Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 03 AVRIL 2024

(n° /2024, 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06932 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEELZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F19/01452

APPELANTE

Madame [R] [O]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

INTIMEE

S.A. FNAC DARTY PARTICIPATIONS ET SERVICES prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, toque : 1983

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme. MEUNIER Guillemette, présidente de chambre rédactrice

Mme. NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère

Mme. MARQUES Florence, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Guillemette MEUNIER, et par Clara MICHEL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [R] [O] a été engagée par la société Darty suivant contrat à durée déterminée du 18 juillet 2011 au 23 décembre 2011, en qualité d’assistance projet, statut Employé, niveau II 1.

A compter du 17 septembre 2012, Mme [O] a intégré à nouveau la société Darty, dans le cadre cette fois d’un contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable ressources humaines, statut cadre intégré, position 5-2.

A compter du 1er août 2014 et en dernier lieu, Mme [O] occupait les fonctions de responsable de domaine SIRH (Service Informatique Ressources Humaines).

Le 1er février 2017, compte tenu de la fusion-absorption de la société Darty par la société Fnac Darty participations et services, le contrat de travail de Mme [O] a été transféré à cette dernière.

Par courrier du 24 janvier 2018, Mme [O] a démissionné de ses fonctions.

Elle est sortie des effectifs de la société Fnac Darty participations et services (ci-après 'la société') le 23 avril 2018.

Par requête du 29 avril 2019, Mme [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny aux fins de voir, notamment, condamner son employeur à lui verser diverses sommes, dont un rappel de parts variables sur objectifs 2017, un rappel sur heures supplémentaires, ainsi que des indemnités pour travail dissimulé et non-respect du droit au repos.

Par jugement du 30 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Bobigny a:

— débouté Mme [R] [O] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Fnac Darty participations et services de sa demande reconventionnelle,

— condamné Mme [R] [O] aux entiers dépens.

Par déclaration du 23 juillet 2021, Mme [O] a interjeté appel de cette décision, intimant la société Fnac Darty participations et services.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2022, Mme [O] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, à savoir :

* parts variable sur objectifs 2017 : 2 317,33 euros + congés payés afférents : 231,73 euros,

* heures supplémentaires : 21 924 euros + congés payés afférents : 2 192,40 euros,

* congés payés pour fractionnement : 1 269,27 euros,

* non-respect du droit au repos : 10 000 euros,

* salaires : 1 770,04 euros + congés payés : 177 euros,

* travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié : 28 515,36 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros,

* dépens,

* exécutoire provisoire totale,

* intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts par année entière,

— ordonner la remise des documents sociaux conformes sous astreinte, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte,

Et en conséquence, statuant à nouveau,

— condamner la société Fnac Darty participations et services venant aux droits de la SASU

Darty pour l’avoir absorbé à :

* parts variables sur objectifs 2017 : 756,93 euros,

* congés payés afférents : 75,69 euros,

* heures supplémentaires : 21 924 euros,

* congés payés afférents : 2 192,40 euros,

* congés payés pour fractionnement : 1 269,27 euros,

* non-respect droit au repos : 10 000 euros

* salaires : 1 770,04 euros,

* congés payés : 177,00 euros,

* travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié : 28 515,36 euros,

* article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros,

* dépens,

* intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts par année entière,

— ordonner la remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 15 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 3 décembre 2021, la société Fnac Darty participations et services demande à la cour de :

S’agissant de la rémunération variable :

Mme [O] a été parfaitement remplie de l’intégralité de ses droits à ce titre;

En conséquence :

— confirmer le jugement rendu le 30 juin 2021 par le conseil de prud’hommes de Bobigny en ce qu’il a :

* dit que ces demandes n’étaient pas justifiées;

* débouté Mme [O] de ses demandes à ce titre;

— débouter Mme [O] de l’ensemble de ses demandes à ce titre;

S’agissant de la durée du travail :

Mme [O] est prescrite dans ses demandes de prétendues heures supplémentaires, s’agissant de la période 1er janvier 2015 / 31 mars 2016;

Mme [O], qui était cadre intégrée, n’apporte, en tout état de cause, aucun élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées prétendument accomplies;

En conséquence :

— confirmer le jugement rendu le 30 juin 2021 par le conseil de prud’hommes de Bobigny en ce qu’il a :

* déclaré recevables uniquement les demandes formulées au titre de la période postérieure au 29 avril 2016;

* en tout état de cause, dit que les demandes formulées au titre de la durée du travail étaient injustifiées et infondées;

* débouté Mme [O] de l’intégralité de ses demandes à ce titre;

— débouter Mme [O] de l’ensemble de ses demandes en lien avec la durée du travail : heures supplémentaires, congés payés afférents, dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos, indemnité au titre du travail dissimulé;

S’agissant des congés pour fractionnement :

Mme [O] n’apporte pas la preuve de ce que des congés éventuellement pris en dehors de la période légale résulteraient d’une demande de sa hiérarchie, et ceci conformément aux dispositions conventionnelles d’entreprise applicables;

En conséquence :

— confirmer le jugement rendu le 30 juin 2021 par le conseil de prud’hommes de Bobigny en ce qu’il a :

*dit que cette demande n’était pas fondée;

* débouté Mme [O] de cette demande;

— débouter Mme [O] de sa demande à ce titre;

S’agissant des rappels de salaire en lien avec les absences :

Mme [O] a été parfaitement remplie de ses droits à ce titre;

En conséquence :

— confirmer le jugement rendu le 30 juin 2021 par le conseil de prud’hommes de Bobigny en ce qu’il a débouté Mme [O] de ses demandes à ce titre;

— débouter Mme [O] de ses demandes à ce titre;

En tout état de cause :

— condamner Mme [O] à verser à la société Fnac Darty participations et services la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 décembre 2023.

MOTIFS

Sur la prescription applicable aux créances salariales

La société soulève une fin de non-recevoir tirée de la prescription d’une partie de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires présentée par Mme [O].

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail que les salaires sont exigibles le 10 du mois suivant.

La salariée réclame un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2015. Elle a démissionné le 24 janvier 2018 et a saisi le conseil de prud’hommes le 29 avril 2019.Ainsi, la demande peut remonter au choix du demandeur, aux trois ans précédant la saisine de la juridiction soit le 29 avril 2019 ou aux trois ans précédant la rupture du contrat de travail le 24 janvier 2015.

Les parties divergent sur la date de la rupture; la salariée considérant qu’elle doit être fixée à la date de sa démission; la société opposant au contraire qu’elle doit être fixée à la date de départ effectif après l’accomplissement du préavis, soit le 23 avril 2018.

La rupture du contrat de travail a été effective non pas à la date de la lettre de démission ou de sa réception mais à la date à laquelle la salariée a quitté les effectifs après exécution de son préavis, date qui constitue le point de départ du délai de prescription.

Il s’en évince que son action peut porter en théorie sur les créances salariales à compter du 23 avril 2015.

Toutefois, le délai d’engagement de son action varie en fonction de la date d’exigibilité du salaire.

Les salaires étant payés le 10 de chaque mois suivant, le point de départ le plus lointain est le 10 mai 2015. La salariée avait jusqu’au 10 mai 2018 pour saisir le Conseil de Prud’hommes. Ayant déposé sa requête le 29 avril 2019, elle peut réclamer un rappel de salaire que pour la période du 1er avril 2016 au 23 avril 2018, date de la rupture effective du contrat de travail.

La demande au titre du rappel de salaire pour la période antérieure au 1er avril 2016 est en conséquence prescrite.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Aux termes de son contrat de travail, Mme [O] a été embauchée en qualité de responsable ressources humaines, statut cadre intégré, position 5.2. Il était précisé que compte tenu de la fonction qu’elle occupait, elle relevait de la catégorie des cadres intégrés à une équipe telle que prévue par les dispositions de l’article 14.1.2 de l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail conclu le 1er décembre 2000. Sa durée effective de travail est de 1607 heures par an, soit 1831 heures contractuelles répartie selon les modalités suivantes: 215 jours de travail et 13 jours de RTT par an, soit 248 jours contractuels qui incluent 25 jours de congés payés et 8 jours fériés, dont un jour travaillé dans le cadre de la loi de solidarité. Son horaire hebdomadaire variera autour d’une moyenne de 37 heures 20/ 100 ème et son horaire journalier entre six et dix heures.

Il n’est pas contesté que Mme [O] relevait du statut de cadre intégré. Pour autant, les mentions portées dans les compte-rendus d’évaluation sur ' la gestion du forfait jour’ contredisent en grande partie l’argumentation de l’employeur. Aucun écrit n’a pas ailleurs été établi permettant de retenir l’existence d’une convention de forfait, la salariée rappelant d’ailleurs lors de son entretien en avril 2017 que 'son contrat de travail n’a jamais été en forfait jour'.

Au soutien de sa demande au titre des heures supplémentaires, Mme [O] verse aux débats :

— Un décompte sur cinq pages dans ses écritures recensant semaine par semaine, du moins depuis le lundi 17 juillet 2017 , des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées et le calcul de la rémunération qui lui serait due en conséquence, jours d’absence et de RTT déduits sauf lorsque elle indique avoir travaillé durant ces journées;

— une liste de courriels avec les jours correspondants et les heures d’envoi qui confirmeraient l’amplitude horaire et les heures supplémentaires effectuées en raison de l’heure tardive à laquelle ils ont été envoyés ou durant un jour férié ou de repos;

— une impression de son écran pour les mois de décembre 2015 et janvier 2016 faisant apparaître la liste des courriels adressés, en ce compris le dimanche;

— les compte-rendus d’évaluation pour les années 2016 à 2018 qui font apparaître que la salariée était satisfaite de sa charge de travail, précisant que l’organisation du temps de travail lui permettait de concilier sa vie personnelle et familiale avec sa vie professionnelle.

Si Mme [O] ne fournit, ni dans ses conclusions, ni dans le tableau qu’elle verse aux débats, les horaires de travail effectués exactement les jours litigieux et, sur la base de ces horaires, les heures de travail qui, selon elle n’ont pas été prises en compte par l’employeur en tant qu’heures supplémentaires, les éléments de fait qu’elle verse aux débats, pris ensemble, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé de décompter le temps de travail et de contrôler les horaires de travail de la salariée d’y répondre utilement.

L’employeur soutient en substance que Mme [O] s’abstient de communiquer les courriels censés justifier de son activité sur les différentes journées visées, seuls la date, l’heure et l’objet y figurant. Il relève par ailleurs que de nombreux courriels n’appelaient aucune réponse urgente ou une réponse tardive au regard de leur contenu sans lien avec son activité professionnelle. Enfin, il fait état des incohérences du décompte présenté en raison des absences pour jour de maladie et du mode de calcul retenu.

L’employeur se limite pour l’essentiel à commenter les éléments produits par la salariée, sans véritablement rapporter des éléments pertinents sur la durée du temps de travail et son contrôle.

Le seul fait qu’il tolère tout au long de la relation contractuelle-quand bien même il n’aurait pas donné son accord formel que la salariée envoie et réponde à des courriels tôt le matin, tard le soir, durant les fins de semaine et les RTT établit qu’il autorisait celle-ci à travailler en dehors des temps de repos et qu’il savait qu’elle était obligée de travailler pour mener à bien ses tâches de réaliser un volume d’ heures de travail plus important que celui qui avait été prévu dans son contrat de travail.

Eu égard aux éléments produits par la salariée et l’employeur et aux explications fournies par l’employeur sur la base de ses propres éléments et de ceux fournis par la salariée, la cour a la conviction que Mme [O] a réalisé des heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que celle alléguée.

Dans ces conditions, il sera alloué à la salariée dans la limite de la prescription triennale ci-avant exposée, la somme de 7000 euros euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées non rémunérées, outre 700 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect au droit au repos

S’agissant de l’indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos, Mme [O] sollicite la somme de 10. 000 euros pour non respect au droit au repos aux motifs qu’elle n’a bénéficié que de très peu de congés payés pendant la relation contractuelle, a du travailler durant certains de ses jours de congés ou jours fériés ou encore la nuit.

En l’espèce, Mme [O] produit des relevés de jours où elle a travaillé que la société conteste, de manière générale dans le cadre du débat sur les heures supplémentaires, sans pour autant produire la preuve contraire par son propre relevé des heures de travail de la salariée.

La cour se fondera, dès lors, sur les explications et le relevé de la salariée pour apprécier les conditions du repos conventionnel.

La cour observe que Mme [O] n’a pas bénéficié du repos hebdomadaire conventionnellement garanti, étant observé qu’elle a perçu aux termes de la relation contractuelle presque deux mois de salaire au titre des congés payés démontrant ainsi qu’elle n’a pas bénéficié de façon régulière de ses congés.

Cette situation, de nature à mettre en péril sa santé, lui a nécessairement causé un préjudice qu’il convient de réparer en condamnant la société à lui payer, par infirmation du jugement déféré, la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les congés payés de fractionnement

Il y a lieu de rappeler que les dispositions applicables au litige ont été modifiées par la loi du n° 2016-1088 du 8 août 2016, les nouvelles dispositions étant entrées en vigueur le 10 août 2016.

Or, en l’espèce, la demande de Mme [O] porte non seulement sur une période antérieure à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais également sur une période écoulée depuis.

Dès lors, il convient d’examiner le bien-fondé de la demande au regard des deux régimes, celui de la loi ancienne pour la période antérieure au 10 août 2016, et celui de la loi nouvelle pour la période à compter du 10 août 2016.

S’agissant de la période antérieure, l’article L. 3141-19 du code du travail disposait: 'lorsque le congé est fractionné, la fraction d’au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période.

Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours.

Les jours de congé principal dus en plus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l’ouverture du droit à ce supplément.

Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement'.

A compter du 10 août 2016, l’article L. 3141-21 du code du travail dispose que ' un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période pendant laquelle la fraction continue d’au moins douze jours ouvrables est attribuée ainsi que les règles de fractionnement du congé au delà du douzième jour'.

L’employeur produit aux débats l’accord relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 1er décembre 2000 de la société Darty prévoyant au titre du fractionnement que: ' l’entreprise n’impose, ni ne privilégie la prise du congé principal en dehors de la période légale du 1er mai au 31 octobre. En conséquence, le collaborateur qui souhaiterait prendre des congés payés, hors la 5ème semaine, en dehors de cette période légale, pourra le faire avec l’accord formel de sa hiérarchie.

Dans ce cas, et conformément aux dispositions de l’article L. 222-8 alinéa 4 du code du travail, ce congé n’ouvrira pas droit à congé supplémentaire pour fractionnement.

Le congé supplémentaire pour fractionnement du congé principal, en dehors de la période légale, sera attribué au collaborateur si le fractionnement résulte d’une demande formelle de la hiérarchie'.

A l’appui de sa demande, Mme [O] soutient que cet accord est ancien, n’est pas visé par le règlement intérieur et qu’il n’est pas certain qu’il lui soit applicable eu égard à la fusion-absorption intervenue.

Pour autant, Mme [O], qui a été engagée par la société Darty, ne démontre pas hors ses allégations qu’elle a dû fractionner ses congés à la demande formelle de l’employeur. Dans ces conditions, elle est mal fondée à solliciter l’octroi de jours de fractionnement et ainsi leur paiement pour la période revendiquée.

Sa demande devra être rejetée et le jugement sera confirmé.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ne découle pas de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail. Faute de tout autre élément établissant le caractère intentionnel, la demande doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

Sur la part variable sur objectifs 2017

Mme [O] a perçu au titre de la part variable sur objectifs:

—  3900 euros le 1er juin 2015;

—  6840 euros le 1er juin 2016;

-7608 euros le 1er juin 2017;

—  5290, 57 euros le 1er mai 2018.

La société lui a versé en avril 2019 au titre de sa part variable prorata temporis pour les années 2017 et 2018 la somme de 2010, 90 euros brut en avril 2019 pour la part variable sur objectifs 2018.

Elle sollicite la somme de 756, 93 euros au titre du reliquat de la part variable 2017.

L’employeur oppose que la salariée a été pleinement remplie de ses droits, ce qu’elle a d’ailleurs reconnu selon échanges de courriels en mai 2018.

Il s’évince des bulletins de salaire communiqués que la rémunération variable pour la période de un an était arrêtée au 30 avril de l’année suivante. Ainsi Mme [O] a perçu pour la période du 1er mai 2016 au 30 avril 2017 la somme de 7608 euros.

Interrogeant la société sur le rappel de rémunération variable de 5290, 57 euros qu’elle avait perçue en complément, il lui était répondu qu’il correspond à une période écourtée de 8 mois et non plus de 12 mois allant de mai à décembre 2017 ' pour alignement sur l’année civile'.

L’employeur a par ailleurs versé une rémunération de 2010, 90 euros pour la part variable de janvier 2018 au départ effectif de la salariée.

Dès lors, Mme [O] a perçu du 1er mai 2017 au 23 avril 2018, soit sur la période de référence habituelle sur une année complète, la somme totale de 7301, 47 euros (5290, 57 + 2010, 90 euros).

Elle ne démontre pas en conséquence devoir être créditrice d’une somme supplémentaire.

Le jugement sera confirmé en ec qu’il a rejeté sa demande.

Sur les rappels de salaire en lien avec la prise en compte de la part variable

Selon la convention collective de branche, des congés spéciaux de courte durée sont accordés à raison d’ un jour par an en cas de déménagement, deux jours par an pour enfant malade; ces congés ne devant pas entraîner de réduction de la rémunération mensuelle.

Mme [O] sollicite un rappel de salaire sur part variable à hauteur de 1770, 04 euros, outre les congés payés afférents, en raison des jours maladie pour les années 2015 à 2017.

Elle explique qu’elle a bien été payée pour ces jours mais uniquement sur la base de son salaire de base alors que sa rémunération inclut une part variable qui n’a pas été prise en compte.

L’employeur objecte que l’accord Darty en date du 1er décembre 2000 dans son article 5.4 renvoie aux dispositions de la convention collective nationale de branche; la terminologie de rémunération mensuelle qui y est visée n’incluant pas la part variable annuelle.

A cet égard, il sera relevé que selon son contrat de travail puis de l’avenant signé le 20 décembre 2017, la rémunération de Mme [O] comprenait un salaire de base brut mensuel auquel s’ajoutera un variable spécifique lié ' à l’atteinte d’objectifs’ (selon le contrat de travail) et ' lié aux résultats économiques de la société et à l’atteinte des objectifs individuels qui lui seront fixés par son supérieur hiérarchique’ (selon l’avenant).

Or, la rémunération variable, payée pour l’année au 1er juin de l’année suivante, n’est pas affectée par la prise de congés puisqu’elle a été versée séparemment l’année suivante en fonction des calculs opérés notamment sur les résultats économiques de l’entreprise. La salariée ne saurait prétendre à un double paiement d’une part sous couvert du maintien de la rémunération durant l’absence pour congés et d’autre part à l’intégralité de la part variable. En effet, n’étant pas affectée par la prise de congés, celle-ci n’entre pas dans l’assiette de calcul de la rémunération des jours de congés.

La demande sera rejetée.

Sur les intérêts

Il sera rappelé que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la notification à l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et sa créance indemnitaire à compter de l’arrêt qui les prononce.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée.

Sur la remise des documents

La société Fnac Darty Participations et Services devra remettre à la salariée les documents sociaux conformes sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les autres demandes

La société Fnac Darty Participations et Services, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à verser à Mme [O] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera infirmé.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [R] [O] de ses demandes de part variable sur objectifs 2017, congés payés afférents, indemnité pour travail dissimulé, rappel de salaire au titre des congés payés de fractionnement;

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société S.A Fnac Darty Participations et Services à payer à Mme [R] [O] les sommes suivantes:

—  7000 euros au titre des heures supplémentaires du 1er avril 2016 au 23 avril 2018;

—  700 euros bruts au titre des congés payés afférents;

—  2000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du droit au repos;

—  2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la notification à l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de l’arrêt qui les prononce;

ORDONNE la capitalisation des intérêts;

ENJOINT à la société S.A Fnac Darty Participations et Services de remettre à la salariée les documents sociaux conformes au présent arrêt;

DIT n’y avoir lieu à astreinte;

CONDAMNE la société Fnac Darty Participations et Services aux dépens de première instance et d’appel;

REJETTE toute autre demande.

Le greffier La présidente de chambre