REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 30 OCTOBRE 2024

(n° 2024/ , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/10063 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEZCY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F20/02158

APPELANT

Monsieur [Y] [M]

[Adresse 3]

[Localité 6]

né le 23 Juin 1974 à [Localité 12]

Représenté par M^e Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069

INTIMEE

S.A.S. POP UP IMMO

[Adresse 1]

[Localité 9]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

INTERVENANTES

AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 10]

N’ayant pas constitué avocat

S.E.L.A.R.L. AJ UP prise en la personne de Me [V] [R] administrateur judiciaire de la société POP UP IMMO

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

S.E.L.A.R.L. ASTEREN prise en la personne de Me [B] [X], mandataire judiciaire de la société POP UP IMMO

[Adresse 5]

[Localité 8]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

M. Didier LE CORRE, Président de chambre

M. Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-José BOU dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Gisèle MBOLLO

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 16 octobre 2024 et prorogée au 30 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 mars 2018, la société Pop Up Immo a engagé M. [Y] [M] en qualité de managing director à compter du 5 mars suivant moyennant une rémunération annuelle brute de 140 000 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987, dite SYNTEC.

La société Pop Up Immo occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Des pourparlers concernant une éventuelle rupture conventionnelle ont eu lieu entre les parties jusqu’au début du mois de décembre 2019.

Par lettre du 13 décembre 2019, la société Pop Up Immo a convoqué M. [M] à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 23 décembre suivant et l’a mis à pied à titre conservatoire.

M. [M] a été licencié pour faute grave aux termes d’une lettre du 14 janvier 2020.

Le 12 mars 2020, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en nullité de son licenciement, réintégration, paiement et dommages-intérêts.

Par jugement du 8 novembre 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes, reçu la société en sa demande reconventionnelle mais l’en a déboutée et a condamné la partie demanderesse aux entiers dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique le 10 décembre 2021, M. [M] a relevé appel de ce jugement dont il a reçu notification le 24 novembre 2021.

Par jugement du 15 juin 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Pop Up Immo et désigné la société AJ UP, en la personne de Me [R], en qualité d’administrateur judiciaire avec mission d’assistance et la société MJA, en la personne de Me [X], en qualité de mandataire judiciaire.

M. [M] a assigné en intervention forcée l’association AGS CGEA Ile-de-France ouest le 11 octobre 2023, la société AJ UP prise en la personne de Me [R] en sa qualité d’administrateur judiciaire le 13 octobre 2023 et Me [X] en sa qualité de mandataire judiciaire le 16 octobre suivant.

Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 septembre 2024 auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [M] demande à la cour de :

'Voir dire et juger opposable à la selarl AJ UP prise en la personne de Maître [V] [R] es qualité de mandataire judiciaire de la société POP UP IMMO et à la selafa MJA prise en la personne de Maître [B] [X], es qualité de mandataire judiciaire de la société POP UP IMMO, les présentes écritures

Voir dire que l’arrêt à intervenir sera rendu opposable à l’AGS CGEA

En conséquence,

' DIRE et JUGER Monsieur [M] recevable et bien fondé en ses demandes ;

' INFIRMER le jugement rendu le 8 novembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Paris en ses dispositions faisant grief à Monsieur [M], en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il l’ a condamné aux dépens.

ET STATUANT A NOUVEAU

' FIXER la moyenne des douze derniers mois de salaires de Monsieur [M] à la somme de 14.000 € brut

A titre principal :

' DIRE et JUGER que le licenciement de Monsieur [M] s’inscrit dans les agissements de harcèlement moral subis par le salarié,

' PRONONCER, en conséquence, la nullité du licenciement de Monsieur [M]

' FIXER au passif la société POP UP IMMO au bénéfice de Monsieur [M] la somme de 168.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire :

' CONSTATER, DIRE et JUGER que le licenciement prononcé par la société POP UP IMMO ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence

' FIXER au passif la société POP UP IMMO au bénéfice de Monsieur [M] la somme de 49.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause :

' FIXER au passif de la société POP UP IMMO au bénéfice de Monsieur [M] les sommes de:

o 10.813,60 €€ à titre de rappel de salaire dû au titre de la mise à pied, et celle de 1.081,36 € au titre des congés payés y afférents

o 34.999,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 3.499,99 € au titre des congés payés y afférents,

o 9.933,33 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

o 84.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation préjudice moral distinct causé par le contexte vexatoire du licenciement et les motifs injurieux du licenciement,

o 28.000 € à titre de rappel de rémunération variable due au titre de l’exercice 2019,

o 2.800 € et 2.800 € au titre des congés payés afférents à la rémunération variable due respectivement sur les exercices 2018/2019 et 2019/2020,

' DIRE et JUGER que Monsieur [M] a été victime d’agissements de harcèlement moral de la part de la société POP UP IMMO,

' DIRE et JUGER que la convention de forfait jours est inopposable au salarié,

' FIXER au passif de la société POP UP IMMO au bénéfice de Monsieur [M] les sommes de :

o 84.000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi par les agissements de harcèlement moral (6 mois de salaire) ;

o 84.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait,

' FIXER au passif de la société POP UP IMMO au bénéfice de Monsieur [M] une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens;

' CONDAMNER les organes de la procédure collective de la société POP UP IMMO à remettre, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, la remise des documents de fin de contrat conforme, le conseil de céans se réservant la possibilité de liquider l’astreinte,

' ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code Civil ;

' CONDAMNER l’AGS CGEA à garantir la société POP UP IMMO de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de Monsieur [M]'.

Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 août 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société Pop Up Immo, la société AJ UP ès qualités et la société Asteren, prise en la personne de Me [X], ès qualités demandent à la cour de :

'CONFIRMER le jugement rendu le 8 novembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Paris, en ce qu’il a débouté Monsieur [Y] [M] de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il l’a condamné aux dépens.

DEBOUTER à nouveau Monsieur [Y] [M] de l’ensemble de ses moyens, fins et prétentions ;

ECARTER les attestations de témoin produites par Monsieur [Y] [M] ;

A titre principal :

JUGER le licenciement pour faute grave de Monsieur [Y] [M] parfaitement justifié du fait des détournements de fonds commis ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de sa demande visant à voir inscrire son licenciement dans un contexte de harcèlement moral ;

JUGER qu’il n’existe pas de faits matériels démontrant le harcèlement moral prétendument subi par Monsieur [Y] [M] ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de sa demande de voir prononcer la nullité de son licenciement ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de ses demandes de voir fixer au passif de la société POP UP IMMO à lui verser :

o 10.813,60 €€ à titre de rappel de salaire dû au titre de la mise à pied, et celle de 1.081,36 € au titre des congés payés y afférents

o 34.999,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 3.499,99 € au titre des congés payés y afférents,

o 9.933,33 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

o 49.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 84.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation préjudice moral distinct causé par le contexte vexatoire du licenciement et les motifs injurieux du licenciement,

o 28.000 € à titre de rappel de rémunération variable due au titre de l’exercice 2019,

o 2.800 € et 2.800 € au titre des congés payés afférents à la rémunération variable due respectivement sur les exercices 2018/2019 et 2019/2020,

Et de toutes ses demandes de fixation de créances au passif de la procédure collective de POP UP IMMO.

En tout état de cause :

JUGER que Monsieur [Y] [M] n’a pas été victime d’agissements de harcèlement moral de la part de la société POP UP IMMO ;

JUGER que la convention de forfait jours est licite ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de sa demande de condamnation de la société POP UP IMMO à lui verser les sommes suivantes :

o 84.000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi par les agissements de harcèlement moral (6 mois de salaire) ;

o 84.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait,

Et de toutes ses demandes de fixation de créances au passif de la procédure collective de POP UP IMMO.

CONDAMNER Monsieur [Y] [M] à verser à la Société POP UP IMMO, la SELARL AJ UP ès qualité d’administrateur judiciaire de la société POP UP IMMO et la SELARL ASTEREN ès qualité de mandataire judiciaire de la société POP UP IMMO la somme de 4 000 € chacun sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de sa demande d’astreinte ;

DEBOUTER Monsieur [Y] [M] de sa demande d’assortir les condamnations des intérêts au taux légal et de prononcer la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil.'

L’AGS CGEA Ile-de-France Ouest n’a pas constitué avocat bien que l’assignation lui ait été délivrée par acte remis à personne se déclarant habilitée. Le présent arrêt sera réputé contradictoire.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 septembre 2024.

Par message transmis le 10 octobre 2024, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur le point de savoir si M. [M] remplit la condition d’ancienneté de 2 ans requise par l’article 18 de la convention collective pour bénéficier de l’indemnité conventionnelle de licenciement, dans un délai de 8 jours à compter du message. Les sociétés Pop Up Immo et AJ UP ès qualités et Asteren ès qualités ont transmis une note le 15 octobre 2024 et M. [M] a transmis la sienne le 17 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'(…) Après avoir recueilli vos explications et après réflexion, nous vous informons que nous entendons rompre les relations contractuelles dans le cadre d’un licenciement pour faute grave avec effet immédiat, soit à la date d’envoi de la présente.

Les motifs et griefs qui justifient cette décision sont les suivants :

Nous vous rappelons que vous êtes entrés au service de la société Pop Up Immo SAS, en qualité de managing director, avec effet du 05/03/2018, selon contrat de travail à durée indéterminée.

Il s’avère que depuis plusieurs semaines, nous avions convenu avec vous, de mettre fin au contrat de travail d’un commun accord, dans le cadre d’une rupture conventionnelle.

Nous étions entrés en voie de négociation sur les modalités de votre départ de notre société lorsque Monsieur [W] [S], le Chief Financial Officer de la société, nous a alerté le 11 décembre d’un grave manquement de votre part.

En effet, Monsieur [S] a effectué des recherches pour comprendre la soudaine augmentation du prélèvement de l’URSSAF au titre du mois d’octobre.

Au cours de ses investigations, Monsieur [S] s’est aperçu que vous vous étiez versé une prime non autorisée par l’employeur à hauteur de 20 % de votre rémunération brute annuelle, soit d’un montant de 28'000 €.

Or les primes de résultat bonus ne revêtent pas de caractère obligatoire, elles ne constituent pas un élément de salaire, ne sont pas contractualisées et restent à la discrétion de l’employeur.

Dans votre cas, l’employeur vous avait signifié clairement par e-mail du 2 octobre 2019 que vos résultats ne permettaient pas le versement d’une prime de 20 % de votre rémunération.

Vous nous avez indiqué que nous nous étions engagés par écrit en rédigeant une attestation du 8 janvier 2019 faisant état d’une rémunération variable équivalente à 20 % du salaire fixe annuel.

Or, vous n’ignorez pas que cette attestation a été rédigée par l’employeur à votre demande dans le cadre de votre recherche d’appartement.

Il ne s’agissait en aucun cas d’un engagement de quelque nature que ce soit, l’octroi d’une telle prime et son montant demeurant discrétionnaire et soumis à discussion chaque année.

Il est donc évident que vous avez utilisé votre accès au logiciel de paie pour vous verser une prime non validée par l’employeur avant de quitter la société.

Vous ne pouviez pas ignorer le refus d’employeur qui vous l’a signifié par écrit le 2 octobre avant que vous n’effectuiez ce virement sur votre compte bancaire en date du 28 octobre 2019.

Informés par Monsieur [S], nous vous avons immédiatement adressé un mail pour comprendre la raison de ce virement de 28'000 €.

Vous nous avez répondu que l’employeur s’y était engagé en prenant prétexte l’attestation du 8 janvier 2019 alors que vous saviez que cette attestation avait été rédigée, à votre seule demande et pour vous rendre service, et pour justifier d’une situation financière la meilleure possible dans le cadre de votre recherche d’appartement.

En réalité, il résulte incontestablement de nos échanges que vous avez précipitamment effectué ce virement, craignant de ne pas obtenir de prime de résultat dans le cas de la rupture du contrat de travail à l’amiable.

Lors de votre entretien préalable vous avez affirmé : « cette prime m’est due, au nom de qui je m’assoierais dessus ' ».

Nous vous rappelons que votre contrat de travail ne prévoit pas de rémunération variable.

La prime de résultat n’est pas un dû mais bien une gratification octroyée à la discrétion de l’employeur qui en détermine non seulement le montant mais également les modalités de versement.

Vous n’avez jamais été autorisé à vous verser le montant de 28'000 €.

Nous constatons que vous avez, par cette 'réponse’ parfaitement admis avoir détourné des sommes appartenant à votre employeur à votre profit malgré l’absence d’autorisation qui vous avait été signifiée.

Ce comportement est incontestablement constitutif d’une faute grave étant rappelé que vous avez sciemment détourné à votre profit, au moyen de l’accès que vous déteniez au logiciel de paie, à l’insu de votre employeur, les fonds détenus par la société que vous savez issus de levée de fonds imposant une rigueur dans de gestion et d’administration toute particulière.

Le présent licenciement n’empêche pas le remboursement des montants que vous êtes indûment octroyés.

Votre comportement remet définitivement en cause le maintien de toutes relations contractuelles fût-ce pour la durée limitée d’un préavis.

En conséquence, votre licenciement, avec effet immédiat, sans indemnité, prend effet dès l’envoi de la présente.

Pour les mêmes raisons, nous entendons confirmer la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 17 décembre 2019, de sorte que la période non travaillée depuis la notification de cette mise à pied jusqu’à la présente ne sera pas rémunérée. ».

M. [M] soutient que son licenciement s’inscrit dans un processus de harcèlement moral, la faute grave invoquée n’étant qu’un artifice de son employeur pour faire échec à la protection dont bénéficie tout salarié refusant de subir une situation de harcèlement moral. Il fait valoir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse aux motifs qu’il n’a pas été mis en oeuvre dans un délai restreint, que les dirigeants ont accepté le principe et le montant de sa prime et que le versement ne s’est pas fait à leur insu. Il relate avoir subi un harcèlement moral résultant notamment de la tentative de l’employeur de minorer son bonus, de sa mise à l’écart, du recrutement d’une personne pour le remplacer et du blocage des accès lui permettant de travailler à distance. Il conclut à la nullité de son licenciement comme s’inscrivant dans ce harcèlement.

La société Pop Up Immo et les sociétés AJ UP et Asteren ès qualités répliquent que le licenciement est fondé, invoquant que M. [M] a fait passer une provision sur son bonus non autorisée, s’est vu opposer un refus lorsqu’il a sollicité l’octroi de cette prime et a effectué un virement sur son compte sans autorisation. Elles prétendent que la fraude n’a été découverte que le 11 décembre 2019. Elles contestent tout harcèlement, à défaut de désaccords entre le dirigeant et M. [M] et d’embauche faite pour le remplacer, et soutiennent que M. [M] n’ayant pas donné entière satisfaction, les parties ont entamé des pourparlers en vue de signer une rupture conventionnelle qui ont été abandonnés du fait de la découverte du détournement, ce qui a aussi justifié la coupure des accès internet du salarié.

M. [M] invoquant que son licenciement s’inscrit dans le harcèlement moral subi par lui, il convient d’examiner le harcèlement invoqué avant d’examiner l’éventuelle nullité du licenciement.

* sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article 1154-1 du même code dispose :

Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [M] présente les éléments suivants :

— son licenciement est l’aboutissement d’un processus d’éviction débuté en juillet 2019, lorsqu’il a manifesté son désaccord quant à la violence du comportement de son N+1 lors d’une réunion et son intention d’informer le principal actionnaire des difficultés financières de la société :

M. [M] ne produit pas d’élément se rapportant à sa prétendue désapprobation à la suite de l’agressivité de son supérieur lors d’une réunion de juillet 2019 mais il justifie avoir adressé le 12 juillet 2019 un courriel aux deux dirigeants de la société leur demandant de prévenir le principal actionnaire des difficultés de la société, précisant qu’eu égard à sa position il serait obligé de le faire si ce n’était pas réalisé quelques jours après.

— la société l’a tenu à l’écart de ses fonctions et responsabilités, notamment des choix organisationnels et des recrutements au sein de la société :

M. [M] produit des courriels adressés par lui au dirigeant de la société les 11 octobre, 23 octobre 2019 et 19 novembre 2019 dans lesquels il se plaint de choix non concertés faisant peser un risque sur l’organisation, d’avoir dû gérer seul les tâches administratives et comptables de la société alors que cela ne relève pas de ses missions, de ne pas avoir été suivi dans ses recommandations lors d’un recrutement et de voir passer des décisions de gestion sur lesquelles il n’a pas été associé, évoquant dans son dernier mail un séminaire auquel il n’a pas pris part. L’appelant produit aussi un courriel qu’il a envoyé aux dirigeants le 4 décembre 2019 aux termes duquel il dit notamment avoir été exclu des réunions importantes de la société et ne pas avoir été invité au séminaire de direction stratégique de début novembre à [Localité 11].

— il a été remplacé sur la fonction de Chief Financial Officer (CFO) :

Les pièces produites par M. [M] justifient du recrutement d’un salarié à l’automne 2019 en remplacement de la responsable administrative et financière qui avait démissionné mais la lettre de licenciement dont se prévaut M. [M] désigne expressément ce salarié comme le CFO de la société alors que selon son contrat de travail, M. [M] avait notamment pour missions de mettre en place des procédures de gestion, établir les documents financiers et comptables, superviser la consolidation des données financières, élaborer le budget et les plans de financement.

— le dirigeant a tenté de négocier à la baisse le montant de sa rémunération variable :

Cette tentative est établie par l’échange de courriels entre M. [M] et le dirigeant de la société des 27 septembre et 2 octobre 2019 dans lequel M. [M] se plaint de la volonté de celui-ci de réduire son variable de 20 à 10% en dépit de son engagement antérieur et le dirigeant réplique qu’il ne remet pas en cause un bonus le concernant mais qu’un taux de 20% traduit un travail et une contribution exceptionnels qu’il ne décèle pas.

— le dirigeant a ensuite manifesté sa volonté de se séparer de lui en lui remettant une lettre de convocation à un entretien préalable :

M. [M] produit la lettre du 25 octobre 2019 par laquelle la société l’a convoqué à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 4 novembre suivant.

— le dirigeant lui a ordonné de travailler uniquement à domicile :

La lettre de convocation précitée indique que d’ici l’entretien, la société a pris la décision de permettre au salarié de continuer son activité de chez lui tout en percevant son salaire.

— la société a ensuite manifesté le souhait de rompre conventionnellement son contrat de travail sans lui préciser le montant de l’indemnité lui revenant :

Les pièces produites aux débats par M. [M], dont un courriel de la société du 4 décembre 2019, confirment que la discussion entre les parties sur une possible rupture conventionnelle a démarré début novembre 2019 et que la société a communiqué à M. [M] les éléments financiers relatifs à cette rupture le 4 décembre 2019, environ un mois après.

— la société a bloqué ses accès lui permettant de travailler à distance le 20 novembre 2019 :

M. [M] produit un échange de messages entre le nouveau salarié et M. [M] dans lequel le premier lui demande le 19 novembre 2019 s’il dispose de fichiers. M. [M] répond le lendemain à son interlocuteur que les dirigeants lui ont enlevé ses droits sur les comptes bancaires, qu’il ne peut plus 'processer’ les salaires et l’interroge afin de savoir s’il maîtrise les sujets. Le nouveau salarié indique alors qu’il essaie de générer le fichier de paye dans Payfit et M. [M] lui précise le procédé pour y parvenir. Le blocage de l’accès de ce dernier aux comptes bancaires et Payfit au 20 novembre 2019 est établi.

— la société a mis fin aux discussions sur les modalités financières de la rupture conventionnelle à compter du moment où il a demandé des explications et précisions sur celles-ci :

Il est établi par les pièces produites que les derniers pourparlers concernant la rupture conventionnelle ont eu lieu le 10 décembre 2019 alors que la veille, M. [M] a fait des observations sur les modalités financières proposées par la société.

— la société a dès le lendemain cherché à identifier une faute pour se séparer de lui :

Il est établi par les pièces produites par M. [M] que le 11 décembre 2019, l’un des dirigeants a indiqué à M. [M] que la comptabilité venait de l’informer le jour-même qu’il s’était attribué un bonus de 28 000 euros sur son salaire d’octobre et lui a demandé de justifier des autorisations qu’il avait obtenues pour ce paiement. M. [M] justifie que ce courriel lui a été adressé le 11 décembre 2019 à 13h48 et relève à raison que le mail ayant prévenu les dirigeants de ce paiement date du 11 décembre 2019 à 19h17, soit en fin de journée, ce qui est de nature à contredire l’alerte prétendument reçue dans la première partie de journée. Il produit également les conclusions de première instance de la société datées du 28 avril 2021 qui indiquent en page 13 : 'Par email du 25 octobre 2019, Monsieur [Y] [M] a une nouvelle fois sollicité le versement de cette prime. L’employeur n’a pas jugé utile de lui répondre dans la mesure où elle avait déjà refusé de verser cette somme quelques jours plus tôt et qu’elle venait de découvrir l’ampleur du détournement de fonds effectuée (souligné par la cour)', ce qui signifie que les dirigeants ont eu connaissance de ce versement bien avant le 11 décembre 2019.

— la société l’a licencié pour un motif qui n’est ni réel, ni sérieux :

M. [M] a été licencié pour faute grave aux termes de la lettre du 14 janvier 2020 ci-dessus reproduite. Pour soutenir que son licenciement n’est pas justifié, il s’appuie sur :

* l’attestation du 8 janvier 2019 signée par le PDG de la société Pop Up Immo certifiant que M. [M] perçoit une rémunération fixe brute annuelle de 140 000 euros sur 12 mois, ainsi qu’une rémunération variable équivalente à 20% de son salaire annuel fixe, payable entre le 1er avril et le 1er juin 2019 ;

* le message interne de la responsable administrative et financière adressé aux dirigeants le 29 juillet 2019 indiquant que sur les conseils d’EY (Ernst & Young), des provisions devraient être passées pour les commissions et variables qui permettront de constater les commissions dues à diverses personnes, dont M. [M], qui n’a suscité aucune opposition des dirigeants, ainsi que le courriel de cette même responsable du 29 juillet 2019 évoquant la possibilité de provisionner diverses rémunérations variables dont celle de M. [M] et rappelant que l’ensemble des primes ont été validées par les dirigeants, sans plus de réaction de ces derniers à ce mail qui leur a pourtant été adressé en copie ;

* l’échange précité de courriels entre M. [M] et le dirigeant de la société des 27 septembre et 2 octobre 2019 ;

* le courriel de M. [M] du 25 octobre 2019 adressé au dirigeant lui demandant à la suite de leur échange oral du matin s’il pouvait lui confirmer le règlement de son variable sur octobre ;

* les échanges entre M. [M] et l’autre dirigeant du 25 octobre 2019, M. [M] indiquant que faute de réponse le concernant, il suspendrait le règlement de l’ensemble des bonus par principe d’équité, l’autre dirigeant lui répondant qu’il devait effectuer 100% des bonus qui lui avaient été communiqués, M. [M] répliquant qu’il attendait les instructions du second dirigeant ;

* le courriel par lequel M. [M] a, le 4 novembre 2019, adressé à une des salariées avec copie à l’un des dirigeants les opérations sur compte depuis le 1er octobre 2019 parmi lesquelles se trouvait le virement litigieux, sans réaction de la part des dirigeants ;

* le courriel de l’HR & Legal Officer du 13 novembre 2019 envoyé aux dirigeants répondant à leur demande d’estimation en cas de rupture conventionnelle avec M. [M] et évaluant le montant de l’indemnité légale de rupture conventionnelle à la somme de 5 116,33 euros, ajoutant : 'je ne sais pas si vous avez un accord sur un bonus auquel cas il faut l’ajouter à cette estimation’ ;

* le courriel adressé le 4 décembre 2019 par l’un des dirigeants à M. [M] dans lequel le premier précise comme montant de l’indemnité légale de rupture conventionnelle celui de 9 840,50 euros ;

* le courriel adressé M. [M] le 9 décembre 2019 à l’un des dirigeants dans lequel il mentionne : 'La base de calcul de l’indemnité dans le CERFA n’est pas la bonne : La base de calcul doit inclure la prime annuelle (souligné par la cour) ce qui n’est pas le cas dans ta modélisation. Le montant de l’indemnité s’en trouve modifié car le montant mensuel brut n’est pas de 11.667 euros mais de 14.000 euros’ et la réponse du dirigeant le lendemain mentionnant : '14k est bien le montant qui a été pris en compte sur payfit pour calculer la partie, il s’agit uniquement d’un mauvais reporting sur le CERFA (11.667 que je vais corriger). Ce qui donne bien 9840,5 d’indemnité de base’ et étant observé que la somme de 14 000 euros correspond à la rémunération fixe mensuelle (11 667 euros) à laquelle s’ajoute le douzième de la somme de 28 000 euros.

Les faits ci-dessus matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il convient d’examiner les éléments fournis par l’employeur.

— s’agissant du contact avec le principal actionnaire, l’employeur fait valoir que M. [M] a outrepassé ses pouvoirs et que son intervention a été inutile car la procédure d’alerte avait déjà été lancée et dangereuse pour la société. Toutefois, il n’est pas démontré en quoi M. [M], dont les missions ont été ci-dessus décrites, a excédé ses pouvoirs en décrivant la situation de la société dans un mail adressé le 15 juillet 2019 aux dirigeants et au principal actionnaire, alors qu’il avait préalablement averti les dirigeants de la nécessité d’informer ce dernier. Le courriel du 12 juillet 2019 du dirigeant faisant simplement état d’une mise en copie à l’égard de cet actionnaire est insuffisant à justifier que l’alerte lui avait déjà été donnée et que celle de M. [M] était inutile. Le caractère dangereux de celle-ci n’est pas démontré.

— s’agissant de la mise à l’écart de M. [M], l’employeur fait valoir que celui-ci a été informé du recrutement litigieux. Il produit un courriel adressé le 24 juillet 2019 à M. [M] par le dirigeant lui communiquant le CV du candidat et lui demandant ses disponibilités pour l’interviewer. Ce document établit que M. [M] a été au départ associé au processus de recrutement mais ne justifie pas qu’il ait ensuite été inclus dans la sélection et le choix du candidat retenu qui n’est entré en fonction qu’à la fin du mois d’octobre suivant. En outre, l’employeur ne s’explique pas sur les autres mises à l’écart relevées par M. [M] en termes de gestion, d’organisation et de tenue d’un séminaire. Il n’est pas non plus produit d’élément à ce sujet.

— s’agissant du remplacement de M. [M], l’employeur fait valoir que l’embauche faite l’a été pour remplacer la salariée démissionnaire. L’employeur produit notamment des courriels du dirigeant dont l’un du 4 novembre 2019 indiquant que le nouveau salarié reprendrait toute la partie gérée par la salariée démissionnaire mais admet aussi qu’il a assuré des fonctions supplémentaires au sein du pôle finance. Or, l’employeur, qui prétend que ces fonctions n’étaient pas auparavant remplies dans ce pôle, n’en justifie pas, pas plus qu’il ne justifie du caractère distinct des missions du salarié recruté par rapport à celles de M. [M] qui avait pour rôle de superviser la gestion financière de la société en application de son contrat de travail, celui du nouveau salarié embauché n’étant pas communiqué par l’employeur.

— s’agissant de la tentative de négocier à la baisse le montant de la rémunération variable de M. [M], l’employeur ne répond pas sauf à affirmer qu’il n’était tenu à aucun engagement en la matière.

L’existence d’une prime ou d’un bonus convenue en faveur de M. [M] au départ de la relation de travail n’est pas établie au regard du contrat de travail de l’intéressé qui, comme le relève l’employeur, ne la prévoyait pas. Mais il résulte des propres éléments produits par l’employeur qu’à la fin de l’année 2018, M. [M] a réclamé un bonus de 20% et que dans l’attestation du 8 janvier 2019, le PDG a certifié qu’il bénéficierait d’une rémunération variable égale à 20% de son salaire annuel fixe payable entre le 1er avril et le 1er juin 2019. Si la société soutient que cette attestation a été rédigée par la responsable administrative et financière, signée par voie électronique et transmise pour information au dirigeant, cette allégation ne repose sur aucun élément de preuve. En outre, ni les termes de cette attestation, ni son mail de transmission ne révèlent la moindre réserve quant à la valeur et à la portée de la mention relative à la rémunération litigieuse. Au contraire, cette attestation manifeste la volonté non équivoque de l’employeur d’octroyer et verser cette rémunération égale à 20% de son fixe au salarié en 2019, sans la conditionner à un quelconque élément. La circonstance que M. [M] ait indiqué à la réception de l’attestation 'Je vous tiens au courant de la suite’ puis ait déménagé le 19 avril 2019 est insuffisante à établir que cette attestation ne lui ait été délivrée que pour les besoins de sa recherche d’un logement. Dès lors, cet engagement résultant de la décision de l’employeur oblige ce dernier, peu important que cette rémunération n’ait pas fait l’objet d’un avenant au contrat de travail signé des deux parties.

L’existence d’un engagement de l’employeur est de plus corroborée par le message interne de la responsable administrative et financière adressé aux dirigeants le 29 juillet 2019 indiquant que sur les conseils d’EY, des provisions devraient être passées pour les commissions et variables qui permettront de constater les commissions dues à diverses personnes, dont M. [M], qui n’a suscité aucune opposition des dirigeants, ainsi que le courriel de cette même responsable du 29 juillet 2019 évoquant la possibilité de provisionner diverses rémunérations variables dont celle de M. [M] et rappelant que l’ensemble des primes ont été validées par les dirigeants, sans plus de réaction de ces derniers. En outre, le courriel de l’un des dirigeants adressé à M. [M] le 2 octobre 2019 précité indique qu’il ne remettait pas en cause le principe d’un bonus en sa faveur.

— s’agissant de sa décision de remettre au salarié une lettre de convocation à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 4 novembre 2019 et sur celle de lui demander de travailler chez lui, l’employeur ne fournit aucun élément, se contentant d’évoquer la négociation du départ de M. [M] mais qui est insusceptible de justifier l’engagement d’une procédure de licenciement disciplinaire et qui n’explique pas non plus la volonté de l’employeur de le maintenir à distance.

— s’agissant de sa volonté d’aboutir à une rupture conventionnelle du contrat de travail, l’employeur fait valoir que M. [M] ne donnait pas entière satisfaction, qu’il n’était pas pleinement investi dans la société du fait de son activité secondaire au sein d’une autre société, que son attitude a été néfaste à la levée de fonds et qu’il a outrepassé ses fonctions. Il a d’ores et déjà été retenu que l’excès de pouvoir et le caractère néfaste ou dangereux du comportement de M. [M] n’est pas établi. L’absence d’investissement de M. [M] dans ses fonctions et la levée de fonds est une affirmation qui ne repose sur aucun élément sérieux, étant observé que les pièces invoquées par l’employeur concernant la société Ikigai Venture ne justifient pas que M. [M] ne travaillait pas de façon entière pour son employeur et que l’échange de messages entre les dirigeants datant d’avril 2018, antérieur de 6 mois à la négociation, dans lequel l’un d’entre eux estime que M. [M] n’est pas '100%' avec eux est insuffisant à défaut de tout compte-rendu d’évaluation ou de tout autre document objectif confirmant cette critique. D’ailleurs, dans son courriel du 2 octobre 2019, le dirigeant indiquait à M. [M] qu’il ne remettait pas en cause sa résilience, son sérieux et sa contribution au succès de la première tranche.

— s’agissant du blocage des accès, l’employeur fait valoir que celui-ci est intervenu à la suite de la découverte du détournement de fonds intervenue le 11 décembre 2019. Mais cette explication n’est pas pertinente dès lors que la société connaissait le virement effectué bien avant et que le blocage des accès aux comptes bancaires et à Payfit est survenu dès le 20 novembre 2019.

— s’agissant de la fin des discussions sur les modalités financières de la rupture conventionnelle, de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et du licenciement lui-même, l’employeur fait valoir qu’ils résultent de la découverte le 11 décembre 2019 du détournement de fonds commis par M. [M] et de ce que ce dernier a fait passer une provision sur son bonus non autorisée, s’est vu opposer un refus lorsqu’il a sollicité l’octroi de cette prime et a effectué un virement sur son compte sans autorisation.

Comme le fait valoir l’employeur, M. [M] n’apparaît pas avoir reçu une autorisation écrite de l’un ou l’autre des dirigeants en vue de procéder au règlement effectif de sa prime à la fin du mois d’octobre 2019 bien qu’il ait sollicité leur autorisation à cet effet. Mais il résulte des éléments précités que l’employeur a eu connaissance du virement de la somme de 28 000 euros au bénéfice de M. [M] bien avant le 11 décembre 2019, que l’employeur avait pris l’engagement de lui payer ce bonus et que la provision a été passée en toute connaissance de cause de celui-ci. Les éléments susvisés démontrent que non seulement début novembre 2019, la société a été avisée par M. [M] lui-même du virement litigieux sans émettre la moindre protestation mais aussi que début décembre 2019, avant le signalement du CFO du 11 décembre 2019, elle a admis que la rémunération de M. [M] incluait une prime annuelle de 28 000 euros et qu’elle lui avait été versée puisqu’elle a calculé l’indemnité de rupture conventionnelle en l’intégrant et convenu de modifier sur cette base le formulaire CERFA qui devait être utilisé pour la rupture conventionnelle. Dès lors, le grief de détournement de la somme de 28 000 euros n’est pas établi.

En définitive, l’employeur échoue à prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [M] a été victime d’agissements de harcèlement moral.

* sur la nullité du licenciement

Il résulte de l’article L.1152-2 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral et de l’article L.1152-3 du même code que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de la disposition précédente est nulle.

Au cas présent, il ressort des énonciations précédentes que le licenciement de M. [M] est l’étape ultime des faits de harcèlement qu’il a subis et qu’il présente un lien manifeste avec ceux-ci. En conséquence, son licenciement est nul, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral

Les agissements de harcèlement moral subis par M. [M] ont été ci-dessus retenus. Ils lui ont causé un préjudice certain même s’il ne produit pas d’attestation ou de pièce médicale faisant état de son état de santé à l’époque. Ce préjudice sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 5 000 à titre de dommages-intérêts, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur les conséquences du licenciement nul

— sur l’indemnité pour licenciement nul

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article parmi lesquelles la nullité afférente à des faits de harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’occurrence, compte tenu des salaires des six derniers mois ayant précédé le licenciement prenant en compte la somme de 28 000 euros perçue en octobre 2019, de l’âge de M. [M] lors du licenciement (né en 1974), de son ancienneté remontant au 5 mars 2018, de son aptitude à retrouver un emploi et des justificatifs fournis sur sa situation professionnelle et financière après son licenciement (indemnisation chômage jusqu’en mars 2021 puis d’août 2021 à janvier 2022), il lui sera alloué la somme de 90 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

— sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [M] dont le licenciement est nul est fondé à prétendre à l’indemnité compensatrice du préavis de 3 mois auquel il avait droit en application de la convention collective. Celle-ci est égale aux salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé durant cette période sur la base d’une rémunération brute mensuelle de 11 666,66 euros comme il le fait valoir, soit la somme de 34 999,98 euros. Il lui sera alloué ladite somme outre celle de 3 499,99 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant aussi infirmé de ces chefs.

— sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents

Le licenciement pour faute grave étant nul, M. [M] est en droit de prétendre au salaire dont il a été privé pendant la période de mise à pied, soit au vu des bulletins produits, la somme de 10 813,60 euros outre celle de 1 081,36 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ces sens.

— sur l’indemnité de licenciement

M. [M] réclame une indemnité conventionnelle de licenciement de 9 333,33 euros en vertu de l’article 19 de la convention collective. L’employeur s’y oppose au motif que l’article 18 de cette convention l’exclut en cas de faute grave et que M. [M] a été licencié pour faute grave.

Dans sa note en délibéré, M. [M] indique qu’au jour de son licenciement, il bénéficiait d’une ancienneté inférieure à 2 ans mais qu’en tenant compte du préavis auquel il aurait eu droit s’il avait été licencié pour cause réelle et sérieuse, il aurait rempli la condition d’ancienneté pour bénéficier de l’indemnité conventionnelle. Il ajoute que les dispositions conventionnelles n’ont vocation à s’appliquer que si elles sont plus favorables que la loi.

Dans leur note, les sociétés Pop Up Immo et AJ UP et Asteren ès qualités font valoir que M. [M] ne dispose pas de l’ancienneté requise, la rupture du contrat de travail se situant le 15 janvier 2020, date à laquelle il a réceptionné la lettre de licenciement.

L’article 18 de la convention collective applicable dispose :

Il est attribué à tout salarié licencié justifiant d’au moins deux années d’ancienneté une indemnité de licenciement distincte de l’indemnité éventuelle de préavis.

Cette indemnité de licenciement n’est pas due dans le cas où le licenciement est intervenu pour faute grave.

Cette indemnité sera réduite d’un tiers lorsque le salarié sera pourvu par l’employeur, avant la fin de la période de préavis, d’un emploi équivalent et accepté par l’intéressé en dehors de l’entreprise.

Ce tiers restant sera versé à l’intéressé si la période d’essai dans le nouvel emploi reste sans suite.

L’article 19 de la même convention collective applicable précise :

L’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

Après 2 ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

Les énonciations précédentes établissent que M. [M] n’a pas commis de faute grave. Il en résulte que son licenciement n’est pas intervenu pour faute grave et qu’il ne saurait être privé de l’indemnité conventionnelle pour ce motif.

Mais le droit du salarié à l’indemnité de licenciement naît, sauf clause expresse contraire, à la date d’envoi de la lettre de notification de la rupture. Au cas présent, la lettre est datée du 14 janvier 2020 et M. [M] a indiqué dans sa lettre de contestation du licenciement qu’il l’avait reçue le 15 janvier suivant. A cette date, il n’avait pas deux ans d’ancienneté, son contrat de travail ayant pris effet le 5 mars 2018, de sorte qu’il ne peut prétendre à l’indemnité conventionnelle telle que prévue par l’article 18 susvisé.

Il est de principe que la demande d’ indemnité conventionnelle de licenciement formulée par le salarié implique nécessairement celle d’une indemnité légale, pour les cas où la première ne pourrait lui être accordée.

En application des articles L. 1234-9 du code du travail et R. 1234-1 et suivants du code du travail, compte tenu de l’ancienneté de M. [M], la période de préavis étant comprise pour le calcul, et sur la base d’un salaire de référence mensuel de 14 000 euros, il lui est alloué la somme de 7 000 euros au titre de l’indemnité de licenciement, le jugement étant infirmé en ce sens.

— sur le remboursement des indemnités de chômage

L’article 1235-4 dans sa version en vigueur dispose :

Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Pour le remboursement prévu au premier alinéa, le directeur général de Pôle emploi ou la personne qu’il désigne au sein de Pôle emploi peut, pour le compte de Pôle emploi, de l’organisme chargé de la gestion du régime d’assurance chômage mentionné à l’article L. 5427-1, de l’Etat ou des employeurs mentionnés à l’article L. 5424-1, dans des délais et selon des conditions fixés par décret en Conseil d’Etat, et après mise en demeure, délivrer une contrainte qui, à défaut d’opposition du débiteur devant la juridiction compétente, comporte tous les effets d’un jugement et confère le bénéfice de l’hypothèque judiciaire.

L’article 1235-5 du même code énonce :

Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Au cas présent, le licenciement de M. [M] est intervenu en méconnaissance de l’article L. 1152-3 du code du travail. Il s’ensuit qu’il y a lieu à remboursement des indemnités de chômage même si son ancienneté était de moins de 2 ans et si l’entreprise employait habituellement moins de 11 salariés. Il convient de fixer la créance de France travail au passif de la société au titre du remboursement des indemnités de chômage versées à M. [M] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite d’un mois d’indemnités.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice moral

Le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l’indemnité pour licenciement nul en cas de comportement fautif de l’employeur dans les circonstances entourant la rupture du contrat de travail.

M. [M] se plaint de la volonté délibérée de l’employeur de porter atteinte à son honneur , d’avoir été évincé de l’entreprise par la remise en cause de sa probité, au vu et au su de l’ensemble des collaborateurs, d’avoir été dépossédé de tous ses accès et outils brutalement et d’avoir été contraint de solliciter la remise de ses documents de fin de contrat.

Si M. [M] a été licencié pour des faits de détournement non fondés, il n’est pas démontré pour autant que l’employeur ait agi dans le but de porter atteinte à son honneur et à sa dignité. M. [M] ne prouve pas que les motifs de son licenciement aient été dévoilés aux autres salariés par l’employeur. Il ne justifie pas avoir été dépossédé brutalement de tous ses accès et outils, l’un des dirigeants lui ayant d’ailleurs notamment réclamé par un courriel du 4 février 2020 postérieur à la lettre de licenciement la restitution de son ordinateur. Il ne prouve pas avoir dû réclamer ses documents de fin de contrat. En toute hypothèse, il ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité pour licenciement nul et de celui causé par le harcèlement moral qui a fait l’objet d’une indemnisation distincte. En conséquence, M. [M] est débouté de sa demande.

Sur le rappel de rémunération variable au titre de l’année 2019 et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [M] soutient que lorsque le contrat de travail le prévoit, l’employeur doit fixer annuellement les objectifs nécessaires au calcul de la rémunération variable du salarié et qu’à défaut, le salarié doit obtenir la totalité de la rémunération prévue à son contrat. Il fait valoir sur la base de l’attestation du 8 janvier 2019 qu’il avait vocation à recevoir une rémunération variable représentant 20% de son salaire et qu’il n’a pas perçu celle due au titre de l’exercice mars 2019/mars 2020. L’employeur s’oppose à la demande au motif que la rémunération variable n’était pas due, contestant tout engagement à ce titre.

Au soutien de sa demande, M. [M] s’appuie sur l’attestation du 8 janvier 2019 qui lui a été remise certifiant qu’il perçoit une rémunération fixe brute annuelle de 140 000 euros sur 12 mois, ainsi qu’une rémunération variable équivalente à 20% de son salaire annuel fixe payable entre le 1er avril et le 1er juin 2019, l’appelant faisant valoir que la rémunération de 28 000 euros qu’il a reçue fin octobre 2019 était relative à l’exercice 2018 (mars 2018/mars 2019). Cet engagement de l’employeur l’obligeait à payer au salarié, en sus de la rémunération fixe prévue à son contrat de travail, la somme de 28 000 euros au plus tard le 1er juin 2019. Le paiement est survenu avec quelques mois de retard, à la fin du mois d’octobre 2019. Les termes de cette attestation qui font état d’un paiement à intervenir entre les 1er avril et 1er juin 2019 et non pas à telle échéance chaque année et qui ne précisent pas la période à laquelle se rapporte cette rémunération sont insuffisants à établir l’obligation de l’employeur de payer à son salarié une autre rémunération d’un montant de 28 000 euros. Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande en paiement.

Sur l’indemnité compensatrice des congés payés afférents à la rémunération perçue par M. [M]

M. [M] soutient que les sommes dues au titre de ses primes annuelles doivent être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés. L’employeur conclut au rejet de la demande au motif qu’aucun bonus annuel n’est dû.

La rémunération servant de base de calcul de l’indemnité de congés payés est celle perçue par le salarié en contrepartie du travail, présentant un caractère obligatoire pour l’employeur et ne rémunérant pas à la fois les périodes de travail et congés payés.

En l’espèce, la somme de 28 000 euros perçue en 2019 par M. [M] l’a été en contrepartie du travail et présentait un caractère obligatoire pour l’employeur au vu de l’engagement pris par lui. Rien n’établit et il n’est pas soutenu que cette rémunération rémunérait aussi des périodes de congés payés. Dès lors, il est alloué à M. [M] à titre d’indemnité compensatrice de congés payés la somme de 2 800 euros.

Sur l’inopposabilité de la convention de forfait jours et les dommages-intérêts pour exécution déloyale de cette convention

M. [M] soutient n’avoir jamais bénéficié d’entretien annuel sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre sa vie professionnelle et personnelle. Il réclame à ce titre une indemnisation à hauteur de 84 000 euros.

L’employeur réplique que les dirigeants ont toujours contrôlé de manière effective et régulière l’organisation du temps de travail de M. [M] et sa prise de congés. En tout état de cause, il invoque le caractère déraisonnable de la demande.

Aux termes de son contrat de travail, M. [M] était soumis à une convention de forfait en jours sur l’année de 218 jours.

Contrairement à ses obligations en matière de forfait en jours, l’employeur ne verse au débat aucune pièce de nature à démontrer qu’il s’est assuré régulièrement de la charge de travail de M. [M] et de ce qu’elle restait raisonnable, l’employeur se bornant à procéder par voie d’affirmations.

La convention de forfait en jours est inopposable en raison de la défaillance de l’employeur.

En outre, cette défaillance caractérise une exécution déloyale de la convention et a causé un préjudice à M. [M] en ce qu’il a été ainsi porté atteinte à la préservation de sa santé. Il lui est alloué de chef la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur la fixation des créances de M. [M] au passif de la société

Compte tenu de la procédure collective dont fait l’objet la société Pop Up Immo, les créances de M. [M] sont fixées au passif de cette société.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales exigibles au moment de l’introduction de l’instance prud’homale sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes..

En application de l’article L622-28 du code de commerce le jugement du tribunal de commerce qui a prononcé l’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux.

Dès lors les intérêts légaux qui ont pu courir jusqu’à la date de l’ouverture de la procédure collective s’arrêtent à cette date et les intérêts légaux dont le point de départ ne pouvait courir qu’à partir du prononcé de la décision ne sont pas dus.

La capitalisation des intérêts au cours de la période antérieure à la date d’ouverture de la procédure collective sera ordonnée selon les dispositions de l’article 1343-2 du code civil par année entière.

Sur la remise de documents de fin de contrat conformes sous astreinte

Il est ordonné aux sociétés AJ UP et Asteren ès qualités de remettre à M. [M] une attestation destinée à France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il y ait lieu à prononcer une astreinte.

Sur l’AGS

Le présent arrêt est opposable à l’AGS qui doit sa garantie dans les limites légales.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il convient de condamner les sociétés AJ UP et Asteren ès qualités aux dépens de première instance et d’appel. Ainsi qu’il le demande, la créance de M. [M] au titre de l’article 700 du code de procédure civile est fixée au passif de la société Pop Up Immo, le montant en étant arrêté à 3 500 euros. La demande visant à condamner M. [M] sur ce fondement est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition :

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. [M] de ses demandes de rappel de rémunération variable au titre de l’exercice 2019 et des congés payés afférents et sauf en ce qu’il a débouté la société Pop Up Immo de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant :

Dit que le licenciement de M. [M] est nul ;

Dit que la convention de forfait en jours est inopposable ;

Fixe la créance de M. [M] au passif de la société Pop Up Immo en redressement judiciaire aux sommes suivantes :

—  90 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  34 999,98 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 499,99 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  10 813,60 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied ;

—  1 081,36 euros au titre de l’indemnité des congés payés afférents ;

—  7 000 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

—  2 800 euros à titre d’indemnité compensatrice des congés payés afférents au bonus ;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ;

—  3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances salariales exigibles au moment de l’introduction de l’instance prud’homale sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Pop Up Immo de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes jusqu’à la date de l’ouverture de la procédure collective ;

Ordonne la capitalisation des intérêts au cours de la période antérieure à la date d’ouverture de la procédure collective selon les dispositions de l’article 1343-2 du code civil par année entière ;

Fixe la créance de France travail au passif de la société Pop Up Immo en redressement judiciaire au titre du remboursement des indemnités de chômage versées à M. [M] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite d’un mois d’indemnités ;

Ordonne aux sociétés AJ UP et Asteren en leur qualité respective d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société Pop Up Immo et de mandataire judiciaire audit redressement de remettre à M. [M] une attestation destinée à France travail, un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai d’un mois à compter de sa notification ;

Dit que le présent arrêt est opposable à l’AGS qui doit sa garantie dans les limites légales;

Déboute les parties de toute autre demande ;

Condamne les sociétés AJ UP et Asteren en leur qualité respective d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société Pop Up Immo et de mandataire judiciaire audit redressement aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière La Présidente