Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 25 MAI 2022

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/07271 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B52Q3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mai 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 16/04443

APPELANTE

Association [Adresse 5] agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Stéphane FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

INTIMEE

Madame [D] [X]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Louis-andré SOUSSY, avocat au barreau de PARIS, toque : A0839

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 16 décembre 2021

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [D] [X] a été engagée par l’association [Adresse 5], suivant contrat à durée indéterminée du 3 octobre 1994, avec reprise d’ancienneté au 3 octobre 1986, pour un temps partiel de 26 heures, en qualité de pharmacienne gérante, statut cadre.

À la demande de la salariée, son temps de travail a été porté à 84,50 heures mensuelles à compter du 15 juin 2011.

Le 7 décembre 2015, la salariée a été placée en arrêts de travail prolongés jusqu’à la rupture de la relation contractuelle.

Dans le dernier état de la relation contractuelle régie par la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (dite FEHAP), la salariée percevait une rémunération mensuelle brute de 2 062,92 euros. La moyenne des trois derniers mois de salaire s’est élevée à la somme de 2 376,90 euros.

Le 5 juillet 2016, la salariée s’est vu notifier un licenciement pour absence prolongée désorganisant le service, libellé dans les termes suivants :

« Vous avez eu un arrêt de travail initial pour maladie le 7 décembre 2015 pour une durée de 10 jours, lequel arrêt a ensuite fait l’objet de prolongations de mois en mois, le dernier en date du 23 juin 2016 pour une prolongation jusqu’au 26 juillet 2016.

Compte tenu du fait que vous êtes le seul pharmacien de notre établissement, de votre qualification, la durée de votre absence, prolongée jusqu’au 26 juillet 2016, combinée avec la taille de notre établissement, désorganise gravement la Maternité.

Durant votre absence – soit depuis 7 mois – nous avons eu recours à des remplacements

ponctuels,non sans rencontrer de grandes difficultés,et cette situation ne peut perdurer compte tenu des exigences réglementaires liées à la gérance d’une pharmacie à usage intérieur.

Notre établissement a l’obligation de mettre en place avec les autorités de tutelle un Contrat de Bon Usage du Médicament, programme d’actions et d’évaluation de nos pratiques qui impose la présence d’un pharmacien hospitalier qualifié pour mettre en 'uvre ces démarches d’évaluation obligatoire.

Cette situation est aujourd’hui particulièrement préjudiciable car le rapport d’évaluation défavorable du Contrat du Bon Usage du Médicament daté du 9 juin 2016 de l’Agence Régionale de Santé va engendrer une perte financière pour la Maternité du fait du non-respect des engagements du contrat.

De plus, nous engageons dès à présent les démarches relatives à la certification V 2014 ; le circuit du médicament est un processus majeur de la certification en particulier sur la mise en place d’unsystème d’information adapté au circuit du médicament ;cette certification ne pourra être conduite qu’avec la présence d’un pharmacien titulaire,engagé dans le processus. Cette condition n’est pas remplie aujourd’hui.

Au vu de ces éléments et des graves difficultés sur la sécurité du circuit du médicament que

cela engendre depuis plusieurs mois à la Maternité des Lilas,nous sommes contraints de procéder à votre remplacement définitif.

En conséquence, nous sommes dans l’obligation de vous notifier par la présente lettre, votre licenciement».

Par un courrier du 29 août 2016, la salariée a protesté contre son licenciement.

Le 14 décembre 2016, Mme [D] [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny pour contester son licenciement et solliciter des dommages-intérêts au titre d’un préjudice de perte de droit à la retraite.

Le 16 mai 2018, le conseil de prud’hommes de Bobigny, dans sa section encadrement, a statué comme suit :

— condamne l’association [Adresse 5] à verser à Mme [D] [X] les sommes suivantes :

* 46 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Rappelle que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 20/12/2016, et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement

— déboute du surplus

— condamne l’association [Adresse 5] aux dépens.

Par déclaration du 5 juin 2018, l’association [Adresse 5] a relevé appel du jugement de première instance dont elle a reçu notification le 17 mai 2018.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 1er février 2022, aux termes desquelles l’association [Adresse 5] demande à la cour d’appel de :

— dire l’association [Adresse 5] recevable en son appel et ses conclusions

— infirmer la décision querellée en ce qu’elle a jugé le licenciement de Madame [X]

dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné subséquemment l’association [Adresse 5] à payer à Madame [X] les sommes de 46 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En conséquence

— juger que le licenciement de Mme [X], intervenu le 7 juillet 2016, est fondé sur une

cause réelle et sérieuse

— débouter Madame [X] de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 8 février 2022, aux termes desquelles

Mme [D] [X] demande à la cour d’appel de :

— dire le licenciement intervenu le 5 juillet 2016 comme dénué de cause réelle et sérieuse

— débouter la Maternité des Lilas de ses prétentions, fins et conclusions

— recevoir l’appel incident de Mme [D] [X]

— par voie de conséquence, condamner la Maternité des Lilas à verser à Mme [D] [X] les sommes suivantes :

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 83 100 euros

* dommages et intérêts pour réparation du préjudice lié aux pertes de droits à la retraite : 103 680 euros

* dommages et intérêts pour discrimination : 50 000 euros

* 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil et dire et juger que le cours des intérêts commence à courir à compter du 14/12/2016.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 16 février 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur le licenciement pour absence prolongée désorganisant le service

Si l’article L.1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, il ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, ces perturbations devant entraîner la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement concomitant ou dans un délai raisonnable d’un autre salarié ; pour apprécier la désorganisation de l’entreprise, il doit être tenu compte du nombre et de la durée des absences, de la taille de l’entreprise et de la nature des fonctions exercées par le salarié.

L’employeur rappelle que Mme [D] [X] était la seule pharmacienne au sein de la Maternité des Lilas et qu’elle exerçait, donc, un poste à hautes responsabilités et nécessitant une expertise spécifique puisqu’elle avait pour mission de gérer la pharmacie à usage interne au sein de la maternité et de sécuriser le circuit des médicaments dans l’établissement qui accueille des mères venant accoucher et des nourrissons. Il ajoute qu’après un premier arrêt de 10 jours, à compter du 7 décembre 2015, la salariée a bénéficié de sept prolongations successives, sans discontinuer, jusqu’au 26 juillet 2016, ce qui correspond à une absence de plus de six mois.

L’association appelante explique que, pendant cette période de maladie, elle s’est vue contrainte de faire appel à des pharmaciens remplaçants dans le cadre de contrats à durée déterminée à temps partiel, tout d’abord en engageant M. [X], beau-frère de la salariée et pharmacien retraité, puis Mme [G], pharmacienne également retraitée. Cependant, ces remplacement ont créé de l’instabilité et se sont révélés insatisfaisants puisque des carences ont été observées, de manière régulière et récurrente, dans le stock pharmaceutique et ont donné lieu à des « fiches d’événements indésirables » (pièces 39 et 40). En outre, la maternité avait conclu un Contrat de Bon Usage des Médicaments et de produits et prestations (CBUM) conjointement avec le Directeur général de l’Agence Régionale de la Santé (ARS) Ile-de-France pour une durée de 5 ans, de 2014 à 2018, qui impliquait, notamment, un suivi informatique de la traçabilité de la prescription jusqu’à l’administration pour les médicaments, ainsi que le développement d’un système d’assurance de la qualité. Or, le rapport d’étape annuel du CBUM, qui devait être transmis par la maternité avant le 1er avril 2016, ne l’a pas été, du fait des carences dans la gestion de la pharmacie à compter de décembre 2015. L’appelante a été mise en demeure, le 26 avril 2016, de transmettre ce rapport sous peine de sanctions pécuniaires potentielles et à la suite de la transmission d’un rapport très incomplet, le directeur général de l’ARS Ile-de-France a écrit à l’appelante que « L’agence sera très vigilante sur les réponses apportées sur la mise en 'uvre des actions d’amélioration nécessaires » (pièce 44-1).

Après avoir été l’objet d’un rapport d’évaluation médiocre (voir pièce 44-2), le 9 juin 2016, le directeur de l’ARS a pris un arrêté sanctionnant la maternité en minorant le taux de remboursement de la part prise en charge par les régimes obligatoires d’assurance-maladie. des spécialités pharmaceutiques et des produits et prestations mentionnés à l’article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, pour la période du 1er juillet 2016 au 30 juin 2017 (pièce 45).

En outre, l’absence prolongée de Mme [D] [X] n’a pas permis à la maternité de mener de manière efficiente son processus de maintien de certification pour l’année 2017, qui supposait l’implication du pharmacien de l’établissement.

Enfin, l’employeur soutient que l’absence de la salariée intimée n’a pas permis d’enclencher le processus d’informatisation du suivi des médicaments qui devait préfigurer la mise en 'uvre d’un dossier patient informatisé et ce, d’autant que la remplaçante de la salariée qui est restée le plus longtemps en poste, à savoir Mme [G], ne disposait, eu égard à son âge, d’aucune compétence en matière de traitement informatisé.

C’est dans ces conditions, qu’à la réception, le 19 mai 2016, d’une nouvelle prolongation de l’arrêt maladie de Mme [D] [X] jusqu’au 26 juin, l’association [Adresse 5] a décidé d’envisager le licenciement de la salariée. Après l’organisation de deux entretiens préalables auxquels la salariée ne s’est pas présentée et la transmission par cette dernière d’un nouvel arrêt travail pour la période du 23 juin au 26 juillet inclus, l’employeur affirme n’avoir eu d’autre choix que de lui notifier son licenciement.

Le 13 juillet 2016,l’association [Adresse 5] a engagé un nouveau pharmacien, en contrat de travail à durée indéterminée, M. [N] et le 18 juillet, un avenant au contrat de travail est venu lui reconnaître le statut de pharmacien gérant.

L’embauche de ce pharmacien a permis à la maternité d’obtenir un avis favorable, le 28 août 2017, dans le cadre de l’autorisation d’exercer. Il a, également, été enregistré une amélioration sensible de l’évaluation concernant le CBUM (pièce 59).

Mme [D] [X] répond pour sa part qu’elle aurait pu être remplacée par n’importe quel pharmacien hospitalier durant son absence puisque, d’un établissement de soins à l’autre, les contraintes sont les mêmes, aussi bien en terme de tâches à accomplir, que de participations aux engagements de l’établissement ou bien encore de certification ou de contrat de type CBUM. Elle précise, à cet égard, que tant dans le cadre de la certification, que du CBUM, le pharmacien n’est qu’un des maillons d’une chaîne de soins et qu’il ne peut être tenu pour responsable des retards ou des défaillances enregistrées dans le processus qui implique l’ensemble des acteurs de l’établissement. Or, Mme [D] [X] indique qu’avant de stigmatiser l’instabilité qui se serait installée sur le poste de pharmacien de la maternité pendant 6 mois, il convient d’examiner la succession de 9 directeurs à la tête de l’établissement en seulement 18 mois, de 2013 à 2015. La salariée rappelle, qu’avant même son arrêt maladie, la maternité enregistrait de nombreux événements indésirables, 159 en 2014, dont 17 liés au circuit du médicament (pièce 17). Dès la fin de l’année 2013, Il était relevé à l’occasion de la Commission Médicale d’Etablissement (CME) que l’ARS avait sursis à la certification en raison de deux réserves majeures sur la gestion des risques infectieux et les prescriptions médicamenteuses. La salariée fait donc valoir que le manque de moyens, la détérioration de la situation générale de la maternité, de même que l’absence de système informatique digne de ce nom existaient bien avant l’année 2016 et son arrêt maladie. C’est donc en toute logique que l’ARS a été amenée à dresser, à cette date, un rapport défavorable sur la maternité sans ce que ses constats soient en lien avec son absence prolongée.

Mme [D] [X] fait grief à l’employeur de l’avoir licenciée après seulement 6 mois d’arrêt pour maladie et sans qu’il ne soit démontré que son absence aurait désorganisé le service ou entraîné une instabilité puisque après un remplacement de courte durée par son beau-frère, c’est Mme [G] qui a occupé le poste pendant 7 mois. Elle ajoute que cette dernière connaissait parfaitement la maternité puisqu’elle y avait effectué des remplacements pendant 10 années de suite.

Mme [D] [X] affirme que la hâte de l’employeur à la licencier ne peut s’interpréter que comme un licenciement discriminatoire fondé sur son ancienneté, son âge et son état de santé, elle demande, en conséquence, à ce qu’il soit jugé nul.

La cour observe qu’il ne peut être imputé à Mme [D] [X], salariée employée à temps partiel, la responsabilité du défaut de transmission avant le 1er avril 2016, du rapport d’étape annuel du Contrat du Bon Usage des Médicaments et des produits et prestations, dès lors que l’établissement de ce document ne ressortait pas de ses missions et que sa rédaction ne reposait pas sur ses seules prestations. Par ailleurs, la cour constate que le courrier que l’ARS Ile-de-France a adressé à l’employeur, le 12 mai 2016 (pièce 44-1), ne pointe pas uniquement un retard dans l’envoi du document sus-mentionné mais, également, un rapport d’étape 2015 qui « ne permet pas de conclure au respect de l’ensemble des engagements souscrits ». L’ARS Ile-de-France ajoutant « ma préoccupation porte sur le non-respect de nombreux engagements du contrat de bon usage structurant en termes de qualité, de sécurité et d’efficience ». Il s’en déduit qu’avant même l’arrêt de travail de la salariée pour maladie, la maternité des Lilas ne remplissait pas ses objectifs dans le cadre de son contrat CBUM, et ce, pour des motifs sans lien avec les prestations ou l’absence de la salariée, comme le retard dans le « déploiement de l’informatisation » qui est souligné dans le détail des engagements insuffisamment atteints, joint au courrier de l’ARS.

Il n’est donc nullement démontré par l’employeur, au moyen des pièces versées aux débats, que l’absence de la salariée a désorganisé le service, pas plus qu’il n’est établi que l’association [Adresse 5] aurait rencontré des difficultés pour remplacer la salariée par un autre pharmacien hospitalier qualifié, durant ses six mois d’absence.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [D] [X] qui, à la date du licenciement, comptait 29 ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a le droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité comprise entre 3 et 20 mois.

Eu égard à son âge, à savoir 61 ans à la date de son licenciement, il lui sera alloué la somme de 47 538 euros, correspondant à 20 mois de salaire de référence. Le jugement entrepris sera donc réformé sur le montant de la condamnation.

2/ Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de droit à la retraite

Mme [D] [X] sollicite la somme de 103 680 euros à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice lié aux pertes des droits à la retraite auxquels elle aurait pu prétendre si elle était restée au service de l’association [Adresse 5].

Mais, la cour retient que la salariée ne peut légitimement réclamer la réparation de l’intégralité du préjudice calculé à partir des droits à la retraite qu’elle aurait pu percevoir si elle avait continué ses fonctions jusqu’à 67 ans puisqu’elle ne pourrait revendiquer que la perte d’une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable, autrement dit d’une perte de chance d’obtenir une pension de retraite plus élevée. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef, étant entendu que l’indemnisation du licenciement abusif répare l’ensemble des conséquences de la rupture prématurée du contrat de travail.

3/ Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination

La salariée fait valoir que puisque son licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, il convient de considérer qu’il est intervenu en raison de son état de santé et/ou de son âge. Elle demande, donc, à ce qu’il lui soit alloué une somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination.

Le licenciement ayant été jugé dénué de cause réelle et sérieuse et l’employeur n’étant pas en capacité de prouver que cette mesure était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il sera accordée à Mme [D] [X] une somme de 2 000 euros en réparation du préjudice moral subi de ce chef.

4/ Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2018, date du jugement déféré.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

L’association [Adresse 5] supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer àMme [D] [X] une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare l’association [Adresse 5] recevable en son appel,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné l’association [Adresse 5] à payer à Mme [D] [X] une somme de 40 000 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’association [Adresse 5] à payer à Mme [D] [X] les sommes suivantes :

—  47 538 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination

—  1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2018,

Ordonne la capitalisation des intérêts pourvus qu’ils soient dus pour une année entière,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne l’association [Adresse 5] aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,