Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 13 FEVRIER 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03252 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFLC2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 21/03844

APPELANTES

S.A.S. DATA PRIVACY MANAGEMENT SYSTEM (DPMS)

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Fabrice SALVATICO, avocat au barreau de PARIS, toque: G468

S.A.R.L. BG & ASSOCIÉS, prise en la personne de Me [U] [K] ès qualités d’administrateur judiciaire de la S.A.S. DATA PRIVACY MANAGEMENT SYSTEM

[Adresse 8]

[Localité 1]

Représentée par M^e Fabrice SALVATICO, avocat au barreau de PARIS, toque: G468

INTIME

Monsieur [L] [I]

[Adresse 7]

[Localité 9]

Non représenté

PARTIE INTERVENANTE

Monsieur [D] [J], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la société DPMS

[Adresse 6]

[Localité 2]

Non représenté

Association AGS CGEA de [Localité 10]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 10]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— réputé contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société DATA PRIVACY MANAGEMENT SYSTEM (DPMS) créée en août 2016, spécialisée dans l’audit, le conseil et la formation en management et protection de données à caractère personnel, emploie 13 salariés.

Un premier contrat de travail a été conclu le 18 juin 2018 avec Monsieur [I] qui a été en définitive embauché à compter du 17 septembre 2018 par la société DPMS par contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité de Consultant- Formateur- statut Cadre – niveau 2.1 – coefficient 115, pour un salaire brut mensuel de base de 3.750€, auquel s’ajoutait une part variable.

La convention collective applicable aux relations contractuelles est celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (SYNTEC).

Son lieu de travail était fixé à [Localité 11].

Son contrat a évolué de la façon suivante :

— Le 17 juin 2019, il a signé un avenant à son contrat de travail, modifiant son poste de travail et sa rémunération. Ainsi il se trouvait promu Manager/ Consultant Formateur Expert au salaire brut mensuel de base de 5.000 € auquel s’ajoutait une part variable sur les ventes effectuées.

— Le 12 septembre 2019, il a signé un second avenant contractuel modifiant sa rémunération fixe et la portant à 60.000 € bruts annuels à compter du 1er octobre 2019, et modifiant les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération.

Le 29 janvier 2020, il s’est vu notifier un avertissement.

Par lettre du 27 avril 2020, la société DPMS a convoqué Monsieur [I] à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, devant se tenir le 11 mai 2020.

La société DPMS a notifié à Monsieur [I] son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 14 mai 2020.

Par jugement en date du 21 juillet 2020, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société DPMS et désigné Maître [U] [K] associée au Cabinet BG & Associés es qualités d’administrateur judiciaire.

Monsieur [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 10 mai 2021 afin de contester son licenciement et de solliciter la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes.

Par jugement du 14 octobre 2021 le conseil de prud’hommes de Paris a fixé au passif de la société DPMS les créances suivantes au bénéfice de Monsieur [I] :

—  2.291,66 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

—  15.000 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  1.500 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  1.666,67 € bruts au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 27 avril au 14 mai 2020.

—  166,66 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  20.000 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020.

—  2.000 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  6.830 € bruts à titre de repos compensateur.

—  30.834,79 € bruts au titre du solde de rémunération variable.

—  3.083,47 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Le conseil de prud’hommes de Paris a également :

— débouté Monsieur [I] du surplus de ses demandes.

— débouté la société DPMS de ses demandes.

— déclaré les créances opposables à l’AGS CGEA dans les limites des articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

— dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L.621-31-III-2° du code du commerce.

La société DPMS assisté de l’administrateur judiciaire a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 25 février 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par jugement du 18 mars 2022, le tribunal de commerce a arrêté le plan de redressement de la société DPMS et désigné Maître [D] [J] en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 2 juin 2022, la société DPMS demande à la cour de :

— Infirmer la décision déférée,

— Débouter Monsieur [I] de l’ensemble de ses demandes,

— Le condamner à verser à la société DPMS la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 18 juillet 2022, Monsieur [I] demande à la cour de :

— Débouter les appelants de toutes leurs demandes,

— Confirmer le jugement du 14 octobre 2021 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— Dit que la société DPMS n’a pas réglé toutes les heures supplémentaires accomplies par Monsieur.

[I], ni lui a payé l’intégralité de sa rémunération variable.

— Débouté la société DPMS de ses demandes.

— Déclaré les créances opposables à l’AGS CGEA.

— Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L.621-31-III-2° du code du commerce.

Confirmer le jugement du 14 octobre 2021 du CPH de Paris en ce qu’il a fixé au passif de la société DPMS les sommes suivantes :

—  15.000 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  1.500 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  1.666,67 € bruts au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 27 avril au 14 mai 2020.

—  166,66 € bruts au titre des congés payés afférents.

—  30.834,79 € bruts au titre du solde de rémunération variable 2019 et 2020.

—  3.083,47 € bruts au titre des congés payés afférents.

Infirmer le jugement déféré pour le surplus en ce qu’il a :

— Débouté Monsieur [I] de ses demandes relatives :

— à la nullité de son licenciement pour faute grave,

— à l’annulation de l’avertissement du 29 janvier 2020 et l’indemnisation à ce titre,

— au travail dissimulé,

— aux congés payés afférents au repos compensateur,

— à la délivrance de documents de fin de contrats conformes sous astreinte,

— Limité les condamnations aux montants suivants :

-20.000 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020,

-2.000 € bruts au titre des congés payés afférents,

-6.830 € bruts à titre de repos compensateur,

-10.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Statuant à nouveau,

— Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire :

— à titre principal, à la somme de 9.876,65 € (intégrant prime conventionnelle de vacances, rémunération variable et heures supplémentaires impayées),

— à titre subsidiaire, à la somme de 5.000 €,

— Fixer au passif de la société DATA PRIVACY MANAGEMENT SYSTEM les sommes suivantes :

—  59.259,90 € nets (calculée sur la base du salaire moyen de 9.876,65 €) ou 30.000 € nets (calculée sur la base du salaire moyen de 5.000 €) de toutes charges et cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

—  4.526,79 € nets (calculée sur la base du salaire moyen de 9.876,65 €) ou 2.291,66 € nets (calculée sur la base du salaire moyen de 5.000 €) de toutes charges et cotisations sociales au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  15.000 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.500 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  1.666,67 € bruts au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 27 avril au 14 mai 2020,

—  166,66 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  23.015,39 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020,

—  2.301,53 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  8.169,78 € bruts à titre de repos compensateur sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2019,

—  816,97 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  55.322,58 € nets (calculée sur la base du salaire moyen des 6 mois précédent la rupture du contrat de travail reconstitué de 9.220,43 €) ou 30.000 € nets (calculée sur la base du salaire moyen de 5.000 €) de toutes charges et cotisations sociales à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  30.834,79 € bruts au titre du solde de rémunération variable 2019 et 2020,

—  3.083,47 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  1.182,28 € bruts à titre de rappel de prime conventionnelle de vacances,

—  7.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de jugement du conseil de prud’hommes de Paris pour les demandes afférentes à des éléments de salaires et à compter de la décision à intervenir pour les autres demandes jusqu’à complet paiement outre la capitalisation des intérêts en ce qu’ils seront dus depuis plus d’une année sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil,

— Ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 200 € par jour de retard et par document à compter du 15ème jour suivant le prononcé de la décision judiciaire ; la Cour se réservant la possibilité de liquider son astreinte,

— Juger que l’AGS devra sa garantie dans la limite du plafond applicable à la date de la rupture du contrat de travail (« plafond 5 ») en l’absence de fonds disponibles de la société DPMS,

— Condamner tout succombant à payer à Monsieur [I] la somme de 7.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel.

Par acte de commissaire de justice du 21 juillet 2022, Monsieur [I] a mis en cause l’AGS et lui a notifié la déclaration d’appel et ses écritures. Par acte du 1er juin 2022, la société DPMS lui a également notifié ses écritures. L’AGS n’a pas constitué avocat. En application de l’article 954 du code de procédure civile, elle sera réputée s’approprier les motifs du jugement de première instance.

La société DPMS a également mis en cause et notifié ses écritures au commissaire à l’exécution du plan par acte du 1er juin 2022. Monsieur [I] lui a communiqué ses écritures par acte du 22 juillet 2022. Le commissaire à l’exécution du plan de la société DPMS n’a pas constitué avocat.

En application de l’article 954 du code de procédure civile, elle sera réputée s’approprier les motifs du jugement de première instance.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 septembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur l’annulation de l’avertissement du 29 janvier 2020 et l’indemnisation à ce titre

Dans le dispositif de ses écritures, le salarié sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’annulation de l’avertissement injustifiée du 29 janvier 2020 et d’indemnisation à ce titre.

Toutefois, que ce soit devant le conseil de prud’hommes ou devant la cour d’appel dans le dispositif de ses écritures, il ne forme pas de demande d’annulation de l’avertissement et d’indemnisation à ce titre. Ces demandes sont uniquement formées dans le corps des conclusions d’appel, qui ne saisissent pas la cour.

Il convient en conséquence de constater que la cour n’est pas saisie de ces demandes.

Sur la demande à titre de prime conventionnelle de vacances

L’article 31 de la convention collective Syntec dispose :

« L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ».

Monsieur [I] fait valoir qu’il n’a jamais perçu de prime de vacances au mépris de cette disposition conventionnelle.

L’employeur lui oppose qu’il a perçu des primes variables entre le 1er mai et le 31 octobre, supérieures aux sommes réclamées, de sorte qu’il ne peut revendiquer en sus le versement d’une prime de vacances.

Toutefois, ainsi que le soutient justement le salarié, les primes sur objectifs perçues prévues par le contrat de travail ne constituait pas une prime ou une gratification au sens de l’article 31 de la convention collective mais un complément de rémunération et faisait partie du salaire de base du salarié. Dès lors, c’est à bon droit qu’il sollicite le versement de primes de vacances, qui n’ont pas été payées par l’employeur.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement déféré sur ce point, et statuant de nouveau, de fixer au passif de la société DPMS la somme de 1.182,28 € bruts correspondant à 10 % des indemnités de congés payés qu’il a perçues et aurait dû percevoir au cours de cette période.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020 et les congés payés afférents

— Sur la validité de la convention de forfait en jours

Il ressort des dispositions de l’article L.3121-63 du code du travail que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le non-respect par l’employeur des clauses de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d’effet la convention de forfait.

Plus spécifiquement, le défaut de tenue des entretiens spécifiques portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié, entraîne l’inopposabilité de la convention de forfait au salarié.

En l’espèce, si Monsieur [I] était soumis à une convention de forfait jours, l’employeur ne justifie de la mise en place d’aucun entretien spécifique relatif à la charge de travail et la vie personnelle, aucune mesure permettant le contrôle du temps de travail et de repos du collaborateur afin de s’assurer du respect des durées maximales du travail et minimales de repos.

En conséquence, la convention de forfait en jours est inopposable au salarié, qui peut dès lors solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

— Sur la demande de paiement des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Aux termes de l’article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, Monsieur [I] fait valoir que sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020, il a travaillé 635 heures 29 minutes supplémentaires, soit 23.015,39 € bruts à titre de rappels de salaire et 2.301,53 € de congés payés afférents.

Il produit à l’appui de ses dires un tableau détaillant ses horaires quotidiens sur la période, qui étaient en moyenne de 9 heures par jour (9-13h / 14h-19h) et qui dépassaient également ponctuellement ces horaires suite à un travail tardif ou plus matinal. Il produit également des justificatifs de quelques déplacements et envois de mails en dehors de ses horaires habituels de travail.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les contester utilement.

La société DPMS expose en réponse que le salarié ne justifie pas des heures réalisées, et qu’il ne démontre pas qu’il y ait eu une sollicitation de la part de l’employeur de réaliser lesdites heures.

La cour relève que si le salarié n’a pas à démontrer la réalité des heures réalisées mais uniquement à produire des éléments suffisamment précis, force est de constater qu’il n’apporte pas d’éléments relatifs à une sollicitation de l’employeur pour la réalisation d’heures supplémentaires très tardives ou très matinales, ou que l’employeur en aurait eu connaissance, ou bien encore que leur réalisation était nécessaire.

Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à verser au salarié les sommes suivantes :

—  20.000 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 17 septembre 2018 au 29 mars 2020.

—  2.000 € bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande au titre des repos compensateurs sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2019 et les congés payés afférents

Compte tenu des heures supplémentaires accomplies et de l’effectif de l’entreprise (moins de 20 salariés), Monsieur [I] aurait dû bénéficier d’un repos compensateur de 50 % pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel conventionnel (loi n° 2008-789 du 20-8-2008 art. 18-IV) qui est de 220 heures supplémentaires par an (article D.3121-14-1 du code du travail).

Le conseil de prud’hommes a alloué à Monsieur [I] la somme de 6.830 € bruts à titre de repos compensateur et l’a débouté de sa demande de congés payés afférents.

Le salarié sollicite en cause d’appel la somme de 8.169,78 € à titre de repos compensateur outre 816,97 € au titre des congés payés afférents.

Toutefois, l’indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l’employeur des heures supplémentaires effectuées par un salarié a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés. En effet, cette indemnité est destinée à réparer le préjudice subi par le salarié et n’a donc pas le caractère de salaire, contrairement à l’indemnité afférente au repos compensateur qui doit être pris en compte dans l’assiette de l’indemnité de congés payés.

En considération de ces éléments et au regard du nombre d’heures supplémentaires réalisées par le salarié, il convient de confirmer le jugement déféré sur ces points.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que les bulletins de paie du salarié mentionnent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, le caractère intentionnel de la dissimulation n’est pas établi, dès lors que l’employeur pensait la convention de forfait en jours valable et opposable au salarié.

En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté l’intéressé de la demande d’indemnisation à ce titre.

Sur la demande de paiement du solde de rémunération variable 2019 et 2020 et les congés payés afférents

Aux termes des dispositions contractuelles, le salarié pouvait percevoir une rémunération variable mensuelle calculée comme suit :

—  5 % du chiffre d’affaires HT encaissé des produits et services vendus par le salarié ;

—  5 % du chiffre d’affaires HT encaissé dans le cadre des missions du portefeuille clients ainsi que des formations réalisées.

L’employeur doit justifier au salarié des conditions de calcul de sa prime variable annuelle.

En l’espèce, il justifie par courrier envoyé au salarié le 27 mars 2020 des modalités et bases de calcul de sa rémunération variable pour l’année 2019, et les pièces communiquées par le salarié pour les contredire ne viennent pas démontrer que ce calcul est erroné, étant précisé que le salarié ne justifie pas que les chiffres d’affaires allégués au titre du consulting étaient ceux réalisés uniquement par son activité.

S’agissant de la rémunération variable pour l’année 2020, l’employeur ne verse pas aux débats les modalités et bases de calcul. Or, il lui appartient de justifier de celles-ci auprès du salarié. Par ailleurs, Monsieur [I] fait état des chiffres d’affaires qu’il a réalisés en matière de consulting et de formation, et du différentiel entre la rémunération variable qu’il calcule sur cette base et celle perçue. En réponse aux pièces versées par le salarié, l’employeur ne produit aucun chiffre d’affaires le concernant, se contentant de contester ceux dont il fait état.

En considération de ces éléments, il convient de retenir :

— que la rémunération variable versée par l’employeur pour 2019, dont il justifie les modalités de calcul qui ne sont pas utilement contredites est satisfactoire ;

— que le quantum de la rémunération variable versée par l’employeur pour 2020 n’était pas justifié et les pièces et calculs produits par le salarié n’étant pas utilement contredits par l’employeur, celui-ci doit à Monsieur [I] la somme de 9.819,60 € à ce titre.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement sur le quantum attribué au salarié au titre de la rémunération variable, et statuant de nouveau, de fixer au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société DPMS la somme de 9.819,60 € à ce titre au bénéfice du salarié.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 14 mai 2020, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, est libellée dans les termes suivants :

'Après réflexion, et suite à la sanction disciplinaire qui vous a été signifiée le 29 Janvier 2020, aux termes de laquelle il vous était clairement indiqué les faits suivants qui n’ont pas été suivis d’actions de votre part à ce jour, et malgré le recueil de vos explications ne nous ayant permis de modifier notre appréciation des faits, nous entendons en conséquence procéder à votre licenciement pour faute grave.

Vous avez été engagé à compter du 17 septembre 2018 en qualité de Manager / Consultant Formateur expert – statut cadre, par contrat de travail à durée indéterminée, conformément à la Convention collective SYNTEC.

En premier lieu, nous avons dû constater depuis plusieurs semaines un comportement en inadéquation totale avec vos fonctions, caractérisant une mésentente grave avec la Direction de la société, sa politique, sa stratégie et son management, compromettant la bonne marche de votre service et de l’entreprise.

Cela a entrainé une perte de confiance liée à votre attitude. Votre comportement global dénote d’une inadaptation de votre part à vos responsabilités de Manager/ Consultant Formateur expert, et ne nous permet pas, sans dommage pour l’Entreprise, qui subit de ce fait un préjudice en termes de bonne marche et d’image vis-à-vis de notre clientèle, de poursuivre votre contrat de travail.

De plus, dans le cadre plus général de vos fonctions, nous avons constaté un certain nombre de manquements :

— Absence de planification trimestrielle /semestrielle des collaborateurs dont vous avez la responsabilité ; ces faits constituent une non-exécution de votre contrat de travail et un refus des instructions de la Direction de DPMS ;

— Absence de rapport d’activité globale permettant la mise en 'uvre de la facturation et mettant ainsi DPMS en danger ; ces faits constituent un refus des instructions et un comportement déloyal envers DPMS ;

— Défaut d’alerte de la Direction concernant le taux d’occupation moyen des consultants sous votre responsabilité inférieur à 80%, voire inférieur à plus de 60% pour certaines d’entre eux et vous-même sur certains mois ;

— Refus de vendre à notre partenaire LOB, une prestation de régie, ne souhaitant pas mettre le consultant désigné à disposition, ces faits constituent une non-exécution de votre contrat de travail, et un refus des instructions ainsi qu’un comportement déloyal ;

— Violences verbales, divulgation et indiscrétion avec propos injurieux à l’égard d’un de nos prestataires externes par email envoyé à l’intéressé et en copie à l’ensemble du personnel de DPMS (divulgation de données personnelles contraire au métier de DPO) ;

— Avoir proféré des propos fortement critiques et dénigrant envers la Direction de DPMS lors d’une réunion avec les établissements LECLERC, outrepassant ici votre liberté d’expression,

— Problèmes relationnels avec des clients : Mme [R] des Galeries Lafayette s’est plainte de votre comportement hautain, pas à l’écoute et donneur de leçon. Elle vous reproche d’être venu à un des RDV principal avec les GL sans aucune présentation ou documents à partager ;

— Mise en place d’avenants contractuels (calcul des commissions des collaborateurs) avec votre équipe sans estimation préalable de la charge financière en résultant pour DPMS.

Ces faits constituent un manquement grave à vos obligations contractuelles, et ont causé un important préjudice à la société DPMS, en ayant perturbé son organisation et sa bonne marche.

Dès lors, les conséquences immédiates de votre comportement rendent impossible la poursuite de votre activité au service de notre entreprise, même pendant un préavis.

Votre contrat de travail prend fin à la date de la présente, la faute grave à vous reprocher étant privative de toute indemnité ou préavis, hors /indemnité compensatrice de congés payés.'

Monsieur [I] fait valoir à titre principal que le licenciement est nul car il vient sanctionner la liberté fondamentale d’expression du salarié, et à titre subsidiaire, qu’il est sans cause réelle et sérieuse, les faits reprochés étant non prouvés et/ou ayant déjà été sanctionnés par l’avertissement du 29 janvier 2020.

— Sur le motif de nullité tenant de l’atteinte à la liberté d’expression

L’article L.1235-3-1 du code du travail dispose qu’un licenciement doit être sanctionné de nullité si cette mesure est prononcée en violation d’une liberté fondamentale du salarié.

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression. Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement reproche expressément au salarié l’usage de sa liberté d’expression, puisqu’il lui est reproché d’ 'avoir proféré des propos fortement critiques et dénigrant envers la Direction de DPMS lors d’une réunion avec les établissements LECLERC, outrepassant ici votre liberté d’expression'.

Toutefois, outre que la société DPMS ne précise pas les propos tenus, elle ne produit aucune pièce susceptible d’établir la réalité de ceux-ci et l’abus qu’elle estime constitué.

En reprochant au salarié l’exercice de sa liberté d’expression à titre de grief fondant pour partie son licenciement, sans en prouver un usage abusif, la société a violé une de ses libertés fondamentales.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant de nouveau, de prononcer la nullité du licenciement de Monsieur [I].

Sur les conséquences du licenciement

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Aux termes de l’article L.1235-3-1 du code du travail, l’article L.235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa de l’article et notamment en cas de harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur [I] justifie de 1 an et 10 mois d’ancienneté.

En dernier lieu, il percevait un salaire mensuel brut de 5.000 €, outre les primes de vacances, heures supplémentaires et rémunération variable, soit une moyenne mensuelle de 6.000 €.

Au moment de la rupture, il était âgé de 42 ans. Après une période de chômage, il a retrouvé un emploi en septembre 2021.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer le préjudice au titre de son licenciement nul à 36.000 €.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué 10.000 € de dommages et intérêts au salarié pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant de nouveau, la somme de 36.000 € sera fixée au passif du redressement judiciaire de la société DPMS.

— Sur l’indemnité légale de licenciement

Sur la base d’un salarire moyen de 6.000 €, le salarié est fondé à percevoir une indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, à hauteur de 3.150 €.

Le jugement sera infirmé sur ce point, et statuant de nouveau, cette somme sera fixée au passif du redressement judiciaire de la société DPMS.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés afférents

En application de l’article 15 de la convention collective applicable, le salarié a droit à un préavis de 3 mois.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué au salarié les sommes suivantes :

—  15.000 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.500 € bruts au titre des congés payés afférents.

— Sur le rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 27 avril au 14 mai 2020 et les congés payés afférents

En application des dispositions de l’article L.1332-3 du code du travail, en l’absence de faute grave, la mise à pied à titre conservatoire n’était pas justifiée et le salarié est donc fondé à percevoir le salaire correspondant, soit la somme de 1.666,67 € bruts au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire du 27 avril au 14 mai 2020, outre 166,66 € bruts au titre des congés payés afférents.

Sur ce point, la cour confirme le premier jugement.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et y ajoutant, de condamner la société DPMS aux dépens de l’appel ainsi qu’à verser à Monsieur [I] la somme de 2.500 € au titre des frais de procédure engagés en cause d’appel.

La société DPMS sera déboutée de sa demande au titre des frais de procédure.

Sur les intérêts

Par jugement en date du 21 juillet 2020, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société DPMS et désigné Maître [U] [K], associée au Cabinet BG & Associés ès qualités d’administrateur judiciaire.

En vertu de l’article L.621-48 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux.

Le salarié sera donc débouté de sa demande au titre des intérêts.

Sur la garantie de l’AGS

En cas de plan de redressement, les sommes dues par l’employeur antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption du plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective, de sorte que l’AGS doit en faire l’avance à la demande du représentant des créanciers en l’absence de fonds disponibles.

Il convient dès lors de déclarer le présent arrêt opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA de [Localité 10] qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

L’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA de [Localité 10] devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties, à l’exception de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens, à la demande du représentant des créanciers en l’absence de fonds disponibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement sauf :

— en ce qu’il a débouté Monsieur [I] de sa demande au titre de la prime conventionnelle de vacances,

— s’agissant du quantum attribué au salarié au titre de la rémunération variable,

— en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en ce qu’il a alloué 10.000 € de dommages et intérêts au salarié pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— s’agissant du quantum de l’indemnité de licenciement,

Statuant de nouveau,

Prononce la nullité du licenciement de Monsieur [I],

Fixe au passif du redressement judiciaire de la société DPMS :

—  9.819,60 € au titre de la rémunération variable,

-36.000 € de dommages et intérêts au salarié pour licenciement nul,

—  3.150 € d’indemnité de licenciement,

-1.182,28 € de prime conventionnelle de vacances,

-2.500 € au titre des frais de procédure engagés en appel,

Ordonne la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire,

Déboute Monsieur [I] de sa demande au titre des intérêts,

Déboute la société DPMS de sa demande au titre des frais de procédure,

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA de [Localité 10] qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail,

Dit que l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA de [Localité 10] devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties, à l’exception de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens, à la demande du représentant des créanciers en l’absence de fonds disponibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT