REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 09 JANVIER 2024

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06887 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEIA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/00906

APPELANTE

Madame [G] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]

née le 26 Mars 1989 à [Localité 5]

Représentée par M^e Pascal VANNIER, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

INTIMEE

S.A.R.L. GEOEST (GEOLOGIE SONDAGES ETUDES ET TRAVAUX GEOTECHNIQUES)

[Adresse 1]

[Localité 4]

N° SIRET : 391 178 498

Représentée par M^e Jean-Pierre LAIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B1101

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Mme [G] [E], née en 1989, a été engagée par la S.A.R.L. Geoest( Géologie sondages études et travaux géotechniques) ci-après Geoest, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 juillet 2013 en qualité d’ingénieur chargée d’affaires.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres des travaux publics.

Mme [E] a été placée successivement du 9 avril 2018 au 8 mai 2018 en arrêt maladie puis du 9 mai 2018 au 22 mai 2018 en congé pathologique, du 23 mai 2018 au 12 août 2018 en arrêt maladie, du 13 août 2018 en congé maternité et enfin du 3 décembre 2018 au 31 décembre 2018, en arrêt maladie.

Mme [E] a repris le travail le 7 janvier 2019.

A compter du 29 avril 2019, Mme [E] a été déclarée temporairement inapte et a été arrêtée par son médecin traitant.

A compter du 12 janvier 2020, Mme [E] a été en congé maternité puis en arrêt maladie à compter du 19 avril 2020.

Lors de sa visite de reprise organisée le 2 juin 2020, Mme [E] a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail.

Par lettre datée du 6 juillet 2020, Mme [E] a été licenciée pour inaptitude sans possibilité de reclassement.

A la date du licenciement, Mme [E] avait une ancienneté de 6 ans et 11 mois et la société Géoest occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Demandant initialement la résiliation de son contrat de travail, Mme [E] a saisi le 3 février 2020 le conseil de prud’hommes de Paris, contestant ensuite la validité de son licenciement, et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour discrimination, et des rappels de salaire notamment pour heures supplémentaires.

Le conseil de prud’hommes de Paris a par jugement du 25 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— déboute Mme [G] [E] de l’ensemble de ses demandes,

— déboute la société Géoest de ses demandes,

— condamne Mme [G] [E] aux entiers dépens.

Par déclaration du 28 juillet 2021, Mme [E] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 9 juillet 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 octobre 2021, Mme [E] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté Mme [E] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Mme [E] aux entiers dépens,

— juger à nouveau et par conséquent :

— condamner la société Géoest au paiement des sommes suivantes :

— dommages et intérêt au titre de la discrimination 22.394,46 euros,

— rappel de salaire 22.631,34 euros,

— congés payés y afférents 2.263,13 euros,

— paiement des heures supplémentaires au titre de l’année 2017 1.902,09 euros,

— congés payés y afférents 190,20 euros,

— paiement des heures supplémentaires au titre de l’année 2018 1.044,81 euros,

— congés payés y afférents 104,48 euros,

— paiement des heures supplémentaires au titre de l’année 2019 1.366,29 euros,

— congés payés y afférents 136,62 euros,

— indemnité pour travail dissimulé 22.394,46 euros,

— insuffisance de déclaration à la cnetp 6.281,90 euros,

— complément d’indemnité de licenciement 1.561,39 euros,

— concernant la rupture du contrat de travail :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [E],

subsidiairement, dire que le licenciement prononcé le 6 juillet 2020 est abusif,

en tout état de cause,

— prononcer la nullité de la rupture,

en conséquence,

— condamner la société Géoest au paiement des sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis 11.197,23 euros,

— congés payés sur préavis 1.119,72 euros,

— indemnité pour licenciement nul 22.394,46 euros,

article 700 du c.p.c. 3.000,00 euros,

— ordonner la remise des documents suivants :

— bulletins de paie conformes,

— certificat de travail conforme,

— attestation Pôle emploi conforme,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision, par application de l’article 515 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 janvier 2022, la société Géoest demande à la cour de :

— juger que les demandes de Mme [E], en paiement des sommes de :

—  6.281,90 euros au titre de l’insuffisance de déclaration à la caisse des congés payés,

—  1.561,39 euros au titre de rappel de l’indemnité de licenciement,

irrecevables car nouvelles en cause d’appel,

— juger que les demandes en rappel de salaire à raison d’erreurs de calcul pour le période 2015/2017

pour un montant de 635 euros sont prescrites,

— juger en conséquence Mme [E] irrecevable de ce chef,

en tout état de cause juger cette demande infondée,

pour le surplus,

— confirmer le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Paris le 25 juin 2021,

— débouter en conséquence Mme [E] de l’ensemble de ses demandes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 17 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

Pour infirmation du jugement déféré, Mme [E] réclame le paiement des heures supplémentaires réalisées par elle en 2017, 2018 et 2019.

Pour confirmation de la décision rendue, la société réplique que la salariée fonde sa demande sur un tableau dressé pour les besoins du contentieux et qu’il n’est corroboré par aucun agenda ou témoignage accréditant les heures supplémentaires prétendues. Elle souligne que la salariée se rendait sur les chantiers et bénéficiait d’au moins une journée en télétravail de sorte que ses horaires de travail lui appartenaient grandement faisant observer qu’elle n’a jamais émis de prétention à ce titre pendant la relation de travail. Elle verse aux débats deux attestations qui témoignent de l’absence d’accomplissement d’heures supplémentaires par la salariée.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, Mme [E] présente les éléments suivants :

— un décompte des heures supplémentaires qu’elle revendique (pièce 34). soit 71 heures en 2017, 39 heures en 2018 et 51 heures en 2019.

Mme [E] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Geoest qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

C’est en vain que l’employeur qui a la charge de ce contrôle et qui ne justifie pas des heures effectivement réalisées soutient sans le contredire efficacement que le décompte de la salariée est établi pour les besoins de la cause et à cet égard les attestations produites sont également insuffisantes pour l’infirmer.

La cour en déduit que la salariée a effectué les heures supplémentaires réclamées et que l’employeur doit, par infirmation du jugement déféré, être condamné à lui payer les sommes suivantes à titre de rappel de salaire au taux horaire majoré de 25%

-1 902,09 euros majorés de 190,20 euros de congés payés pour l’année 2017,

-1 044,81 euros majorés de 104,48 euros de congés payés pour l’année 2018,

-1 366,29 euros majorés de 136,62 euros de congés payés au titre de l’année 2019.

Sur les rappels de salaire au titre du maintien de salaire erroné et le non-paiement des primes

Pour infirmation du jugement déféré, Mme [E] fait valoir que pendant ses arrêts de maladie et de maternité soit du 9 avril 2018 au 1er janvier 2019 et depuis avril 2019, l’employeur a maintenu son salaire en vertu d’ un salaire moyen de référence erroné puisqu’elle soutient que ce calcul aurait du être fait sur la moyenne des trois derniers mois avant l’arrêt de travail.

Pour confirmation de la décision, l’employeur que le salaire moyen de référence doit être calculé sur la moyenne des 12 derniers mois, ce qu’il a fait.

Aux termes de l’article D.1226-1 du code du travail l’indemnité complémentaire de maintien de salaire a pour base la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler.

L’article 5-4 de la convention collective applicable dispose :

« (') En cas d’arrêt de travail pour un accident ou une maladie non professionnels, de tout cadre justifiant de 1 année de présence dans l’entreprise ou de 5 ans de service dans une ou plusieurs entreprises assujetties au décret du 30 avril 1949 sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics,

les prestations suivantes seront dues :

1. Pendant les 90 premiers jours à compter du jour de l’arrêt de travail, l’employeur versera au cadre l’intégralité de ses appointements mensuels, dans les conditions prévues à l’article 5.3 ;

2. A partir du 91e jour, le cadre sera couvert par un régime de prévoyance garantissant des prestations d’indemnités journalières équivalentes à celles du régime de base de prévoyance des cadres, telles que définies à l’article 5.2.

Faute d’avoir souscrit à un tel régime de prévoyance, l’employeur devra payer directement les indemnités correspondantes.

Pendant la période d’absence pour maladie ou accident, les allocations stipulées aux alinéas précédents seront réduites, le cas échéant, de la valeur des prestations à titre d’indemnités journalières que l’intéressé toucherait du fait des indemnités versées par le responsable de l’accident ou son assurance.

L’article 5-3 dernier alinéa prévoit en outre :

« Le montant total des prestations visées à l’article 5.4 ne pourra avoir pour effet d’excéder la rémunération qui aurait été perçue par le cadre s’il avait travaillé. Il sera tenu compte à cet effet de toutes les cotisations sociales et contributions sur salaire incombant au cadre concerné. »

Il est de droit que lorsqu’une convention collective prévoit qu’en cas d’arrêt de travail pour maladie dûment constatée, un salarié percevra, à condition d’être pris en charge par la sécurité sociale, la rémunération qu’il aurait gagnée s’il avait continué à travailler, sous déduction des prestations qu’il perçoit des organismes de sécurité sociale, il en résulte, qu’il y a lieu en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, de tenir compte de la part variable de la rémunération.

Les parties s’opposent sur le salaire de référence à prendre en compte suivant les trois derniers mois avant l’arrêt de maladie ou les 12 derniers mois.

En l’absence de précisions conventionnelles sur ce point, il est admis que la rémunération à maintenir s’entend de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler et le salaire de référence peut conduire à retenir celui de la paie précédent cette absence en cas d’arrêt court soit un salaire moyen perçu au cours d’une période plus longue, le trimestre notamment.

C’est par conséquent à juste titre que la salariée a mis en compte la moyenne des trois derniers mois précédent la suspension de son contrat de travail soit les mois de janvier, février et mars 2018 pour déterminer le salaire de référence applicable, étant observé que c’est à tort que l’employeur avait pris comme référence les 12 mois de l’année 2017 pour ce faire.

La cour fait droit par infirmation du jugement déféré à la demande de rappel de salaires entre le 9 avril 2018 et le 8 juillet 2020 à raison de 21 096,34 euros, les calculs effectués n’étant pas discutés dans leur quantum.

Sur les rappels de salaires au titre des arrêts de maladie de 2015 et 2017

A hauteur de cour, Mme [E] soutient que des erreurs de calcul ont été commises par la société pendant ses arrêts de maladie entre 2015 et 2017 soit pour un total de 635 euros.

La société s’oppose à cette demande irrecevable pour prescription et au demeurant nouvelle à hauteur de cour mais aussi non fondée.

Il est de droit que le délai de prescription des salaires de trois années court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré. Il s’ensuit que la demande de paiement du maintien du salaire que la salariée réclame au-delà du mois de février 2017 eu égard à une saisine du conseil de prud’hommes le 3 février 2020 est prescrite. La demande concernant le rappel de 105 euros à titre de solde de maintien de salaire au titre de l’arrêt maladie du mois d’août 2017 s’inscrit dans la demande initiale de rappel de salaire et ne saurait être considérée comme nouvelle et comme telle irrecevable à hauteur de cour.

Toutefois, la cour en l’absence de décompte précis permettant de vérifier le caractère fondé de cette demande déboute Mme [E] de ce chef de prétention.

Sur le rappel de prime d’ancienneté

Mme [E] réclame par ailleurs la prime d’ancienneté qui ne lui a pas été payée d’août à novembre 2019 alors qu’elle avait 5 années d’ancienneté dans l’entreprise, soit une somme due de 200 euros, mais aussi le versement de la prime de pouvoir d’achat de 700 euros qui a été versées à tous les salariés de la société en janvier 2019.

Au constat que les fiches de paye d’août à novembre 2019 ne mentionnent pas le versement de la prime de 50 euros par mois, la cour en déduit contrairement à ce que la société soutient, que celle-ci n’a pas été payée et fait droit, par infirmation du jugement déféré, à la demande de paiement de 200 euros.

Sur la prime de pouvoir d’achat payée en janvier 2019

Il est constant qu’au cours du premier trimestre 2019, les entreprises pouvaient verser une prime d’un montant maximal de 1000 euros, exonérée de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu, à l’ensemble de leurs salariés dont la rémunération en 2018 n’excédait pas un plafond fixé par l’entreprise et dans tous les cas inférieur ou égal à trois Smic annuels.

Au constat que la société n’a pas justifié des conditions d’octroi de cette prime même s’il est établi qu’un autre salarié ne l’a pas plus perçue, la cour, par infirmation du jugement déféré, la condamne à verser cette somme de 700 euros à Mme [E].

La salariée est donc en droit d’obtenir une somme totale de 21 996,34 euros majorés des congés payés afférents de 2 199,63 euros, au paiement de laquelle la société intimée sera condamnée.

Sur la discrimination

Pour infirmation du jugement déféré, Mme [E] soutient qu’à compter de l’annonce de sa grossesse en février 2018 elle a subi un traitement différencié de la part de l’employeur.

Pour confirmation de la décision, la société Geoest réplique que la salariée n’a en rien été victime de discrimination à l’annonce de son état de grossesse.

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte (') notamment en matière de rémunération (') de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de reclassement, d’affectation de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation (') en raison de sa situation de famille ou de sa grossesse (') ou de son état de santé(…) ».

En application de l’article L.1134-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, et au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au soutien de ses prétentions, Mme [E] dénonce:

— la mention d’absences non déduites sur ses fiches de paye pour les absences en lien avec des examens médicaux obligatoires ou concernant les jours de télétravail, alors que les absences afin de se rendre à des examens médicaux sont assimilées à du temps de travail,

— la mention de date de congés payés erronée;

— la demande d’organisation d’élections professionnelles le 12 avril 2018 et la demande d’affichage des horaires collectifs qui accentueront son traitement différencié;

— sa demande non satisfaite de classification professionnelle à la hausse conformément à son ancienneté par rapport à d’autres salariés moins anciens qu’elle;

— le versement de primes de rendement ou sur le chiffre d’affaires moindre que certains collègues en février et mars 2018,

— un maintien de salaire pour un montant et une durée erronés durant ses arrêts de maladie et congés de maternité;

— la privation de la prime dite du pouvoir d’achat en janvier 2019 dont elle n 'a jamais été informée des modalités de versement ;

— un traitement discriminatoire de sa demande d’aménagement horaire qui a tardé, comme la confirmation de son adhésion à la mutuelle Probtp, des reproches infondés liés à sa productivité prétendument inférieure à celle d’une salariée en temps partiel ;

— la demande de restitution injustifiée pendant son congé de maternité de son véhicule fourni par la société Geoest, dont elle avait un usage personnel.

— des accusations relatives à de prétendues absences de complaisance et les remarques désobligeantes dont elle a fait l’objet.

Elle produit à cet égard :

— les contestations des fiches de paye mentionnant des absences non déduites à l’occasion d’examens médicaux comme de jours de télétravail (pièces 8,9,10,16,22 et 36)

— la demande de rectification de la date de congés (pièce 9, 10,16)

— les demandes d’élections professionnelles et d’affichage des horaires collectifs (pièces 13, 14, 27 et 30)

— sa demande de reclassification cadres B3 le 3 mai 2018 , réitérée par rapport aux fiches de paie de collègues ( pièce 15, 27 ,30 et 60 ),

— sa réclamation par rapport à la prime sur CA qui lui a été versée en février et mars 2018 (pièces 17,22, 27 et 30) par rapport à celle versée à ses collègues (pièce 56) ;

— ses contestations sur l’assiette du maintien du salaire pendant les arrêts de maladie et maternité (pièces 18,25,26,27 et 30) ;

— sa privation de la prime de pouvoir d’achat sans motif (pièce 30)

— les reproches infondés relatifs à sa productivité (pièce 20 et 22)

— la demande de restitution du véhicule confié par l’entreprise sans dénonciation de l’usage ; (pièces 19 à 24) ;

— les certificats médicaux lui prescrivant des antidépresseurs (pièce 33) et sa déclaration d’inaptitude temporaire en lien avec cet environnement de travail délétère. (pièce 32).

Hormis l’accentuation de la discrimination en lien avec la demande d’organisation des élections professionnelles ou l’affichage des horaires collectifs qui n’est illustrée par aucun élément, la cour retient que Mme [E] présente des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination liée à son état de grossesse.

En réplique la SARL Geoest fait valoir s’agissant de la mention des absences non déduites correspondant à des examens médicaux, qu’il s’agit d’une pratique dans l’entreprise qui est appliquée aussi en cas de congés non compris dans le cadre des congés payés (pièces 6 et 7, fiches de paye d’autres salariés) mais ne reconnaît pas le faire concernant les jours de télétravail, en soulignant l’absence de préjudice puisque la salariée a été payée. Elle conteste le caractère discriminatoire de la mention le cas échéant erronée d’une date de prise de congés (vendredi au lieu de lundi). S’agissant de la classification réclamée, elle fait observer qu’en tout état de cause, l’appelante percevait un salaire en position A2 (acquise en janvier 2018) sensiblement supérieur au minima conventionnel du personnel en position B1 en faisant observer qu’elle ne formule pas de demande de rappel de salaire. S’agissant de la prime sur CA non contractuelle, résultant d’un usage et d’un montant d’ 1% du CA lorsqu’il dépasse le seuil de 50 000 euros, elle rappelle que cette prime est variable en lien avec le CA réalisé par chaque collaborateur avec parfois un différé dans le temps tenant à la facturation de la mission et elle produit les tableaux de présentation des CA et des primes versées.Elle explique qu’en raison du montant de son salaire la salariée n’a pas bénéficié comme M. [Z], autre salarié, de la prime de pouvoir d’achat, ainsi que le confirment les fiches de paye produites aux débats. Elle indique que le véhicule fourni par l’entreprise pour se rendre sur les chantiers n’était pas un véhicule de fonction et n’apparaît pas comme un avantage en nature sur la fiche de paye. Elle souligne qu’elle était en droit de récupérer ce véhicule pendant les arrêts de travail de l’intéressée laquelle ne l’a restitué qu’au terme de son contrat de travail.S’agissant du maintien du salaire, elle répond qu’il s’agissait de faire une moyenne de la rémunération fixe et variable brute des 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail en non des trois derniers mois comme prétendu par la salariée dont les demandes de rappels de salaire ne sont pas fondées.

La cour retient que l’employeur justifie que certaines décisions sont étrangères à toute discrimination quant à l’état de grossesse de Mme [E], il en va notamment de la mention certes inadéquate mais qui résulte d’une pratique vérifiée au sein de l’entreprise d’indiquer des absences non déduites (donc rémunérées) sur les fiches de paye des salariés sans toutefois précision du motif ainsi que de la demande de restitution du véhicule confié à la salariée aux fins d’effectuer pour des raisons de service (se rendre sur les chantiers) dont la mise à disposition ne ressort ni du contrat ni des fiches de paye sous forme d’avantage en nature,et qui doit être restitué en cas d’arrêt de travail à la demande de l’employeur.

La cour relève en revanche que l’employeur ne s’explique pas sur le montant de la prime sur chiffre d’affaires payée à Mme [E], inférieur en février 2018 à celle versée à M.[P] lequel avait un chiffre d’affaire moindre et en mars 2018 inférieur à celle versée à M. [Z] pour là aussi un chiffre d’affaire mensuel moindre (pièce n°56, salariée). La cour observe que l’employeur invoque en vain un éventuel différé de facturation et une référence au chiffre d’affaires annuel de chacun sans justifier de son calcul pour les mois de février et mars 2017.

La cour de la même façon retient que l’employeur malgré la production des fiches de paye des différents salariés du mois de janvier 2019, certains présentant le versement d’une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat de 700 euros et d’autres de 350 euros à l’exception de M. [Z], ne justifie pas des règles d’attribution de celle-ci en janvier 2019 ni de la raison pour laquelle elle n’a pas été versée à l’appelante.

S’agissant de la classification de Mme [E], il n’est pas discuté qu’elle a été engagée en juillet 2013 en qualité d’ingénieur d’affaires à la classification A1 et que selon la convention collective applicable, celle-ci doit être occupée pendant une période d’au maximum 3 années. Il est établi que Mme [E] n’a été classée au niveau A2 qu’en janvier 2018 et qu’elle aurait du l’être depuis juillet 2016 pour trois années au maximum et passer à la classification B1en juillet 2019. L’employeur ne s’explique pas sur l’absence de suites données aux demandes de revalorisation de la salariée à tout le moins au niveau B1 (et non au niveau B3 faute pour cette dernière de rapporter la preuve qu’elle effectuait les missions correspondantes prévues par la convention collective) peu importe qu’il l’ait rémunérée au-delà du minimum conventionnel prévu pour la classification B1 et que la salariée ne chiffre aucune demande de rappel de salaire sur ce point.

S’agissant enfin du non-respect de l’assiette du maintien du salaire, il a été jugé plus avant que le salaire de référence retenu par l’employeur était erroné.

La cour déduit de l’ensemble de ce qui précède que l’employeur n’établit pas que ces faits dénoncés étaient étrangers toute discrimination quant à la grossesse de l’intéressée.

En réparation du préjudice subi du fait de cette discrimination la cour alloue à Mme [E] une indemnité de 5 000 euros.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières

Pour infirmation du jugement déféré, Mme [E] demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison des manquements de l’employeur en lien outre le traitement discriminatoire à son état de grossesse, avec le non-paiement d’une partie de la rémunération par le biais d’un mauvais maintien de salaire, le non paiement de certaines primes et des heures supplémentaires et de dire que celle-ci produit les effets d’un licenciement nul en présence d’une discrimination.

Pour confirmation de la décision, l’employeur conclut au mal-fondé de la demande de résiliation judiciaire en l’absence de manquement et de discrimination ainsi qu’au bien-fondé du licenciement prononcé pour inaptitude de la salariée contestant être à l’origine de celle-ci.

Il est de droit que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l’employeur.

La cour retient que les manquements de l’employeur retenus en ce qui concerne le paiement du maintien du salaire pendant la suspension du contrat de travail, le non-paiement de certaines primes et des heures supplémentaires effectuées et la discrimination à l’état de grossesse de la salariée, étaient suffisamment graves, notamment en ce qu’ils concernaient la rémunération de la salariée, pour empêcher la poursuite du contrat de travail et pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, laquelle en présence d’une discrimination à l’état de grossesse produit les effets d’un licenciement nul.

La salariée est en droit de prétendre aux indemnités de rupture.

Sur le reliquat d 'indemnité légale de licenciement

Mme [E] sollicite un reliquat d’indemnité de licenciement de 1 561,39 euros au regard d’un salaire de 3 732,41 euros.

La société intimée s’oppose à cette demande en soutenant que cette demande est nouvelle en cause d’appel et n’avait pas été soumise aux premiers juges.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’ à peine d’irrecevabilité, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opooser compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

L’article 566 du même code précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Au constat que la demande de complément d’indemnité de licenciement est la conséquence de la résiliation judiciaire, elle n’est pas irrecevable. Il y sera fait droit, celle-ci n’étant pas contestée dans son quantum.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article 7.1 de la convention collective applicable, eu égard aux bulletins de paye produits aux débats et à l’ancienneté de la salariée, par infirmation de la décision entreprise, la société intimée est redevable à cette dernière d’une somme de 11 197,23 euros majorés de 1 119,72 euros de congés payés correspondant aux salaires qu’elle aurait perçus si elle avait exécuté les trois mois de préavis.

Sur l’indemnité pour nullité de la rupture

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que la rupture produit les effets d’un licenciement nul car intervenu dans un contexte discriminatoire et que le salarié ne demande pas sa réintégration, le juge lui octroie à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

En l’espèce, au jour de la rupture, Mme [E] embauchée en 2013, était âgée de 31 ans. Elle ne ne fournit aucune précision sur sa situation professionnelle postérieure.

Eu égard à ses éléments et vu les bulletins de salaire versés aux débats, la cour alloue à Mme [E] la somme de 22 394,46 euros d’indemnité au titre du licenciement nul, dans les limites de la demande.

Conformément aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu, d’ordonner d’office le remboursement par la SARL Geoest à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [E] dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la cour retient que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi par l’employeur n’est pas rapporté en l’absence de réclamation d’heures supplémentaires avant la rupture du contrat de travail.

C’est à bon droit que la salariée a été déboutée de sa demande de ce chef.

Sur le solde de tout compte

Pour infirmation du jugement déféré, Mme [E] soutient qu’elle n’a pas été remplie de ses droits en matière de congés payés du fait de l’insuffisance de déclaration de l’employeur.Elle réclame à ce titre un reliquat de 6 281,90 euros.

La société intimée réplique que cette demande nouvelle à hauteur de cour est irrecevable.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’ à peine d’irrecevabilité, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opooser compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

L’article 566 du même code précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La cour en conclut que la demande de rappel de congés payés connue dès la première instance et qui n’a pas été formulée devant les premiers juges, est irrecevable.

Sur les autres dispositions

Il est ordonné la remise par la SARL Geoest d’une fiche de paye récapitulative des sommes à caractère salarial accordées, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

Compte tenu de la nature de la présente décision qui n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation, recours qui est dépourvu d’effet suspensif, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire.

Partie perdante la SARL Geoest est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement étant infirmé sur ce point et à payer à Mme [E] une somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté Mme [G] [E] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de rappels de salaires au titre des arrêts de travail en août 2017.

DECLARE irrecevable la demande d’indemnité pour insuffisance de déclaration à la Caisse nationale de congés payés (CNETP).

JUGE que la demande de rappel de maintien de salaire antérieure au mois de février 2017 est prescrite.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés :

CONDAMNE la SARL Geoest à payer à Mme [G] [E] les sommes suivantes :

—  5 000 euros d’indemnité pour discrimination à l’état de grossesse.

—  21 996,34 euros majorés des congés payés afférents de 2 199,63 euros à titre de rappel de maintien de salaire et de primes d’ancienneté de février 2017 à août 2019 et de prime de pouvoir d’achat,

—  1 902,09 euros majorés de 190,20 euros de congés payés au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017,

-1 044,81 euros majorés de 104,48 euros de congés payés au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018,

-1 366,29 euros majorés de 136,62 euros de congés payés au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [G] [E] et dit que celle-ci produit les effets d’un licenciement nul.

CONDAMNE la SARL Geoest à payer à Mme [G] [E] les sommes suivantes :

-1 561,39 euros à titre de solde d’indemnité de licenciement,

-11 197,23 euros majorés de 1 119,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

-22 394,46 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

ORDONNE d’office le remboursement par la SARL Geoest à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [G] [E] dans la limite de six mois d’indemnités.

ORDONNE la remise par la SARL Geoest d’une fiche de paye récapitulative des sommes à caractère salarial accordées, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

DIT n’y avoir lieu à statuer sur l’exécution provisoire.

CONDAMNE la SARL Geoest à payer à Mme [G] [E] la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SARL Geoest aux dépens d’instance et d’appel.

La greffière, La présidente.