REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 30 OCTOBRE 2024

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02840 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFI66

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° 20/00992

APPELANT

Monsieur [N] [E]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Yazid ABBES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 260

INTIMEE

S.N.C. LIDL

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michèle CORRE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0171

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [N] [E] a été engagé par la société Lidl, pour une durée indéterminée à compter du 27 avril 2009, en qualité d’agent de maîtrise entrepôt. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable des ventes secteur. A compter du mois de janvier 2019, il suivait une formation afin d’être promu Responsable des ventes régional.

Il était soumis à une convention de forfait individuelle en jours.

La relation de travail était régie par la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Par lettre du 11 mars 2019, M. [E] était convoqué pour le 22 mars suivant à un entretien préalable à son licenciement et était mis à pied à titre conservatoire. Son licenciement lui a été notifié le 4 avril 2019 suivant pour faute grave, caractérisée par l’organisation de l’embauche de personnes en situation irrégulière sous de fausses identités au sein des supermarchés de son secteur et sa présence sans autorisation dans les locaux de la direction régionale de [Localité 5] alors qu’il n’y était plus affecté.

Le 28 septembre 2020, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’au non-respect des règles relatives à la durée du travail lors de l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 16 décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Longjumeau a jugé que la convention de forfait jours est valable, que le licenciement est bien fondé sur une faute grave et a débouté M. [E] de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 17 février 2022, M. [E] a interjeté appel en visant expressément les dispositions critiquées.

La société Lidl a constitué avocat le 23 mars 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 septembre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 août 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel

— infirmer le jugement

— déclarer la convention de forfait jours nul et de nul effet et, en tout état de cause, inopposable,

— condamner la société Lidl au paiement des sommes de :

-190 850,03 euros au titre des heures supplémentaires de juillet 2016 à mars 2019, et 19 085,00 euros au titre des congés y afférents,

-168 295,88 euros à titre de repos compensateurs,

-68 660,04 euros en application de l’article L.8223-1 du code du travail, et, à titre subsidiaire, 30 998,94 euros,

-50 000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

-34 330,20 euros à titre d’indemnité de préavis et 3 433,02 euros au titre des congés y afférents et, à titre subsidiaire,15 499,47 euros à titre d’indemnité de préavis et 1 549,97 euros au titre des congés y afférents,

-34 330,20 euros à titre d’indemnité de licenciement et à titre subsidiaire, 15 499,47 euros à titre d’indemnité de licenciement,

-2 672,14 euros à titre de rappel de salaires du 18 mars au 4 avril 2019, et 267,21 euros au titre des congés y afférents,

-15 000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L.3131-1 du code du travail,

-4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner à la société Lidl de lui remettre une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de paie conformes sous astreinte de 150 Euros par jour de retard,

— voir la cour se réserver la possibilité de liquider ladite astreinte,

— condamner la société Lidl aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, M. [E] expose que :

— son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, la société Lidl ne rapportant pas la preuve de l’imputabilité des faits reprochés;

— sa convention individuelle de forfait-jours est nulle, ou à tout le moins inopposable, car les stipulations de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et l’accord collectif d’entreprise du 26 janvier 2000 n’assurent pas la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; la société Lidl n’a pas mis en place les mesures supplétives prévues par la loi Travail lui permettant de purger la nullité de la convention individuelle de forfait-jours ; l’employeur n’a pas mis en 'uvre les mesures de contrôle de la durée et de la charge de travail ;

— il est fondé à demander un rappel de salaires pour heures supplémentaires de juillet 2016 à mars 2019 dès lors que sa convention individuelle de forfait-jours est nulle ou inopposable et qu’il soumet un décompte précis ; il n’a pas bénéficié du repos compensateur pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ; la société Lidl a intentionnellement omis de faire figurer sur ses bulletins de salaire le nombre de jours travaillés ainsi que les heures de nuit, dimanches et jours fériés travaillés, caractérisant l’infraction de travail dissimulé ;

— sa demande relative au non-respect du temps de repos quotidien prévue à l’article L.3131-1 du code du travail est recevable car en lien avec ses prétentions originaires ; il est fondé à demander réparation du non-respect de ses temps de repos quotidiens et il rapporte la preuve de son préjudice.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Lidl demande à la cour de :

— confirmer le jugement

— juger irrecevable la demande relative au non-respect des temps de repos sur le fondement de l’article L. 3131-1 du code du travail

— juger que le licenciement de M. [E] est fondé sur une faute grave,

— débouter M. [E] de ses demandes

à titre subsidiaire,

— juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse

— limiter la condamnation de la société Lidl aux sommes suivantes :

— rappel de salaires pour mise à pied conservatoire : 2 672,14 euros et indemnité de congés payés afférente : 267,21 euros ;

— indemnité compensatrice de préavis : 15 075,54 euros et indemnité de congés payés afférente : 1 507,55 euros ;

— indemnité légale de licenciement : 15 075,54 euros ;

— débouter M. [E] du surplus de ses demandes

à titre infiniment subsidiaire, limiter la condamnation de la société Lidl aux sommes suivantes :

— rappel de salaires pour mise à pied conservatoire : 2 672,14 euros et indemnité de congés payés afférente : 267,21 euros ;

— indemnité compensatrice de préavis : 15 075,54 euros et indemnité de congés payés afférente : 1 507,55 euros ;

— indemnité légale de licenciement : 15 075,54 euros ;

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 15 075,54 euros ;

— ramener le montant du rappel de salaires pour heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos à de plus justes proportions.

— débouter M. [E] de sa demande sur le fondement de l’article L.3131-1 du code du travail, de sa demande au titre du travail dissimulé et du surplus de ses demandes non fondées.

La société Lidl réplique que :

— le licenciement est justifié car M. [E] a commis une faute grave en embauchant des candidats qu’il savait sans papiers, sans autorisation de travail ou encore sous de fausses identités, en violation des procédures internes de recrutement et du règlement intérieur de la société ; il s’est également introduit de nuit et sans autorisation dans le bureau des ressources humaines de la direction régionale afin de remplacer les photocopies des pièces d’identité dans les dossiers des salariés en situation irrégulière ;

— la convention individuelle de forfait-jours de M. [E] est valable et lui est opposable car la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait en jours est expressément prévue par l’accord de branche du 21 décembre 1998 et l’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 et leurs avenants de 2015, ces accords étant conformes aux exigences légales et jurisprudentielles ; elle démontre par ailleurs avoir mis en place un dispositif de suivi et de contrôle de la charge de travail de M. [E] ainsi que de l’organisation de son travail, en veillant à ce que cette dernière respecte les durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires ;

— la convention individuelle de forfait-jours de M. [E] n’étant pas nulle et lui étant opposable, il n’est pas fondé à demander un rappel de salaires pour heures supplémentaires dès lors que sa durée du travail se décompte en jours et non en heures ; il ne rapporte par ailleurs pas d’éléments probants au soutien de sa demande d’heures supplémentaires ;

— M. [E] ne peut prétendre au paiement d’une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires car il n’est pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée hebdomadaire de travail ainsi qu’aux durées quotidienne et hebdomadaires maximales de travail, ayant signé une convention annuel de forfait-jours ; M. [E] ne rapporte par ailleurs pas la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires ;

— elle ne s’est pas rendue coupable de l’infraction de travail dissimulé car M. [E] bénéficie d’une convention individuelle de forfait-jours rendant inapplicables les dispositions légales relatives aux heures supplémentaires ; M. [E] dispose par ailleurs d’une autonomie dans l’organisation de son temps de travail, de sorte qu’il lui appartenait de planifier ses jours de travail et de repos, la société ne lui ayant jamais demandé de travailler au-delà de son forfait, ni la nuit ;

— la demande relative au non-respect des temps de repos est irrecevable car elle n’a pas été formulée dans la demande initiale devant le conseil de prud’hommes ; à titre subsidiaire, M. [E] ne rapporte pas la preuve de l’existence de temps de repos non pris ni du préjudice allégué, ni du préjudice allégué.

MOTIFS

1. Sur les demandes relatives au non-respect de la durée du travail

1.1 Sur la validité de la convention de forfait jours

A compter du 1er octobre 2010, le salarié était rémunéré sur la base d’un forfait annuel en jours, possibilité prévue par l’accord collectif d’entreprise du 26 janvier 2000 et les articles 5.7.2 et suivants de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Par un arrêt du 4 février 2015 (Soc., 4 février 2015, pourvoi n° 13-20.891, Bull. 2015, V, n° 23), la Cour de cassation a jugé que les stipulations de ces deux textes n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du sala-rié car :

— les dispositions de l’article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 se limitent à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique,

— celles de l’accord d’entreprise du 26 janvier 2000 qui, s’agissant de l’amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, prévoient seulement l’organisation sur cinq jours de l’activité des salariés concernés, aux fins qu’ils puissent exercer utilement leur droit au repos hebdomadaire et l’établissement d’un document récapitulant leur présence sur l’année.

L’article 5.7.2 de la convention collective, dans sa rédaction issue de l’avenant n°52 du 17 septembre 2015 et applicable à la date de la période objet de la demande du salarié, stipulait :

« 5.7.2. Forfait défini en jours

À défaut d’application d’un accord d’entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en 'uvre dans les conditions suivantes :

Salariés concernés

Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c’est-à-dire qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l’article L. 3121-43 du code du travail.

Le forfait annuel en jours est prévu au contrat de travail, ou dans un avenant à celui-ci, fixant le nombre annuel de jours sur la base duquel le forfait est défini. Le bulletin de paie doit faire appa-raître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail, et indiquer ce nombre.

L’existence à des périodicités diverses de certaines contraintes, en particulier liées à des réunions, à des rendez-vous, ou rendues nécessaires par le bon fonctionnement de l’entreprise, est inhérente à toute activité professionnelle exercée au sein d’une collectivité de travail et n’est pas constitutive d’une autonomie insuffisante au regard du forfait en jours. Toutefois, ces contraintes ne doivent pas être permanentes.

La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction.

Durée annuelle de travail

Le nombre de jours de travail ne peut être supérieur, pour 5 semaines de congés payés, à 216 jours par an (jour de solidarité inclus). Ce nombre est ajusté chaque année en fonction des jours de con-gés auquel le salarié peut effectivement prétendre et du nombre de jours positionnés sur la période lorsque celle-ci ne coïncide pas avec la période de prise des congés.

Les modalités de prise des jours de repos ou jours non travaillés (ou des demi-journées) seront fixées au niveau de l’entreprise ou de l’établissement après consultation du comité d’entreprise ou d’établissement, s’il en existe.

Pour un cadre à temps complet, la valeur d’une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d’une demi-journée en le divisant par 44.

En cas de renonciation par le salarié, en accord avec son employeur, à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire en application de l’article L. 3121-45 du code du travail, les modalités sont fixées par écrit entre les parties. Le nombre de jours travaillés dans l’an-née en application de cet accord ne peut excéder 229 jours. Cette limite se substitue à la limite de 235 jours prévue par l’article L.3121-45 du code du travail. Les jours travaillés dans le cadre de cet accord sont rémunérés en sus et assortis d’une majoration de salaire d’au moins 15 %.

Temps de repos quotidien et hebdomadaire. Jours fériés

Afin de garantir une amplitude raisonnable de ses journées d’activité, le salarié en forfait jours béné-ficie d’un repos quotidien d’une durée de 12 heures consécutives.

Il bénéficie d’un repos hebdomadaire d’une durée de 1 journée entière, en principe le dimanche (sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur), à laquelle s’ajoute(nt) 1 journée ou 2 demi-journées supplémentaires, en principe prise(s) chaque semaine ; dans le cas où l’activité ne permettrait pas la prise des demi-journées supplémentaires, ou ne la permettrait pas en totalité, le salarié devra néanmoins bénéficier de 36 heures consécutives de repos au cours de la semaine, et la ou les demi-journées manquantes devront être prises dans les 3 mois suivants.

Le repos hebdomadaire doit être attribué à raison de 2 journées entières pour au minimum 20 semaines dans l’année.

Le salarié en forfait jours bénéficie chaque année du chômage de 6 jours fériés en sus du 1er Mai, au prorata en cas d’année incomplète.

Décompte de la durée du travail

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, et se décompte en journées et demi-journées.

Pour être considérée comme comportant une demi-journée non travaillée, la journée doit ne pas comporter d’heure de nuit au sens de l’article 5.12.1 de la présente convention. En outre, en cas de travail le matin, celui-ci doit se terminer au plus tard à 13 h 30 et être suivi d’un repos quotidien d’une durée d’au moins 18 heures ; en cas de travail l’après-midi, celui-ci doit être précédé d’un repos quo-tidien d’une durée d’au moins 18 heures et débuter au plus tôt à 13 h 30. A défaut, il est décompté 1 journée entière.

Suivi de l’amplitude et de la charge de travail

Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du res-pect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de tra-vail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est re-mis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entre-tien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficul-tés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l’année à l’initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d’organisation de sa charge de travail l’amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu’un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L’entreprise peut mettre en place d’autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties."

L’employeur produit l’avenant conclu au sein de l’entreprise sur la réduction du temps de travail des cadres du 26 janvier 2000 signé le 19 mars 2015 fixant plus précisément les modalités relatives au forfait jours (pièce 48 de l’employeur).

Cet accord stipule à son point 3

«  le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées ainsi que celui des journées ou des demi-journées de repos, la Société fournit un document de contrôle faisant apparaitre la prise de journées de repos hebdomadaires, les congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail, ce qui permettra de déterminer par déduction le nombre de journées travaillées.

La hiérarchie veillera à ce que ce document soit rempli et tenu à jour par le salarié.

Le salarié remettra ce document mensuellement à son supérieur hiérarchique direct, après l’avoir préalablement signé. Ce document est annexé au présent avenant.

Il est précisé qu’une demi-journée de travail du matin ne peut pas finir après 14 heures, et qu’une demi-journée de travail de l’après-midi ne peut pas commencer avant 12 heures".

Il prévoit aussi en son point 5 :

«  Les cadres doivent bénéficier d’un temps de repos quotidien de 12 heures.

Ils doivent également bénéficier d’un repos hebdomadaire de 36 heures.

Sous la responsabilité du supérieur hiérarchique, tout salarié au forfait jour s’engage et veille à res-pecter ces repos quotidiens et hebdomadaires "

Il prévoit en outre à son point 6 :

«  Suivi de la charge de travail

1) Suivi régulier

Afin d’assurer un suivi régulier, il est rappelé que les points organisés entre le cadre et son supérieur hiérarchique sont l’occasion, si nécessaire, d’évoquer l’amplitude des journées d’activités et la charge de travail.

Si au cours de leurs entretiens, il s’avère que le salarié ne parvient pas ou plus à faire face à sa charge de travail ou qu’il subit un déséquilibre entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, le supérieur hiérarchique prendra les mesures correctives adaptées à la situation, parmi lesquelles :

o Examen par le supérieur hiérarchique direct de la charge de travail,

o Réajustement si possible des délais de réalisation des tâches de travail imparties au salarié,

o Réajustement si nécessaire des objectifs fixés en les priorisant,

o Aide à l’organisation du travail (par exemple : formation à la gestion du temps et des priorités, for-mation management pour apprendre à déléguer une partie des tâches de travail aux collaborateurs et les rendre autonomes'),

o Eventuellement aide matérielle pour réduire ou faciliter la charge administrative de travail (par exemple : formation bureautique)

Il veillera à ce que les actions mises en place soient suivies d’effet lors des entretiens suivants.

Un suivi informatique des prises de jours de RTT sera mis en place.

2) Entretien individuel annuel

Chaque année, les salariés bénéficieront d’un entretien annuel avec leur supérieur hiérarchique, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du sala-rié.

L’amplitude des journées de travail et la charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition du travail dans le temps des intéressés afin d’assurer un équilibre entre l’activité professionnelle et la vie personnelle.

Il est précisé que par souci de simplification, l’entretien annuel individuel exposé ci-dessus et l’entretien annuel d’évaluation pourront avoir lieu successivement.

Un questionnaire spécifique pour les cadres visés par le présent avenant est intégré au support d’entretien annuel. Ce document est annexé au présent avenant.

&7 : Procédure dite d’ « alerte »

Si les salariés estiment être en surcharge de travail de manière répétée, qui impacte leur vie per-sonnelle ou leurs conditions de travail, ils devront sans délai en aviser leur supérieur hiérarchique direct. Ce dernier organisera un entretien intermédiaire au plus tôt.

Le supérieur hiérarchique fera le point sur la base d’éléments concrets fournis par les salariés.

Il devra dès lors prendre des mesures correctives, notamment celles définies au 5 point 1 du présent avenant.

Le RRH peut être informé par le salarié, et peut proposer des mesures en liaison avec la hiérar-chie. "

Le salarié sollicite un rappel de salaire pour heures supplémentaires à compter du mois de juillet 2016.

Le dernier avenant relatif à sa convention de forfait en jours a été signée le 5 janvier 2016 (pièce 5 de l’employeur).

Le salarié soutient que sa convention de forfait est nulle dès lors la société n’a pas mis en place un dispositif supplétif de mesures de contrôle conformément à l’article L.3121-65 du code du travail.

Mais, dès lors que la convention de forfait jours, signée le 5 janvier 2016, est applicable sur la période visée par les demandes salariales du salarié, en application des accords de 2015 précités, les dispositions de l’article L.3121-65 du code du travail ne sont pas applicables à la situation de M. [E].

La cour retient que l’avenant à la convention collective n° 52 du 17 septembre 2015 pris pour tenir compte de la jurisprudence précitée n’est pas critiqué par le salarié, pas plus que l’accord d’entreprise du 19 mars 2015 relatif au temps de travail des cadres et qu’ainsi l’avenant au contrat de travail du 5 janvier 2016 relatif au forfait en jours n’est pas nul.

Le salarié soutient que la convention de forfait jours lui serait en tout état de cause inopposable dès lors que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a satisfait aux obligations qui lui incombent en matière d’exécution et de suivi du forfait en jours auquel le salarié est soumis.

L’employeur produit les feuilles de comptabilisation des jours de travail pour attester de la réalité de la mise en place d’un dispositif de suivi et de contrôle de l’organisation du travail.

L’employeur justifie que les décomptes étaient remis mensuellement au supérieur hiérarchique.

L’employeur justifie des entretiens individuels annuels portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié.

Le salarié soutient qu’il a travaillé plus que le nombre de jours maximum prévu à l’article 5.7.2 de l’avenant du 17 septembre 2015 qui prévoit un maximum de 216 jours, pouvant être porté à 229 en cas de renonciation du salarié.

Le salarié soutient qu’il a travaillé 231 en 2016, 221 jours en 2017 et 219,5 en 2018 comme indiqué sur les feuilles de comptabilisation.

L’employeur ne conteste pas ces faits et rappelle la possibilité de porter le dépassement à 229 jours.

Mais ce maximum a été dépassé en 2016 et l’employeur ne produit pas l’accord écrit du salarié pour les dépassements de 2017 et 2018, qui doit être recueilli en application de l’accord du 17 septembre 2015.

Le salarié soutient qu’il n’a pas bénéficié des temps de repos hebdomadaires dès lors qu’à huit re-prises sur des périodes du 30 mai au 19 novembre 2016 puis en janvier et février 2017, il n’a pas bénéficié de deux jours ou 36 heures de repos consécutives dans la semaine (pièce 8 de l’employeur).

L’employeur répond que ces 8 semaines ne peuvent être considérées comme significatives d’un manquement commis par la société.

Il ajoute que la durée du travail des cadres au forfait était organisée sur 5 jours par semaine et il était prévu que, si des nécessités urgentes imposaient la suppression du jour libre de la semaine, celui-ci ne serait pas perdu mais récupéré au plus tard dans les 30 jours suivants à l’initiative du cadre après accord de son supérieur hiérarchique.

Toutefois, cette récupération n’apparait pas sur les feuilles de comptabilisation, ce qui n’est d’ailleurs pas soutenu par l’employeur.

Il est donc établi que jusqu’à la fin du mois de février 2017 l’employeur a, à plusieurs reprises, manqué à son obligation de veiller à ce que le salarié bénéficie des temps de repos hebdomadaires.

Le salarié soutient qu’il ne bénéficiait pas du temps de repos quotidien de 12 heures dès lors qu’il travaillait régulièrement de 6h à 22h.Il produit des attestations de salariés des magasins (pièces 33 et suivantes).

L’employeur répond que les attestations émanent de salariés qui n’ont jamais travaillé avec M. [E] du matin au soir et qui ne sont matériellement pas en mesure de témoigner pour une même journée à la fois des horaires d’arrivée et de départ.

L’employeur soutient que, dans sa lettre de contestation de licenciement, le salarié indiquait travailler de 8h à 21h et qu’en tout état de cause, il n’entrait pas dans les attributions du salarié d’assurer les horaires d’ouverture et fermeture des magasins.

Le salarié ajoute qu’il effectuait les inventaires la nuit de 22h à 4h, ce qui ressort des attestations de salariés des magasins (pièces 33 et suivantes).

L’employeur soutient que les feuilles de comptabilisation ne font pas état d’intervention au cours de la nuit et que les inventaires sont réalisés tous les quatre mois et en journée sans effectuer de travail effectif après la fermeture du supermarché

Mais il ressort des éléments produits par le salarié qu’à compter de 2018 pour être plus présent lors des inventaires, le salarié bénéficiait de réservations de nuits d’hôtel, faites par l’employeur, à proxi-mité des magasins concernés pour gagner du temps plutôt que de rentrer chez lui (pièces 21 à 32).

L’employeur ne produit pas d’éléments pour justifier du contrôle du respect du temps de repos quotidien.

Dès lors, le non-respect, au moins lors des jours d’inventaire, du temps de repos quotidien de 12 heures prévu conventionnellement est établi.

Le salarié ajoute qu’il était sollicité la nuit en méconnaissance de son droit à la déconnexion. Mais, comme le soutient l’employeur, il ne produit qu’un seul mail en ce sens (pièce 14) relatif à un trouble de voisinage lié au déclenchement d’une alerte. Ce seul message n’établit pas le non-respect au droit à la déconnexion.

Dès lors, il résulte du constat d’un dépassement en 2016 du nombre de jours maximal de 229 jours et, en 2017 et 2018, du nombre de jours de 216 jours sans justification d’une renonciation par écrit du salarié, du non-respect du repos hebdomadaire sur plusieurs périodes en 2016 et 2017 et du non-respect du temps de repos quotidien de 12 heures au moins lors des inventaires effectués dans chaque magasin tous les quatre mois jusqu’en 2018 que l’employeur s’est abstenu de s’assurer régulièrement de manière effective que la charge de travail du salarié était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail.

Faute de preuve du respect par l’employeur des dispositions légales et conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, la convention de forfait en jours est privée d’effet, peu important que le salarié n’ait pas émis de contestation durant l’exécution de la relation de travail, puisque les règles relatives au forfait en jours sont d’ordre public.

1.2 Sur la demande de rappels d’heures supplémentaires

Compte-tenu de ce qui précède, M. [E] est en droit de prétendre à ce que les heures accomplies au-delà de la durée légale de travail soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. [E] produit un décompte retenant un horaire de travail de 6h à 22h pendant 5 jours par semaine, soit 15 heures par jours et 75 heures par semaines, ce qui représente 8 heures majorées à 25% et 32 heures majorées à 50%. Il retient 6 heures de travail de nuit à 6 reprises en 2016 et à 8 reprises en 2017.

Il verse de nombreuses attestations de salariés, pour celles concernant la période de juillet 2016 à décembre 2017, qui font état de la présence de M. [E] aux horaires d’ouverture des magasins, soit 7h à 21h. Il est aussi fait état de sa présence lors des inventaires et que M. [E] restait par-fois au-delà de l’heure de fin d’inventaire.

Le salarié soutient qu’il travaillait certains dimanches et jours fériés.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La société Lidl ne fournit pas d’éléments propres. Elle indique que, dans sa lettre de contestation de licenciement du 28 juin 2019, M. [E] évoquait des horaires de 8h à 21h avec une pause déjeuner et que les salariés qui ont signé les attestations ne travaillaient pas toute la journée avec M. [E] et ne peuvent attester de ces horaires.

L’employeur répond que les feuilles de comptabilisation ne font pas état de travail le dimanche. Mais des dimanches ou jours fériés apparaissent travaillés sur le décompte des jours travaillés (pièce 8 de l’employeur).

La charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place, étant connue de l’employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite.

Aucun élément n’étant apporté pour l’année 2019, le salarié engageant une formation pour un poste ultérieur, il y a lieu de juger que cette année ne sera pas retenue comme ayant conduit à la réalisation d’heures supplémentaires.

Il résulte de ce qui précède que la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires est fondée en son principe et il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point et de fixer à 75 391,34 euros bruts la créance de rappel d’heures supplémentaires et 7 539,13 euros brut au titre des congés payés afférents.

1.3 Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos

Le nombre des heures supplémentaires dont l’existence a été retenue dépassant le contingent annuel, la demande au titre des repos compensateurs doit être accueillie, le jugement infirmé et l’indemnité due au salarié sera fixée aux sommes de 42 807,55 euros bruts au titre du rappel au titre du repos compensateur et 4 280,75 euros bruts au titre des congés payés afférents.

1.4 Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Le seul fait de soumettre un salarié à une convention de forfait privée d’effet ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse de l’employeur. En l’espèce, le salarié n’apporte aucun élément susceptible d’établir le caractère intentionnel de la dissimulation, de sorte que la demande d’indemnité doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

1.5 Sur la demande de dommages-intérêts en application de l’article L. 3131-1 du code du travail (temps de repos)

L’article 65 du code de procédure civile dispose : « Constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures. »

Selon l’article 70 du code de procédure civile, « les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. »

La demande formée par M. [E] au titre de la réparation de l’absence de respect du repos quotidien présente un lien suffisant avec ses demandes au titre de l’inopposabilité et de rappels de salaire pour heures supplémentaires qui invoquaient le non-respect des repos quotidiens.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a implicitement jugé la demande recevable.

Selon l’article L.3131-1 du même code, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

Selon l’article 1315, devenu 1353, du code civil, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il en résulte que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

La société Lidl n’apporte aucun élément de preuve de nature à justifier le respect du repos quotidien de 11 heures de M. [E].

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M. [E] et, au vu des éléments de fait du dossier, le préjudice sera évalué à la somme de 1 500 euros.

2. Sur les demandes relatives au licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d’une importance telle qu’ils rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

En tant que responsable des ventes régional, le salarié était responsable de l’embauche des personnels des magasins de son secteur en respectant la législation (droit du travail et droit commercial) et les procédures internes (pièce 6 de l’employeur).

Les procédures internes supposaient de passer par un outil SAP de la société« e-recruiting », ce qui avait expressément demandé à M. [E] par Mme [X] (attestation de cette dernière pièce 13 de l’employeur).

Ensuite, les responsables chargés du recrutement convoquaient les candidats présentant des profils qui les intéressaient et envoyaient ensuite le dossier des candidats qu’ils retenaient à la direction régionale qui vérifiait la régularité des pièces du dossier et établissait le contrat de travail.

Les griefs reprochés à M. [E] se fondent sur plusieurs faits :

— les 14 et 15 janvier 2019, deux candidats contactés pour un recrutement, M. [F] et M. [W] raccrochent lorsqu’ils sont appelés sans savoir donner leur identité ;

— le 14 janvier 2019, une candidature est reçue au nom de [L] [O] alors qu’un salarié venait d’être recruté sous ce même nom, ce salarié contacté pour vérification ne s’est plus présenté sur son lieu de travail.

— le 1er février, un candidat, M. [P] se présente mais il ne ressemble pas à la photo du titre de séjour ;

— le 1er mars, les photos sur les copies de justificatifs de plusieurs salariés déjà embauchés étaient noircies dans les dossiers des salariés et ces salariés ne sont plus venus travailler ;

— le 4 mars, les dossiers de ces salariés contenaient des photographies nettes ;

— dans la nuit du 1er au 2 mars 2019, M. [E] a pénétré dans les locaux de la direction régionale et est entré dans les bureaux administratifs après avoir fait disjoncter les armoires électriques.

L’employeur produit les attestations des salariés du service administratif, la copie des dossiers des salariés concernés et un constat d’huissier sur la présence de M. [E] dans la nuit du 1er au 2 mars 2019 se déplaçant dans les couloirs pour rejoindre le local dans lequel se trouvent les armoires électriques puis les bureaux administratifs au 1er étage sans avoir à utiliser son badge (pièce 50 de l’employeur).

Il affirme que se présentaient pour la signature des contrats les personnes correspondant aux documents d’identité versés à l’appui de la candidature mais qu’ensuite ce n’étaient plus ces personnes qui travaillaient dans les magasins.

Il produit des avenants signés de M. [S] et M. [G] qui ne portent pas la même signature que celle du contrat initial (pièces 35 à 38 et 40 et 41).

Les éléments produits par l’employeur établissent les faits reprochés à M. [E].

Le salarié soutient que la preuve de l’imputabilité du grief n’est pas rapportée.

Il soutient que la grille d’évaluation de M. [F] n’a pas été signée par lui et que celle de M. [W] a été signée par lui et Mme [K].

Il ajoute que ces candidats n’ont pas été effectivement embauchés par la société Lidl.

S’agissant de M. [T], il indique que ce dernier a fait l’objet d’une grille d’évaluation signée par lui et Mme [K] (pièce employeur 25/3) et que la deuxième grille d’évaluation de M. [O] a été signée par Mme [D] et M. [A] (pièce employeur 23/3). En outre aucune vérification n’a été faite par la société Lidl entre le 14 et le 30 janvier.

Mais il n’est pas contesté que les dossiers de ces candidats étaient présentés par les magasins relevant du secteur du salarié dont il avait la charge de l’embauche du personnel.

S’agissant de M. [P], le salarié indique qu’à cette date il n’avait plus la responsabilité de ce secteur.

Mais l’employeur soutient que l’embauche a été faite par le successeur de M. [E] sur un dossier sélectionné par ce dernier.

Enfin, il soutient qu’il n’a pas signé les contrats de travail de M. [R], M. [S], M. [G], M.[V] et M. [Z], dont les dossiers auraient contenu des copies illisibles, ensuite remplacées.

Cette circonstance est indifférente dès lors que les recrutements ont été faits à son initiative à fin d’embauche pour les magasins dont il avait la responsabilité.

S’agissant de la vidéo sur laquelle M. [E], se trouve la nuit dans les locaux de la société, il produit des attestations de trois salariés soutenant que les armoires contenant les dossiers du personnel étaient fermées avec un cadenas et que la porte par laquelle entre M. [E] sur la vidéo n’est pas celle du bureau des dossiers du personnel.

Mais ces attestations ne sont pas de nature à remettre en cause le caractère probant du constat d’huissier, la présence de M. [E] dans ces bureaux n’étant aucunement justifiée légitimement par ce dernier.

Enfin, M. [E] affirme qu’il n’entrait pas dans ses missions de vérifier les documents administratifs des candidats.

Mais la répétition d’embauches irrégulières sur son secteur, alors qu’il n’utilisait pas l’outil SAP de la société « e-recruiting », révèle la mise en 'uvre d’un processus visant à permettre l’embauche de salariés ne disposant pas des documents administratifs nécessaires.

Les griefs sont donc caractérisés et imputables à M. [E]. Ils constituent une faute grave ren-dant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement était fondé sur une faute grave et débouté le salarié de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de rappel de salaire du 18 mars au 4 avril 2019 et congés payés afférents.

3. Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner à la société Lidl de remettre à M. [E] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d’une astreinte.

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

L’employeur supportera les dépens de première instance et d’appel.

En revanche, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement était fondé sur une faute grave et en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de rappel de salaires du 18 mars au 4 avril 2019 et congés payés afférents et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

L’infirme sur le surplus des dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Lidl à payer à M. [E] les sommes suivantes :

—  75 391,92 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

—  7 539,13 euros au titre des congés payés afférents ;

—  42 807,55 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

—  4 280,75 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du temps de repos quotidien;

Ordonne à la société Lidl de remettre à M. [E] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société Lidl aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président,