Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 27 NOVEMBRE 2024

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06038 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD7Q3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Mai 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 20/00869

APPELANTE

Madame [N] [F]

Née le 15 août 1971 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Aline CHANU, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMEE

S.A. INGEPAR

N° SIRET : 414 877 829 00021

[Adresse 4]

[Localité 3] FRANCE

Représentée par M^e Pauline PERRIN-JEOL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1409

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Christophe BACONNIER, président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Christophe BACONNIER, président de chambre

Véronique MARMORAT, présidente de chambre

Marie-Lisette SAUTRON, présidente de chambre

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christophe BACONNIER, président de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

APPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société Ingepar (SA) a engagé Mme [N] [F] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 novembre 2006, avec une reprise d’ancienneté au 1er octobre 1996, en qualité de chargé d’affaires senior.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques (SYNTEC).

Des difficultés sont survenues dans la relation de travail et Mme [F] a été placée en arrêt de travail à compter du 9 décembre 2016.

En 2019, elle a été écartée du plan de départ volontaire prévu dans le cadre du PSE du fait de son arrêt de travail.

Par lettre notifiée le 11 octobre 2019, Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 18 octobre 2019.

Mme [F] a ensuite été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre notifiée le 23 octobre 2019.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [F] avait une ancienneté de 23 ans.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne sur les 12 derniers mois avant son licenciement s’élevait à la somme de 6'777 €.

La société Ingepar occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [F] a saisi le 31 janvier 2020 le conseil de prud’hommes de Paris et a formé en dernier lieu les demandes suivantes :

« – Fixer la moyenne de salaire à 12'435,17 € brut

— Ordonner à la société de verser la rémunération variable due au titre de l’année 2016

— Rappel de salaires 55 000 €

— Congés payés afférents 5 500 €

— Dommages et intérêts manquement à l’obligation de sécurité et prévention 74 611 € Net

— Dommages et intérêts pour discrimination 74 611 € Net

— A titre principal : prononcer la nullité du licenciement à titre subsidiaire licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Indemnité compensatrice de préavis (rappel) 37 305.21 € Brut

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 3 730,55 € Brut

— Rappel d’indemnité de licenciement conventionnelle (en raison du rappel de salaire lié au bonus 2016) 37 897,67 € Net

— A titre subsidiaire : Si le Conseil devait considérer que Madame [F] ne devait pas bénéficier de son bonus 2016 5 687 € Net

— Dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse 211 397,89 € Net

— Article 700 du Code de Procédure Civile 4 000 €

— Intérêts au taux légal

— Exécution provisoire article 515 C.P.C.

— Dépens. »

Par jugement du 19 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« Déboute Madame [N] [F] de l’ensemble de ses demandes.

Déboute la Société SA INGEPAR de sa demande reconventionnelle et au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Partage les dépens. »

Mme [F] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 6 juillet 2021.

La constitution d’intimée de la société Ingepar a été transmise par voie électronique le 9 juillet 2021.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 26 juillet 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [F] demande à la cour de :

« DECLARER Madame [F] recevable et bien fondée en son appel,

CONFIRMER le jugement rendu le 19 mai 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté la SA INGEPAR de ses demandes de remboursement de trop perçu au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement et d’indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

INFIRMER le jugement rendu le 19 mai 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Madame [F] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens ;

STATUANT A NOUVEAU :

FIXER le salaire moyen à la somme de 12 435,17 € bruts,

ORDONNER à la SA INGEPAR de verser à Madame [F] la rémunération variable due au titre de l’année 2016,

En conséquence,

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à Madame [F] la somme de 55 000 € bruts à titre de rappel de rémunération variable et 5 500 € bruts au titre des congés payés y afférents,

JUGER que la SA INGEPAR a manqué son obligation de sécurité et de prévention,

En conséquence,

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à Madame [F] la somme 74 611 € nets (6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et de prévention

JUGER que la SA INGEPAR a pris des mesures discriminatoires à l’égard de Madame [F] en raison de son état de santé,

En conséquence,

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à Madame [F] la somme 74 611 € nets (6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

PRONONCER, à titre principal, la nullité du licenciement de Madame [F], et à titre subsidiaire, le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à Madame [F] les sommes de :

— A titre de rappel d’indemnité de préavis 37 305,51 € bruts

— Au titre des congés payés afférents 3 730,55 € bruts

— A titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse 211 397,89 € nets (17 mois de salaire)

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à Madame [F] à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de :

—  37 673,11 € nets, à titre principal, en raison du rappel de salaire lié au bonus 2016 ;

—  5 462,46 € nets, à titre subsidiaire, si par d’extraordinaire la Cour devait considérer que Madame [F] ne devait pas bénéficier de son bonus 2016.

DEBOUTER la SA INGEPAR de l’ensemble de ses demandes,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

ASSORTIR la condamnation des intérêts au taux légal avec capitalisation,

CONDAMNER la SA INGEPAR à verser à madame [F] la somme de 4 000 € à titre d’indemnité en application de l’article 700 du CPC,

CONDAMNER la SA INGEPAR aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 31 août 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société Ingepar demande à la cour de :

« Constater que le lien entre l’état de santé à l’origine de l’inaptitude de Mme [F] et ses conditions de travail au sein d’INGEPAR n’est pas établi en droit et en fait.

Qu’aucun lien n’est davantage démontré entre la collaboration de Mme [F] au sein d’INGEPAR et son invalidité et son handicap constaté postérieurement à la rupture du contrat de travail.

Qu’aucun manquement à une quelconque obligation de sécurité et de prévention n’est démontré à l’encontre d’INGEPAR.

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [F] de l’ensemble de ses demandes.

L’INFIRMER en ce qu’il a débouté INGEPAR de sa demande reconventionnelle et statuant à nouveau

Condamner Mme [F] à rembourser à INGEPAR 7 028 € trop perçus au titre de l’indemnité de licenciement.

Condamner Mme [F] à payer à INGEPAR la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC.

La condamner aux entiers dépens. »

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 3 septembre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 28 octobre 2024.

MOTIFS

Sur le bonus 2016

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 55 000 € bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2016 et 5 500 € bruts au titre des congés payés y afférents'; elle fait valoir que':

— son contrat de travail contractualise un bonus.

— la société Ingepar lui a toujours versé une rémunération variable au mois de mars de l’année N+1, dont le montant variait entre 55 000 € et 70 000 € (pièces salarié n° 3 bis et 3 ter).

— par courrier du 21 mars 2016, la société Ingepar lui a indiqué « Au regard de votre implication et de l’atteinte de vos objectifs, j’ai le plaisir de vous informer que votre part variable au titre de l’année 2015 est fixée à 55.000 euros (') ».

— ce bonus n’est pas une prime discrétionnaire.

— la seule année pour laquelle elle n’a bénéficié d’aucune rémunération variable est 2016 (pièce salarié n° 3).

— or elle a réalisé les objectifs qui lui avaient été fixés en 2016 (pièces salarié n° 28, 29 et 38).

— les salariés qui réalisaient les mêmes missions qu’elle ont bénéficié d’une prime pour l’année 2016.

— compte tenu de la performance qu’elle avait réalisée et de l’absence de justification de la

part de la société INGEPAR quant au défaut de versement de la prime, les délégués du personnel ont interrogé la société qui a répondu le 22 mai 2017 « La performance de Madame [F] pour 2016 sera évaluée lors d’un entretien, nécessairement reporté à son retour d’arrêt maladie. » (pièce salarié n° 28).

— si elle n’a pas bénéficié de sa prime au titre de l’année 2016 c’est donc en raison de son état de santé, ce qui constitue une discrimination en raison de son état de santé.

— compte tenu du travail réalisé sur l’année 2016, supérieur à celui de 2015, et de l’engagement pris par la société Ingepar de lui verser son bonus, elle est bien fondée à solliciter une rémunération variable d’un montant équivalent, à savoir 55 000 € bruts.

En réplique, la société Ingepar soutient que':

— le bonus annuel est laissé à la seule appréciation de la direction et aucun montant n’est contractuellement prévu.

— les bonus discrétionnairement versés par l’entreprise ne relèvent donc que de sa seule appréciation, au regard des résultats de l’entreprise et des mérites individuels des salariés constatés à l’occasion des bilans d’évaluation annuels.

— en raison des bonnes performances et de l’implication de Mme [F], un bonus de 55'000 € lui a été exceptionnellement attribué en 2015, soit 12% de l’enveloppe globale de primes pour 2015 (474 900 €).

— en revanche les résultats de l’entreprise se sont effondrés en 2016'; le total des primes a été limité pour 2016 à 97 000 €': le pourcentage de cette somme attribué à chaque salarié se situe entre 0 et 21 %, la médiane étant inférieure à 5%.

— la dégradation des résultats de l’entreprise associée au comportement professionnel devenu problématique de Mme [F] en 2016 ne justifiaient pas l’attribution de bonus à cette dernière.

— faire droit à la demande de Mme [F] d’une prime de 55 000 € reviendrait à lui accorder, en raison de sa maladie pendant cette période, un avantage exorbitant au regard de ses collègues en lui attribuant plus de 50 % du montant global des primes accordées en 2016 (étant rappelé que la médiane des primes accordées pour 2016 est de 4 800 €).

La cour constate que le contrat de travail de Mme [F] contient la clause de rémunération variable suivante « Une prime de bonification annuelle (« bonus ») pourra vous être accordée sur la base des résultats de la société et de la contribution de celle-ci au développement de ses actionnaires. Le montant de cette prime sera déterminé par le Président du Conseil d’administration sur proposition du Directeur général. » (pièce salarié n° 1).

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [F] est bien fondée à hauteur de 10'670 € (11 % de l’enveloppe globale 2016 d’un montant de 97'000 €) dans sa demande formée au titre du bonus 2016'; en effet cette prime a été attribuée à tous les salariés en 2012, en 2013, en 2014 et en 2015 et pour Mme [F], elle était de 11 % de l’enveloppe globale des primes sauf pour 2015 où elle a atteint 12 %'; or cette prime ne lui a pas été versée en 2016 contrairement à ce qui s’est passé pour les autres salariés, sans que le contraire ne soit ni prouvé ni même soutenu par la société Ingepar, alors même que l’enveloppe globale des primes pour 2016 était de 97'000 € et cela, alors même qu’elle a rempli ses objectifs sans que cela ne soit contredit, au seul motif de son arrêt de travail qui n’est pourtant survenu que le 9 décembre 2016, ce qui constitue une mesure de discrimination en raison de l’état de santé comme Mme [F] le soutient à juste titre.

Et c’est en vain que la société Ingepar soutient que la dégradation des résultats de l’entreprise associée au comportement professionnel devenu problématique de Mme [F] en 2016 ne justifiaient pas l’attribution de bonus à cette dernière au motif qu’aucun des éléments produits ne permet de retenir l’existence d’un tel comportement de la part de Mme [F] étant ajouté que la société Ingepar ne donne aucune précision factuelle sur ce «'comportement professionnel devenu problématique de Mme [F] en 2016'» (sic).

C’est aussi en vain que la société Ingepar soutient que faire droit à la demande de Mme [F] d’une prime de 55'000 € reviendrait à lui accorder, en raison de sa maladie pendant cette période, un avantage exorbitant au regard de ses collègues en lui attribuant plus de 50 % du montant global des primes accordées en 2016 (étant rappelé que la médiane des primes accordées pour 2016 est de 4 800 €)'; en effet Mme [F] n’a été malade qu’à compter du 9 décembre 2016 étant précisé que la cour a fixé le bonus à 11 % de l’enveloppe globale fixée pour 2016 au montant de 97'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande de bonus pour 2016, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 10'670 € au titre du bonus 2016.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 74 611 € nets (6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et de prévention'; elle fait valoir que':

— elle a subi une dégradation de ses conditions de travail du fait de la surcharge de travail (pièces salarié n° 47 et 48, 25 et 33), des remarques infondées sur la gestion de l’activité en Nouvelle-Calédonie, la contraignant à perdre du temps et de l’énergie à s’expliquer (pièce salarié n° 39) et des propos humiliants, injustifiés et/ou méprisants dont elle pouvait faire l’objet lors de réunions.

— l’entreprise était informée de cette surcharge de travail comme cela ressort des entretiens annuels d’évaluation 2014 et 2015 (pièce salarié n° 40) et des demandes des délégués du personnel (pièce salarié n° 31).

— malgré ses alertes, la société n’a pris aucune mesure pour faire face à sa charge de travail.

— cette dégradation a eu pour conséquence une dégradation de son état de santé physique et moral (pièces salarié n° 17 à 19)'; elle est restée de manière continue en arrêt maladie du 9 décembre 2016 jusqu’à son licenciement, soit pendant presque trois ans'; en raison de son état de santé particulièrement dégradé, elle a été déclarée en invalidité 1 le 1er août 2019 (avant la notification de son licenciement) et reconnue travailleuse handicapée (pièces salarié n° 27 et 49).

En réplique, la société Ingepar soutient que':

— Mme [F] n’invoque pas une faute inexcusable de l’employeur mais ne peut même pas se prévaloir d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail'; le lien entre la pathologie de Mme [F] et son travail n’est donc pas établi.

— des nombreux éléments de preuve contredisent l’existence de la surcharge de travail alléguée par Mme [F], à savoir ses entretiens annuels d’évaluation (pièce employeur n° 1), le tableau des opérations des chargés d’affaires entre 2012 et 2016 détaillant les affaires confiées et menées par chacun des collaborateurs entre 2012 et 2016 qui permet de constater que Madame [F] avec 15 opérations menées pendant cette période n’était pas la plus chargée (pièce employeur n° 4), des attestations (pièces employeur n° 5 et 9).

L’article L.4121-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017, applicable au litige, dispose que :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

L’article L.4121-2 du contrat de travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose que :

« L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Éviter les risques ;

2° Évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Il résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l’employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [F] est bien fondée à invoquer un manquement de la société Ingepar à son obligation de sécurité au motif d’une part que la surcharge de travail de Mme [F] est établie et au motif d’autre part que la société Ingepar n’a pas pris les mesures immédiates propres à faire cesser cette situation de surcharge de travail alors qu’elle était amplement informée de la surcharge objective de travail de Mme [F] et du mal être en découlant.

La cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [F] du chef de ce manquement à l’obligation de sécurité doit être évaluée à la somme de 10'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 10'000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Sur la discrimination

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 74 611 € nets (6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date des faits, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Selon l’article 1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable,

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

— la discrimination inclut’tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article'1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, Mme [F] invoque les faits suivants':

— elle n’a pas bénéficié de son bonus 2016 en raison de son état de santé (pièce salarié n° 28)

— alors qu’elle avait été identifiée par la direction comme faisant partie des salariés dont la poursuite de l’activité à la BRED ne serait pas assurée, n’a pas bénéficié des mêmes conditions de rupture de son contrat de travail que ses collègues et cela uniquement en raison de son état de santé (pièces salarié n° 4.1, 5 à 8, 11, 23)'; en effet ses collègues, qui ont été approchés par la direction, ont pour leur part bénéficié des indemnités négociées dans le cadre du Plan de sauvegarde de l’emploi lors de la fermeture de la société-mère BPCE International à l’occasion de la signature d’une rupture conventionnelle (pièces salarié n° 25 et 33).

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [F] présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

En réplique, la société Ingepar fait valoir que':

— il n’existe aucun accord collectif portant rupture conventionnelle collective.

— quelques salariés ont bénéficié de ruptures conventionnelles, il s’agit de décisions individuelles propres à chaque intéressé.

— Mme [F] exigeait une indemnisation supérieure à celle de ses collègues en intégrant dans sa base de calcul une partie variable indue, contrairement aux dispositions du PSE BPCEI.

Il n’est cependant invoqué aucun élément de preuve sur ce point.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour ne dispose pas de suffisamment d’éléments pour retenir que la société Ingepar démontre que les faits matériellement établis par Mme [F] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est donc établie.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus, compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu’elle a eu pour Mme [F] telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies, que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 10'000 euros.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination.

Sur le licenciement

En application de l’article’L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte d’une discrimination en raison de l’état de santé est nul.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de ses demandes relatives à la nullité de son licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de Mme [F] est nul sur le fondement des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 211 397,89 € nets (17 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; la société Ingepar s’oppose à cette demande.

L’article L. 1235-3-1 du code du travail énonce que :

« L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : [']

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ; ['] »

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [F], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [F] doit être évaluée à la somme de 110'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 110'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 37 305,51'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; la société Ingepar s’oppose à cette demande sans faire valoir de moyens.

A l’examen des pièces produites, la cour retient que le salaire que Mme [F] aurait perçu pendant la période est de 7'666,67 € mensuels.

Il est constant que la durée du préavis est fixée à 3 mois pour les cadres ; l’indemnité compensatrice de préavis doit donc être fixée à la somme de 23'000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande formée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 23 000 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de 3 730,55 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ; la société Ingepar s’oppose à cette demande sans faire valoir de moyens.

Par application de l’article L. 3141-22 du code du travail, l’indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ayant déterminé le droit et la durée des congés ; la présente juridiction a fixé à la somme de 23 000 €, l’indemnité compensatrice de préavis due à Mme [F] ; en conséquence, l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis due à Mme [F] est fixée à la somme de 2 300 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande formée au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 2 300 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.

Sur l’indemnité de licenciement

Mme [F] demande par infirmation du jugement la somme de':

—  37 673,11 € nets, à titre principal, en raison du rappel de salaire lié au bonus 2016 ;

—  5 462,46 € nets, à titre subsidiaire, si par d’extraordinaire la cour devait considérer que Mme [F] ne devait pas bénéficier de son bonus 2016.

Elle fait valoir que l’indemnité conventionnelle de licenciement (article 19 de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC) est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence sur la base de 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois et que le mois de rémunération est de 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, primes incluses.

— dès que la condition d’ancienneté de 2 ans est remplie, il doit être tenu compte de la totalité des années de présence pour le calcul de l’indemnité sans déduction des périodes pendant lesquelles le salarié a été en arrêt maladie.

— son ancienneté à prendre en considération est donc de 23 ans (pièces salarié n° 1 et 14).

— avec son bonus de 55 000 €, son salaire de référence de 8'379,19 € doit être actualisé à 12'580,58 € (pièce salarié n° 15).

— l’indemnité conventionnelle de licenciement due est donc de 12 580,58 € / 3 x 23 = 96'451,11 € et à titre subsidiaire de 8 379,19 € / 3 x 23 = 64 240,46 € si sa demande pour le bonus est rejetée.

— elle a perçu une indemnité de licenciement s’élevant à 58 778 €, soit une différence de 37 673,11 € (96 451,11 € – 58 778 €) à titre principal et de 5 462,46 € (64 240,46 € – 58'778 €) à titre subsidiaire.

En réplique, la société Ingepar s’oppose à cette prétention et demande reconventionnellement le remboursement de la somme de 7 028 € trop perçue au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement'; elle fait valoir que':

— les périodes de suspension du contrat de travail pendant les arrêts maladies n’entrent pas dans le calcul de l’ancienneté à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

— l’ancienneté de Mme [F] doit donc être fixée à 20 ans et 3 mois.

— le salaire de référence de Mme [F] en 2019 est de 7 666,67 € mensuels.

— le calcul de l’indemnité de licenciement est donc de 7 666 ,67 / 3 X 20, 25 = 51 750 €

— elle a perçu la somme de 58 778 €, le service paye ayant omis de déduire de l’ancienneté de Mme [F] les années d’arrêts maladie.

Aux termes de l’article 19 de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC)':

« Après 2 ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.».

L’article L. 1234-11 du code du travail dispose que «'les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d’usages, ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l’indemnité de licenciement.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.'»

Il est de jurisprudence constante qu’en principe, le salaire de référence à prendre en compte pour calculer l’indemnité de licenciement correspond soit au douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit au tiers de la rémunération des 3 derniers mois (C. trav., art. R. 1234-4). Mais lorsque le contrat du salarié a été suspendu pour maladie au cours des derniers mois précédant la rupture du contrat, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est celui de la période utile précédant l’arrêt de travail pour maladie.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que le salaire de référence s’élève à 9'194,25 € (8 379,19 € par mois sur la base des salaires perçus par Mme [F] de décembre 2015 à novembre 2016 comme Mme [F] en justifie sans être utilement contredite dans son calcul augmenté du bonus de 10 670 € retenu par la cour plus haut proratisé sur les 11 mois de 2016).

L’indemnité conventionnelle de licenciement doit donc être fixée à la somme de 62'061 € (9'194,25 € / 3 X 20,25). Mme [F] ayant perçu une indemnité conventionnelle de licenciement de 58 778 €, elle est bien fondée dans sa demande formée au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement mais seulement à hauteur de 3'283 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande r formée au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 3'283 € au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté la société Ingepar de sa demande reconventionnelle en remboursement de l’indemnité de licenciement.

Sur les autres demandes

Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Ingepar de la convocation devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en application de l’article 1343-2 du code civil.

La cour condamne la société Ingepar aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société Ingepar à payer à Mme [F] la somme de 3'000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société Ingepar de sa demande reconventionnelle en remboursement du trop-perçu de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le licenciement de Mme [F] est nul sur le fondement des articles L.1132-1 et L.1132-4 du code du travail.

Condamne la société Ingepar à payer à Mme [F] les sommes de':

—  10'670 € au titre du bonus 2016.

—  10'000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

—  10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination.

—  110'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

—  23 000 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  2 300 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.

—  3'283 € au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Dit que les dommages et intérêts alloués à Mme [F], sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que les créances salariales allouées à Mme [F], sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Ingepar de la convocation devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu’elle s’opérera par année entière en vertu de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société Ingepar à verser à Mme [F] une somme de 3'000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société Ingepar aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président