Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 28 NOVEMBRE 2024

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03091 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDOF6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Février 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/09823

APPELANT

Monsieur [J] [T]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Alain NOSTEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1624

INTIMÉES

La SELAFA MJA prise en la personne de Maître [A] [C] ès qualités de mandataire judiciaire de la Société SODISTOUR

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

La SELARL FIDES prise en la personne de Maître [U] [S] ès qualités de mandataire judiciaire de la Société SODISTOUR

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

PARTIE INTERVENANTE

Association AGS CGEA IDF EST

[Adresse 3]

[Localité 7]

N’ayant pas constitué avocat, assignation à personne morale le 28 novembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sandrine MOISAN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère, rédactrice

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 18 février 2005, M. [J] [T] a été engagé par la société anonyme (SA) Sodistour à compter du 21 février suivant en qualité d’adjoint de direction niveau VIII, position cadre, la convention collective nationale applicable à la relation de travail étant celle des agences de voyages.

En dernier lieu et suite à la conclusion d’un avenant du 27 janvier 2016, le salarié exerçait les fonctions de directeur commercial, statut cadre dirigeant, niveau HG, devenant par ailleurs membre du comité de direction.

M. [T] a été placé en arrêt de travail du 20 janvier 2018 au 11 septembre 2018.

Lors de la visite de pré-reprise du 11 septembre 2018, le médecin du travail a préconisé une reprise du travail à temps partiel thérapeutique à organiser avec l’employeur.

Le 26 septembre 2018, le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie, l’avis d’arrêt de travail précisant « reprise à temps partiel pour raison médicale à partir du 1er décembre 2018 jusqu’au 31 décembre 2018 ».

Dans l’attestation de suivi qu’il a établie le 8 octobre 2018 à la suite de la visite de pré-reprise du même jour, le médecin du travail a indiqué : « les éléments de santé ne permettent pas la reprise du travail-relève de la médecine de soin ».

Lors de la visite de reprise du 13 mai 2019, le médecin du travail a déclaré M. [T] inapte à son poste précisant que l’état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Par courrier en date du 21 mai 2019, la société Sodistour a convoqué M. [T] à un entretien préalable fixé le 3 juin 2019, en vue de son éventuel licenciement, et le 6 juin 2019, elle lui a notifié son licenciement en application de l’article L.1226-2-1 du code du travail.

Soutenant que la société Sodistour a manqué à son obligation de sécurité et réclamant des dommages-intérêts ainsi que le paiement de primes, par requête du 4 novembre 2019, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, qui, par jugement du 25 février 2021, a :

— débouté M. [T] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté les parties défenderesses de leurs demandes reconventionnelles,

— condamné la partie demanderesse au paiement des entiers dépens.

Par déclaration du 26 mars 2021, M. [T] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugements des 2 octobre 2023 et 12 mars 2024, le tribunal de commerce de Paris a prononcé le redressement puis la liquidation judiciaires de la société Sodistour, la société d’exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) MJA, prise en la personne de M. [O] [P], et la société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) Fides, prise en la personne de M. [U] [S], ayant été désignés en qualité de mandataires judiciaires.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 14 juin 2024, M. [T] demande à la cour de :

— déclarer son appel interjeté suivant déclaration du 26 mars 2021 à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 25 février 2021 recevable et bien fondé,

en conséquence,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 25 février 2021,

et statuant à nouveau,

— dire que la société Sodistour a manqué à son obligation de sécurité de résultat à son égard,

— dire que la société Sodistour a manqué à son obligation de faire connaître par écrit les motifs s’opposant à la mise en place des propositions émises par le médecin du travail,

— fixer au passif de la liquidation de la société Sodistour la créance de M. [T] comme suit :

—  124 992 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi,

—  19 500 euros au titre des avances non versées pour les mois de mai 2018 à juin 2019,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— mettre les dépens au passif de la liquidation,

— rendre l’arrêt commun et opposable à l’AGS-CGEA dans les limites de sa garantie légale.

Dans leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 13 juin 2024, la société MJA, prise en la personne de M. [P] [O], et la société Fides, prise en la personne de M. [U] [S], en qualité de mandataires judiciaires de la société Sodistour demandent à la cour de :

— les déclarer recevables et bien fondées en leur intervention,

— déclarer irrecevable toute demande en paiement ou condamnation au paiement,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé la requête recevable et valable,

statuant à nouveau :

— déclarer irrecevable et nulle la requête de M. [T],

en conséquence,

— déclarer le conseil de prud’hommes non saisi,

subsidiairement,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté M. [T] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [T] à leur verser la somme de 1 000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [T] aux dépens.

L’AGS d’Ile-de-France Ouest, assignée en intervention forcée par acte de commissaire de justice du 28 novembre 2023 remis à personne morale, n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 18 juin 2024 et l’audience de plaidoiries s’est tenue le 27 septembre 2024.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les fin de non-recevoir et exception de nullité relatives à la requête saisissant le conseil de prud’hommes :

Les intimées estiment que la requête introductive d’instance devant le conseil de prud’hommes est nulle, dès lors qu’elle a été signée par une personne n’ayant pas le pouvoir de représenter M. [T], comme en atteste la mention « p/o » avant la signature illisible, ce qui ne permet pas d’identifier la personne signataire, de sorte qu’il s’agit d’une irrégularité de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile.

Elles soutiennent par ailleurs que la requête est nulle en application des dispositions des articles R.1452-2 du code du travail et 58 du code de procédure civile dans la mesure où elle ne précise pas les diligences entreprises en vue de parvenir à une solution amiable, ni l’exposé des motifs de la demande.

Le salarié ne répond pas sur ces points.

Sur la fin de non-recevoir :

L’article 117 du code de procédure civile dispose :

« Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

Le défaut de capacité d’ester en justice ;

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »

En l’espèce, ne constitue pas une irrégularité de fond le seul défaut de justification du pouvoir de la personne ayant signé la requête saisissant le conseil de prud’hommes, dès lors que M. [T] s’est valablement fait représenter par un avocat dans le cadre de la procédure devant cette juridiction, dès la saisine.

Dans ces conditions et les intimées ne justifiant d’aucun grief, cette fin de non-recevoir sera rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur l’exception de nullité :

L’article 58 du code de procédure civile, dans sa version issue du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, en vigueur à compter du premier mars 2006, dispose :

« La requête ou la déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;

2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L’objet de la demande.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée.»

En vertu de l’article R. 1452-2 du code du travail :

« La requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud’hommes.

Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 57 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

La requête et le bordereau sont établis en autant d’exemplaires qu’il existe de défendeurs, outre l’exemplaire destiné à la juridiction. »

En l’espèce, l’objet de la demande est clairement exprimé, dès lors qu’il est indiqué dans la requête le montant des demandes en paiement, à savoir 124 992 euros au titre de la violation des articles L.4121-1 et L.4624-6 du code du travail et 18 000 euros à titre d’avances sur commissions pour la période de mai 2018 à mai 2019 , ainsi qu’un exposé des motifs de la demande en dix-huit lignes.

Par ailleurs, la procédure prud’homale, régie par les articles R. 1451-1 et suivants du code du travail, comporte un préalable de tentative de conciliation que le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes est chargé de mettre en 'uvre.

Il s’ensuit que cette procédure, propre aux conseils de prud’hommes, ne comporte pas l’obligation générale d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative préalable puisqu’elle en organise une, spécifique, devant le bureau de conciliation. Ainsi, la mention des diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige, comme la justification d’une dispense de telles diligences, qui prévalent en droit commun, ne s’appliquent pas à la citation en justice devant le conseil de prud’hommes.

En conséquence, l’exception de nullité soulevée par les intimées sera rejetée, par confirmation du jugement déféré.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité et le non-respect des préconisations du médecin du travail :

L’appelant soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité, dès lors que celui-ci a été contraint de remplacer la moitié de l’équipe commerciale du fait d’un

« turn over » important lié au nouveau système de rémunération et que les conditions de travail n’ont cessé de se dégrader.

Il affirme que malgré ses alertes sur ses conditions de travail, la société Sodistour n’a pris aucune mesure pour les améliorer, qu’au contraire, elle s’est opposée à sa réintégration dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique et n’a cessé de lui adresser des courriers recommandés pour solliciter la restitution de son véhicule et de son logement de fonction. Ainsi, du fait de ses conditions de travail, M. [T] affirme avoir subi du stress, de la fatigue, un sentiment d’abandon de la part de sa direction et a développé un syndrome de burn-out.

Il expose que l’employeur n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail émises le 26 septembre 2018, visant à la mise en place d’un mi-temps thérapeutique et à une date de reprise le 1er octobre 2018, que sa reprise du travail a fait l’objet d’une communication en interne, qu’il s’est présenté à cette date pour reprendre ses fonctions, qu’il lui a alors été indiqué que sa reprise était différée jusqu’au jour de la visite auprès du service de la médecine du travail, qui aurait dû être organisée par l’employeur, qui ne s’est pourtant pas rapproché du médecin du travail dans la perspective de la reprise à compter du 1er octobre 2018, et que celui-ci lui a indiqué que la société Sodistour s’était opposée à une reprise dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique.

Il affirme que dans ces conditions, sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral est justifiée.

Les intimées répondent que la société Sodistour n’a aucunement manqué à son obligation de sécurité, soulignant que le salarié ne l’a jamais alertée d’une quelconque dégradation de ses conditions de travail préalablement à son arrêt de travail et qu’il ne communique aucune pièce à ce sujet. Par ailleurs, elles relèvent que M. [T] n’apporte aucune preuve tangible concernant la surcharge de travail qu’il aurait subie.

Elles indiquent qu’il est établi que l’employeur a pris les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, en procédant à l’évaluation des risques professionnels et notamment des risques psychosociaux, ainsi qu’en diffusant une information aux salariés par la voie du règlement intérieur dans le cadre de la lutte contre le harcèlement moral et sexuel et les discriminations.

Elles estiment par ailleurs que la visite de pré-reprise est facultative, vise à préparer la reprise du travail et n’a aucune conséquence sur l’arrêt de travail et le contrat de travail, que la décision du médecin du travail formulée à l’occasion de la visite de reprise du 8 octobre 2018 s’est substituée aux préconisations engagées avant la reprise du travail et s’imposait tant au salarié qu’à l’employeur, laquelle ne prévoyait aucune mise en 'uvre d’un mi-temps thérapeutique et n’a pas été contestée.

L’article L.4121-1 du code du travail dispose :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

En vertu de l’article L.4121-2 du code du travail :

« L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer une surcharge de travail, a pris les mesures immédiates propres à la faire cesser.

En l’espèce, le salarié communique :

— une attestation du 29 août 2020 de Mme [I] [G], son assistante entre 2016 et 2019, qui certifie avoir été témoin, dès janvier 2018, de l’épuisement physique et moral de M. [T] aboutissant à un burn-out, précisant qu’il a dû faire face à des exigences professionnelles constantes ;

— une attestation du 13 janvier 2021 de Mme [D] [V], salariée de l’entreprise entre 1995 et 2018, dans laquelle elle explique avoir constaté, lors d’un séminaire commercial en janvier 2018, que M. [T] était très fatigué ;

— un article paru sur le site Tourmag le 20 avril 2018, faisant état d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Sodistour, de la nécessité de changer en urgence le logiciel de réservations, de l’achèvement de la migration informatique et de la confiance en l’avenir du groupe ;

— un courrier du 7 novembre 2017, adressé au président directeur général de Touristra par deux membres du comité d’entreprise, relatif à la persistance, dans plusieurs dossiers, de difficultés de gestion liées au changement de l’outil informatique ;

— les avis du médecin du travail des 11 septembre 2018, 8 octobre 2018 et 13 mai 2019, les avis d’arrêts de travail des 26 septembre 2018 et 9 octobre 2018 et un courrier du médecin du travail du 21 novembre 2018, qui ne font état ni d’un burn-out, ni d’une surcharge de travail, ni de difficultés en lien avec les conditions de travail ;

— une attestation du 6 mai 2019 du psychologue ayant suivi M. [T] qui explique que « les séances portent essentiellement sur la relation entre l’état psychologique » de celui-ci et sa situation professionnelle ;

— une attestation du 8 janvier 2021 établie par le médecin généraliste du salarié dans lequel il certifie le suivre pour un burn-out début 2018.

Ces éléments mettent en exergue des difficultés dans l’entreprise liées à un changement de logiciel, les exigences accrues impliquées par les fonctions de cadre dirigeant du salarié ainsi que sa fatigue extrême dès 2018.

Les mandataires judiciaires de l’entreprise justifient quant à eux de la mise en 'uvre par la société Sodistour des mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail au travers d’un document unique d’évaluation des risques et du règlement intérieur.

Cependant, il résulte de ce qui précède que le salarié, d’une part, a subi une surcharge de travail anormale dont ont été témoins une collaboratrice et sa propre assistante, d’autre part, a été confronté à des perturbations de fonctionnement de l’entreprise suite au changement de logiciel informatique, l’employeur ne justifiant quant à lui d’aucune mesure concrète prise en faveur de la préservation de la santé du salarié.

Il s’ensuit que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité.

Concernant le non-respect des préconisations du médecin du travail, l’article L.4624-6 du code du travail dispose :

« L’employeur est tenu de prendre en considération l’avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l’employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite. »

Ces dispositions visent non seulement les avis du médecin du travail, mais également ses indications ou propositions peu important le fait qu’elles soient données dans le cadre de la visite de reprise ou de pré-reprise.

L’employeur ne peut s’exonérer de l’obligation d’assurer l’effectivité des préconisations émises par le médecin du travail que dans la mesure où il apporte la preuve de l’impossibilité dans laquelle il se trouve de les prendre en compte. Ainsi, le non-respect par l’ employeur de ces préconisations l’expose, de ce seul fait, à des dommages et intérêts.

En l’espèce, à la suite de la préconisation émise par le médecin du travail lors de la visite de pré-reprise du 11 septembre 2018, il apparaît que l’employeur n’a donné aucune réponse au salarié, se contentant d’informer le médecin du travail, qui avait pris le soin de le recontacter début octobre 2018, de l’existence « d’un avis défavorable conformément à la législation en cours pour une reprise à TPT », dont il n’est pas justifié, cette information ayant été communiquée au salarié par le médecin du travail lors de la visite de reprise du 8 octobre 2018.

Le fait, pour l’employeur, de ne pas avoir fait connaître par écrit l’impossibilité dans laquelle il se trouvait de prendre en compte les préconisations du médecin du travail a été préjudiciable au salarié, qui dépourvu d’information à ce sujet, a rejoint son poste de travail, en vain, alors que son retour avait été annoncé à certains collaborateurs.

Dans ces conditions et compte tenu tant de ce manquement que du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité, il sera alloué à M. [T], dont l’épuisement physique et moral a été souligné par ses collaboratrices, la somme de

6 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi, cette somme devant être fixée au passif de la liquidation de la société Sodistour.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre des avances sur commission :

Le salarié soutient que lors de l’évolution de son poste en 2016, la société Sodistour a mis en place un système de rémunération sous forme d’avances sur commission, d’un montant mensuel de 1 500 euros brut, afin de ne pas assumer le versement d’un salaire trop élevé, que la volonté des parties a été de nover cette avance sur commission en complément de salaire, que par courriel du 5 avril 2018, l’employeur lui a annoncé sa décision de mettre fin au versement de ces avances à compter de mai 2018, ce qu’il a contesté eu égard au caractère fixe de cette rémunération, que dans ces conditions, il est bien fondé à réclamer leur paiement à hauteur de 19 500 euros pour la période de mai 2018 à juin 2019.

Les intimées répondent que l’avance sur commission est prévue au contrat de travail pour la seule année 2016, qu’il n’y avait aucune obligation pour l’employeur de la maintenir postérieurement, qu’en réalité la somme versée a été improprement appelée « avance sur commission » et correspond à une avance sur prime en fonction des résultats, que la société Sodistour a procédé à un réajustement en fin d’année entre le montant des avances sur prime de résultat versées et les primes finalement allouées, et qu’ à compter de 2017 aucune prime sur résultat n’a été versée en raison des difficultés économiques de l’entreprise.

Le caractère obligatoire des primes ou compléments de salaire découle de la nature de leur source qui peut être d’origine légale, conventionnelle, contractuelle ou jurisprudentielle, ou résulter de la simple volonté de l’employeur (maintien ou création d’usages, accords atypiques, engagement unilatéral).

En revanche, il s’agit d’une simple libéralité de l’employeur ne le liant pas pour l’avenir, lorsque ce dernier peut décider en toute liberté de l’opportunité de son versement, ainsi que de son montant.

Les commissions constituent quant à elles une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable qui représente l’apport du salarié à l’entreprise. Elles peuvent constituer l’accessoire d’un salaire fixe ou l’ensemble de la rémunération.

Il résulte de l’article 1273 devenu 1330 du code civil que la novation ne se présume pas.

Ainsi, la volonté de nover doit être non équivoque et résulter clairement des faits et actes conclus entre les parties.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail, conclu le 27 janvier 2016 afin de promouvoir M. [T] aux fonctions de directeur commercial relevant de la classification « cadre dirigeant », prévoit que la rémunération de celui-ci est composée d’ « une partie fixe brute annuelle (sur une base d’ancienneté de 11 ans comprise) de 80 000 euros (quatre-vingt mille euros), payable en treize mois. »

Il stipule par ailleurs :

« Il pourra être versé une prime de résultat dont le montant sera à la discrétion du président directeur général, en fonction des résultats de l’entreprise, et plafonnée à maximum 40 000 euros (quarante mille euros) pour l’exercice 2016.

Vous bénéficierez d’une avance sur commission de 1 500 euros bruts mensuels pour l’exercice 2016. »

Ni ce document, ni aucun autre élément de la procédure ne donnent de précision concernant la commission objet « d’une avance » de 1 500 euros brut mensuelle pour 2016, et son éventuelle application les années suivantes.

En revanche, il est bien fait la différence entre la prime de résultat éventuelle laissée à la discrétion de l’employeur, et l’avance sur commission versée sans condition, de sorte qu’il doit être considéré que les parties sont convenues, de façon expresse et sans ambiguïté, qu’il s’agissait de deux composantes distinctes de la rémunération.

D’ailleurs, les bulletins de paie versés aux débats distinguent clairement les différents éléments de la rémunération du salarié à savoir le salaire fixe, l’avance sur commission intitulée « Av commissions » ainsi que les primes d’ancienneté ou sur objectif.

Dans ces conditions, c’est à tort que les intimées soutiennent que l’avance sur commission correspond en réalité à une avance sur la prime octroyée selon les résultats de l’entreprise, qui a bien fait l’objet d’un versement distinct notamment en avril 2017.

Les pièces de la procédure et notamment les bulletins de paie révèlent que l’avance sur commission de 1 500 euros brut a été versée à M. [T], de façon mensuelle, constante et invariable de 2016 à mars 2018, sans qu’aucune régularisation ou réajustement n’intervienne entre le montant des avances et celui de la commission convenue.

Il résulte de ce qui précède que la volonté des parties de nover les sommes versées à titre d’avance sur commissions en complément de salaire fixe est établie.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande du salarié, dont le montant est exactement calculé au regard des éléments communiqués, et de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Sodistour au titre des avances sur commission pour la période de mai 2018 à juin 2019 à hauteur de 19 500 euros, le jugement déféré étant ainsi infirmé de ce chef.

Sur les intérêts :

Il convient de rappeler qu’en application des articles L.622-28 et L.641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, étant précisé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La SELAFA MJA, prise en la personne de M. [O] [P], et la SELARL Fides, prise en la personne de M. [U] [S], ès qualités, qui succombent, doivent être tenues aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre la somme de 2 000 euros à M. [T], somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Sodistour au titre des frais irrépétibles de première instance, par infirmation du jugement, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ses dispositions relatives à la fin de non-recevoir, à l’exception de nullité et à l’obligation de sécurité de l’employeur,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la société Sodistour a manqué à son obligation de sécurité et à son obligation de faire connaître par écrit au travailleur les motifs s’opposant à ce qu’il soit donné suite aux propositions émises par le médecin du travail,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société Sodistour :

— la somme de 6 500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi,

— la somme de 19 500 euros au titre des avances sur commission non versées pour les mois de mai 2018 à juin 2019,

— la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

— les dépens de première instance et d’appel,

RAPPELLE qu’en application des articles L.622-28 et L.641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, étant précisé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective,

REJETTE les autres demandes des parties.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE