Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04838 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDYVD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Mai 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRÉTEIL – RG n° 18/01069

APPELANTE

Madame [O] [T]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Muriel DELUMEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B0967

INTIMÉE

S.A.S. SCAMARK

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e François-Xavier CHEDANEAU, avocat au barreau de POITIERS, toque : 65

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Mai 2023, en audience publique,les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente, rédactrice

Madame Nicolette GUILLAUME, présidente

Madame Véronique BOST, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [O] [T] a été engagée le 2 juin 2000 en qualité d’ingénieur qualité par la société Scamark qui assure le développement et la commercialisation auprès de centrales d’achat de produits de marques dépendant de l’enseigne E.leclerc.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des industries alimentaires diverses.

Le 6 juin 2011, la salariée a été promue au poste de chef de groupe marketing, statut cadre, coefficient 410.

Le 5 juillet 2016, elle était convoquée à un entretien préalable fixé au 13 juillet suivant et le 19 juillet 2016, elle était licenciée pour faute grave.

Contestant la mesure prise à son encontre, Mme [T] a saisi le conseil des prud’hommes de Créteil le 17 juillet 2018.

Par jugement du 6 mai 2021, cette juridiction a:

— débouté Mme [T] de ses demandes,

— condamné Mme [T] à verser à la société Scamak':

—  500 euros à titre de dommages-intérêts,

-100 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné chaque partie aux entiers dépens.

Par déclaration du 28 mai 2021, l’intéressée a interjeté appel.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 26 août 2021, elle demande à la cour :

— 'de confirmer le jugement prononcé le 6 mai 2021 par la Section Encadrement du conseil de prud’hommes de Créteil en ce qu’il a déclaré nulle ou à tout le moins inopposable à Mme [T] la convention de forfait annuel en jours',

— d’infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

et statuant à nouveau':

en raison de la nullité ou de l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours':

— de condamner la société Scamark à lui verser:

—  50 396,06 euros bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires accomplies entre le 19 juillet 2013 et le 19 juillet 2016,

—  5 039,60 euros au titre congés payés afférents,

sur la rupture du contrat de travail':

à titre principal':

— de condamner la société Scamark à lui verser:

-112 341,60 euros nets de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

-30 519 euros nets d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-15 555 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

-1 555,50 euros bruts de congés payés afférents,

-5 185 euros nets de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au caractère vexatoire du licenciement,

à titre subsidiaire':

— de condamner la société Scamark à lui verser:

-30 519 euros nets d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-15 555 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

-1 555,50 euros bruts de congés payés afférents,

en tout état de cause':

— de débouter la société Scamark de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— de condamner la société Scamark à lui remettre une attestation Pôle Emploi rectifiée, un certificat de travail rectifié et un bulletin de salaire conformes aux condamnations, sous astreinte de 15 euros par jour de retard après 30 jours suivant la notification du jugement à intervenir,

— de condamner la société Scamark à lui verser 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— d’assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— de condamner l’intimée aux dépens.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 17 novembre 2021, la société Scamark demande à la cour :

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné Mme [T] à lui verser 500 euros à titre de dommages et intérêts,

statuant à nouveau de ce chef,

— de condamner Mme [T] à lui verser 17 983,12 euros à titre de dommages et intérêts,

— de confirmer le jugement pour le surplus,

— de débouter Mme [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— de condamner Mme [T] à lui verser à la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 28 mars 2023 et l’affaire a été appelée à l’audience de plaidoiries du 30 mai 2023 pour y être examinée.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS

I- Sur l’exécution du contrat de travail,

Il doit être observé au préalable que le dispositif du jugement entrepris, seule partie de la décision ayant un caractère décisoire, ne prononce ni la nullité ni l’inopposabilité de la convention de forfait appliquée dans la relation contractuelle entre Mme [T] et son employeur jusqu’à la rupture du contrat de travail.

L’interprétation de la demande d’infirmation formée relativement au rejet de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, conduit néanmoins à considérer que la cour est saisie de cette demande, observation étant faite que l’intimé conclut à la confirmation du rejet de ces prétentions en sollicitant de la cour qu’elle infirme la disposition aux termes de laquelle Mme [T] a été condamnée à verser 500 euros à titre de dommages-intérêts et confirme le jugement entrepris pour le surplus.

A- sur la validité du forfait-jours.

L’article L.3121-10 du code du travail dispose que la durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile.

Toutefois, le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait

pour fixer des durées de travail en jours (article L.3121-43 du code du travail) sur l’année.

La sanction du défaut d’exécution par l’employeur des dispositions de l’accord collectif prévoyant la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours, notamment l’absence de suivi de la charge de travail du salarié, est la privation d’effet de la convention de forfait en jours.

La salariée, qui sollicite de la cour qu’elle tire les conséquences de la 'nullité ou de l’inopposabilité de la convention de forfait', ne critique pas les motifs du jugement aux termes desquels la convention collective applicable permet d’assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

En revanche elle relève, sans être contestée sur ce point, que son contrat de travail stipule que son temps de travail n’est soumis à aucun horaire et qu’elle dispose d’une totale liberté pour organiser son temps de travail.

La société Scamark ne démontre pas avoir respecté les dispositions de la convention collective et avoir mis notamment en oeuvre un dispositif de suivi de la charge de sa salariée et n’est justifiée de la régularisation d’aucune convention individuelle de forfait.

De ce fait, la convention de forfait en jours dont se prévaut la société Scamark contre Mme [T] est privée d’effet.

B- sur les heures supplémentaires.

Le salarié dont la convention de forfait est privée d’effet peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l’existence et le nombre, en référence à la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [T] soutient qu’elle travaillait chaque jour de 8h30 à 12h30 et de 13h30 à 18h15, relevant qu’elle réalisait donc ainsi au moins 8 heures supplémentaires par semaine.

Elle renvoie au calcul de ses heures de travail effectif sous forme de tableau, dans lequel ont été pris en compte, ses jours d’absence et la durée de sa pause méridienne.

L’employeur critique ces éléments, mais n’y répond pas utilement en ne versant aucune pièce de nature à remettre en cause celles apportées par la salariée à l’appui de sa demande, rappelant seulement, ce qui est inopérant puisque c’est à lui qu’il appartient d’organiser le temps de travail et son contrôle , que le système de badgeage existant dans l’entreprise est destiné au contrôle d’accès aux étages et aux bureaux et ne constitue pas un système d’enregistrement du temps de travail.

Le forfait étant déclaré inopposable à la salariée, il est indifférent que celle-ci comptabilise un nombre de jours de travail annuel inférieur à 218 jours, tel qu’applicable dans le cadre d’une convention de forfait en jours sur l’année.

L’analyse des pièces produites par Mme [T] conduit la cour à évaluer l’importance des heures supplémentaires effectuées à hauteur de 8 heures par semaine et à fixer à la somme de 50 396,06 euros brut le rappel de salaire dû de ce chef et 5 039,60 euros le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

II- sur la rupture du contrat de travail,

A- sur le bien fondé de la rupture,

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible immédiatement le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la gravité des faits fautifs retenus et de leur imputabilité au salarié.

Le lettre de licenciement dont les termes fixent les limites du litige retient une faute grave justifiant la rupture immédiate du contrat de travail, reprochant en substance à Mme [T] les faits suivants:

Dans le cadre de ses fonctions, un téléphone portable professionnel a été mis à sa disposition depuis décembre 2012, dont le coût d''abonnement mensuel pris en charge par la société, est de 27,70€ TTC. C’est un outil professionnel qui exclut, sauf urgence, toute utilisation personnelle.

Or une facture faisait état d’un montant hors forfait de 17 983,12 euros correspondant à une utilisation du téléphone par la salariée pendant la période allant du 1er mai au 30 mai 2016, et avec une consommation extraordinaire entre le 1er mai et le 6 mai, semaine de congés payés à l’étranger de la salariée.

Il est souligné dans cette lettre que cette utilisation personnelle et excessive de son outil professionnel s’est faite malgré les alertes par messages et les interruptions des sessions par l’opérateur, et que Mme [T] a renouvelé ce comportement le 21 mai suivant par l’envoi de plus de 60 SMS à titre privé, le tout sans aucune autorisation ni information préalable de sa hiérarchie.

Au regard du poste à responsabilité occupé au sein de l’entreprise et de l’ancienneté significative de la salariée, ce que la société considère comme devant être un gage d’exemplarité, ce non-respect des obligations professionnelles est considéré comme constitutif d’une faute, d’autant plus grave qu’elle caractérise un manquement à l’obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur.

La société Scamark ne peut se prévaloir pour justifier de l’existence de la faute, des termes de l’article 7-3 du règlement intérieur dans sa version de 2013 selon lequel au paragraphe 7 'usage du matériel de l’entreprise’ il est précisé que l’usage abusif du téléphone est passible de sanction, alors qu’aucune pièce n’établit que ce document ait été porté à la connaissance de la salariée.

Par ailleurs, le détail des consommations du portable tel qu’il figure en pièce N°7 de l’employeur, doit être considéré comme l’usage d’un procédé illicite dès lors qu’il comporte la référence à des numéros de téléphone complets et donc une atteinte à la vie personnelle de Mme [T] à laquelle la société n’avait donné sur ce point aucune information préalable.

Cependant, outre le fait que la salariée ne conteste pas l’usage de son téléphone portable professionnel à des fins personnelles pendant ses congés, et dans les proportions reprochées, la facture émise par l’opérateur et comportant un détail 'offres et consommations’ 'synthèse des lignes’ dont la page 18 concernant Mme [T], fixe à 17 983,12 euros le montant des consommations hors forfait, (Pièce N° 17 de l’employeur page 19) ne recèle pour sa part aucun élément portant atteinte à la vie personnelle de l’intéressée.

Dès lors, l’usage de ce document par l’employeur en dehors de toute information préalable de sa salariée ne constitue pas un procédé illicite.

Il en est de même du relevé des alertes adressées au moyen de messages de type SMS, durant la période litigieuse, par l’opérateur à l’utilisatrice, quant aux dépassements successifs du forfait de consommation mensuelle de données, lequel démontre qu’aucune négligence susceptible de justifier l’usage hors forfait reproché ne peut être imputée à la société Orange.

Par ailleurs, rien ne permet de considérer que l’employeur, qui relève l’importance du dépassement imputé à Mme [T] en soulignant qu’il a dû régler une facture de plus de 17 000 euros pour un abonnement initial d’un coût inférieur à trente euros par mois, autorisait aux autres salariés une utilisation à des fins personnelles de l’équipement confié dans de telles proportions, ce que l’attestation de Mme [B], responsable hiérarchique de la salariée vient expressément contredire, M. [N] affirmant aussi qu’en sa qualité, il validait les factures de la flotte des téléphones portables et qu’aucun dépassement de forfait autre que celui de Mme [T] n’existait (Pièces N° 20 et 22 de l’employeur).

Est ainsi établi le fait que pendant ses congés passés à l’étranger, Mme [T], malgré les alertes reçues, a fait usage de manière réitérée à des fins non professionnelles et dans des proportions caractérisant un abus important, d’un équipement fourni par son employeur pour l’exercice de ses fonctions.

La faute de Mme [T] est en conséquence caractérisée.

Pour autant, rien ne permet de considérer que le comportement stigmatisé était habituel, aucun élément antérieur n’étant invoqué contre la salariée de plus de quinze ans d’ancienneté, laquelle a immédiatement reconnu le dépassement dont elle était à l’origine et qui lui a été signalé le 21 juin 2016, sous le titre 'facture Orange d’un montant astronomique'.

De plus, alors que la société Scamark souligne que Mme [T] n’a fait aucune proposition de remboursement, elle relève parallèlement qu’à l’issue de l’entretien préalable l’intéressée a proposé de rembourser son employeur du montant du dépassement constaté.

L’impossibilité pour l’employeur de tolérer même pendant une durée limitée, la présence de la salariée dans l’entreprise à raison de la faute commise n’est ainsi pas caractérisée.

Le licenciement doit en conséquence être considéré comme fondé sur une cause réelle et sérieuse non privative de l’indemnité de préavis et de l’indemnité légale de licenciement.

Le jugement doit être infirmé de ce chef et il doit être alloué à Mme [T] les sommes de 15 555 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 1 555,50 euros au titre des congés payés afférents en application de l’article 1234-5 du code du travail et 30 519 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement en application des articles L.1234-9 et R. 1234-2 du code du travail.

B- sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.

Le fait que l’employeur ait usé de la faculté de prononcer immédiatement la rupture du contrat de travail en se fondant sur une faute grave par la suite requalifiée faute simple, ne caractérise pas l’existence de conditions vexatoires du licenciement susceptible de justifier l’octroi de dommages-intérêts pour réparer un préjudice spécifique.

En l’espèce, Mme [T] ne démontre pas le caractère fautif de la décision de l’employeur, quand bien même la faute qu’elle a commise n’est elle pas retenue comme constituant une faute grave.

La demande formée de ce chef a donc été à juste titre rejetée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

III- sur la demande reconventionnelle,

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Cependant, l’employeur ne peut mettre en oeuvre la responsabilité du salarié et

obtenir l’indemnisation d’un préjudice sur ce seul fondement: la responsabilité pécuniaire du salarié ne peut être engagée envers son employeur qu’en cas de faute lourde dont la preuve est rapportée s’il est démontré une intention de nuire à l’employeur dans l’acte commis.

La faute lourde ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

En l’espèce la société n’établit pas l’intention de nuire de Mme [T] laquelle ne résulte pas du seul constat de la faute commise dans l’exécution du contrat de travail.

Le jugement entrepris doit être infirmé et la société Scamark déboutée de l’intégralité de sa demande.

IV- sur les autres demandes,

Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

L’employeur sera tenu de présenter à la salariée un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à Mme [T] une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice né du caractère vexatoire du licenciement,

INFIRME le jugement pour le surplus,

et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,

DÉCLARE inopposable à Mme [T], la convention de forfait-jours,

DIT le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Scamark à verser à Mme [T] les sommes de :

—  50 396,06 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  5 039,60 euros au titre congés payés afférents,

—  30 519 euros nets d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-15 555 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

-1 555,50 euros bruts de congés payés afférents,

—  3 500 euros au titre des fris irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel,

REJETTE la demande en paiement de dommages-intérêts formée par la société Scamark contre Mme [T],

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

DIT que l’employeur sera tenu de présenter à la salariée un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société Scamark aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE