Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 3 DECEMBRE 2025

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01995 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDHXP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Janvier 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/11436

APPELANTE

Madame [K] [E]

Née le 21 juillet 1974 à [Localité 18]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Savine BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0138

INTIMEE

S.A.R.L. [17] , prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par M^e Justine CROS, avocat au barreau de PARIS, toque : 0542, avocat plaidant

PARTIES INTERVENANTES

S.E.L.A.R.L. [10], prise en la personne de Me [M] [D], en sa qualité de liquidateur de la société [17] désignée en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce de Paris en date du 12 février 2025

[Adresse 2]

[Localité 4]

Non constituée, l’assignation en intervention forcée ayant été signifiée par exploit d’huissier le 28 avril 2025 à personne morale

Association [9], prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Anne-france DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R1861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Christophe BACONNIER, président de chambre

Marie-Lisette SAUTRON, présidente de chambre

Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le26 novembre 2026 et prorogé au 3 décembre 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christophe BACONNIER, président de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Le 3 décembre 2012, Madame [K] [E] a été engagée, par contrat à durée indéterminée à temps complet (151,57 heures mensuelles), par la société [17], en qualité de vendeuse, non cadre, catégorie 4, coefficient 8 de la convention collective des détaillants en chaussures, pour une rémunération fixe de 1 875 euros bruts mensuels, outre une part variable de 2% du chiffre d’affaires hors solde et 1% sur les soldes.

La société [17] fabriquait et commercialisait des chaussures de luxe sous la marque '[J] [U]' et elle comptait moins de onze salariés.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération mensuelle brute de Mme [E] s’élevait à 3 936,79 euros.

A compter du 12 mai 2018 et jusqu’au 13 mai 2019, Mme [E] a été placée en arrêt maladie.

Le 17 mai 2019, Mme [E] est convoquée, par la médecine du travail, à une visite de reprise à l’issue de laquelle le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude au poste sans possibilité de reclassement.

Le 27 mai 2019, Mme [E] est convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé à la date du 6 juin 2019.

Le 24 juin 2019, Mme [E] est licenciée pour cause réelle et sérieuse, pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude non professionnelle.

Le 23 décembre 2019, Mme [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en contestation de son licenciement pour harcèlement moral et en paiement de diverses sommes au titre de la rupture et de l’exécution de son contrat de travail.

Par un jugement du 25 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté Mme [E] de ses demandes et la condamné au paiement des dépens.

Le 19 février 2021, Mme [E] a interjeté appel.

Par jugement en date du 12 février 2025, la société [17] a fait l’objet d’une liquidation judiciaire d’office.

La Selarl [10], prise en la personne de Me [M] [V], ès qualités de liquidateur a été assigné le 28 avril 2025.

L’AGS a été assignée en intervention forcée le 29 avril 2025 et se trouve dès lors intimée en cause d’appel.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions récapitulatives déposées par messagerie électronique le 11 septembre 2025 auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Mme [E] demande à la Cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 25 janvier 2021 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes et condamné au paiement des dépens ;

— Réformer le jugement et, statuant à nouveau :

— Condamner, sur le fondement de l’article 28 de la convention collective, la société à lui payer 8 397 euros bruts au titre de la prime de langues étrangères non versée auquel il conviendra d’ajouter 839,70 euros de congés payés afférents ;

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17] ;

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8] ;

— Condamner la société, sur le fondement de l’article 4 du contrat de travail et L.1222-1 du code du travail, à lui payer la somme de 27 124,78 euros bruts au titre de rappel de salaire sur la part variable sur la période de janvier 2016 à mai 2019 auxquels il conviendra d’ajouter 2 712,47 euros bruts correspondant aux congés payés afférents ;

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17],

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8],

— Condamner, la société à lui payer la somme de 7 095,62 euros au titre du maintien de salaire pendant l’arrêt maladie ;

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17],

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8],

— Condamner, la société à lui payer la somme 90 000 euros au titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L1222-1, L.4121-1 et L.1152-1 du code du travail ;

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17],

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8],

— Juger,

A titre principal, sur le fondement de l’article L. 1152-3 du Code du travail, que son licenciement pour inaptitude est nul,

En conséquence,

— Condamner la société au paiement des sommes suivantes :

' 7 873,58 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

' 787,36 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 59 051,85 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

A titre subsidiaire, que son licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— Condamner la société au paiement des sommes suivantes :

' 7 873,58 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

' 787,36 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 27 557,53 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul.

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17],

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8],

— Ordonner à la société de lui remettre, les bulletins de paie conformes de juillet 2016 à juin 2019 conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document que la Cour se réservera le droit de liquider et la remise de l’attestation pôle emploi rectifiée,

— Condamner, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la société à lui payer la somme de 12 810 euros,

— Inscrire ces condamnations au passif de la société [17],

— Juger que ces créances seront garanties et payées par les [8],

— Condamner la société au paiement des intérêts légaux avec anatocisme et aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives déposées par messagerie électronique le 13 août 2021 auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société [17] demandait à la Cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté Mme [E] de ses demandes et l’a condamné au paiement des dépens ;

En tout état de cause :

— Juger les demandes formulées par Mme [E] infondées et abusives ;

En conséquence,

— Débouter Mme [E] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre ;

— Condamner Mme [E] à verser à la société [17] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— Dire que ceux d’appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, Selarl [16] conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions récapitulatives déposées par messagerie électronique le 24 juillet 2025 auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, l’AGS [13] demande à la Cour de :

— Juger l’AGS recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions, et y faisant droit :

— Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

A défaut statuant à nouveau :

— Débouter Mme [Z] [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

— Subsidiairement, et en cas de réformation, limiter le montant au titre de l’indemnité pour licenciement nul à 6 mois de salaire ou le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire bruts

Sur la garantie

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir l’exclusion de la garantie de l’AGS s’agissant de dommages et intérêts pour harcèlement au visa notamment de l’article 1240 du code civil et de l’article L 3253-6 du code du travail et l’inopposabilité de toute fixation au passif s’y rapportant

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu’il n’appartient pas à l’AGS de prendre en charge les sommes dues en exécution d’un contrat de prévoyance souscrit entre l’employeur et une institution/ un organisme assureur en prévoyance, conformément aux articles L3253-6 et suivants du Code du travail

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir, qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens et dans les limites et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail dont l’article L 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts, indemnités, mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du code de procédure civile et dépens étant ainsi exclus de la garantie.

— Juger et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Bien que régulièrement assignée, la Selarl [10], prise en la personne de Me [M] [V], ès qualités de liquidateur, n’est pas constituée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 octobre 2025 et l’audience de plaidoiries a été fixée au 13 octobre 2025.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime de langue vivante

Mme [E] soutient que la société [17] ne lui a pas versé la prime de langue vivante prévue à l’article 28 de la convention collective et à sa fiche de poste. Elle fait valoir que parlant couramment, outre le français, l’anglais et l’espagnol, elle a été amenée quotidiennement à conseiller et intervenir les clients étrangers, dans le cadre de ses fonctions et dans l’une de ces trois langues.

La Selarl [10], prise en la personne de Me [M] [V], ès qualités de liquidateur, ne s’est pas constituée.

La société [17] soutenait que Mme [E] ne produisait aucun élément justifiant la maîtrise de deux autres langues ni qu’elle pratiquait régulièrement celles-ci dans l’exercice de ses fonctions.

La société faisait valoir, d’une part, qu’elle n’avait jamais exigé de sa salariée qu’elle pratique plusieurs langues étrangères et, d’autre part, que ce recours à une langue étrangère est très exceptionnel, la clientèle du Bon Marché étant largement francophone.

L’AGS s’en rapporte aux explications de la société.

Sur ce,

L’article 28 de la convention collective nationale des détaillants en chaussures stipule que 'les salaires mensuels minima garantis pour chaque catégorie d’emploi sont fixés conformément au barème annexé à la présente convention (voir annexe II de la présente convention).

La prime d’ancienneté est calculée sur les salaires mensuels minima garantis, qui ne pourront être inférieurs au Smic à raison de 3 %, 6 %, 9 %, 12 %, et 15 % après respectivement 3 ans, 6 ans, 9 ans, 12 ans et 15 ans de présence dans l’entreprise.

La prime d’ancienneté s’ajoute au salaire réel de l’intéressé et doit figurer à part sur le bulletin de salaire.

La pratique courante d’une langue vivante et son utilisation donnent droit à une majoration de 10 % du salaire minimum garanti ; la pratique courante de chaque langue vivante supplémentaire donne droit à une majoration de 5 % du salaire minimum garanti'.

Les avenants n°88 du 5 septembre 2016 et n°89 du 29 janvier 2019 de la convention collective fixe, respectivement la rémunération minimale garantie aux sommes de 1 540 euros et 1 630 euros pour un salarié de la catégorie 4.

Pour justifier de sa demande, la salariée produit les éléments suivants :

— Un courriel du 7 novembre 2012 à l’attention de M. [J] [U] contenant son CV de vendeuse 'bilingue’ mentionnant un 'bilinguisme Français/ Anglais’ et de 'bonne notion d’Espagnol’ ;

— Une copie de sa carte de résidente permanente au Etats-Unis pour la période du 15 novembre 2001 au 15 novembre 2003 outre sa carte d’étudiante afférente ;

— Une copie de son livret de famille mentionnant son mariage avec un ressortissant états-unien le 11 février 2000 devant l’officier de l’état civil de la ville de [Localité 19] ;

— Une offre de poste de conseiller de vente recherchant un profil avec la mention : 'maîtrises du français (1ère langue) et de l’anglais sont indispensables’ ;

— Des échanges de courriel mentionnant des ventes à des clientes 'américaines';

— Un tableau récapitulatif des sommes sollicitées pour la période de juillet 2016 à juin 2019.

La cour relève que, si Mme [F] justifie, d’une part, d’un bilinguisme Français/Anglais, dont la société avait parfaitement connaissance et correspondait au profil du poste recherché et, d’autre part, que si elle pratiquait habituelle ces deux langues, elle ne justifie pas d’une pratique habituelle de la langue espagnole.

Ainsi, son bilinguisme professionnel, français/anglais, étant reconnu, la cour fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [17] la somme de 5 598 euros outre 559,80 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la rémunération

Mme [E] soutient que la société [17] s’est abstenu de lui verser la totalité de sa rémunération variable contractuelle et a, de ce fait, exécuté déloyalement le contrat de travail.

Elle fait valoir qu’à compter du 1er janvier 2016, elle intervenait à temps plein sur le stand de la société dans le magasin '[Adresse 15]', n’ayant plus d’activités sur les autres magasins (Printemps) de la société et sollicite un reliquat de rémunération sur la totalité du CA du stand.

Elle soutient que son contrat de travail ne prévoit ni de la division de la part variable en fonction du nombre de salariés présent sur le stand, ni de la proratisation du chiffre d’affaires en fonction des jours de présence. Elle soutient que son employeur a unilatéralement changé la méthode de calcul de sa prime et conteste le chiffrage avancé par la société, celui-ci ne représentant nullement la totalité, et fait valoir depuis le changement de calcul une perte importante de sa rémunération variable.

La Selarl [10], prise en la personne de Me [M] [V], ès qualités de liquidateur, ne s’est pas constituée.

La société [17] soutenait que la prime sur le chiffre d’affaire due à Mme [E] était calculée proportionnellement au temps de travail et faisait valoir que cette méthode avait toujours été mise en oeuvre, la prime devant être partagée entre les vendeurs intervenant sur le stand, et contestait donc toute modification unilatérale.

Elle indique que, par ailleurs, le Bon Marché prélevait une commission de 2,5 % sur les ventes effectuées ce qui grevait le chiffre d’affaires.

L’AGS s’en rapporte aux explications de la société.

Sur ce,

L’article 4 du contrat de travail, relatif à la rémunération, prévoit que 'En contrepartie de ses prestations, la salariée bénéficiera d’une rémunération brute mensuelle égale à 1 875,00 euros (Mille huit cent soixante quinze euros) pour un horaire mensuel de 151,67 heures.

En plus de son salaire fixe, Mademoiselle [K] [Z] percevra un variable de 2% du chiffre d’affaire hors solde et de 1% sur les soldes'.

Pour justifier de ses demandes, Mme [E] Produit, outre ses bulletins de salaire de la période considérée, les éléments suivants :

— Un tableau récapitulatif des CA TTC, des sommes versées et du différentiel de commission de décembre 2016 à mars 2019 ;

— Les fiches mensuelles du suivi comptable de la société éditées jour par jour de janvier 2017 à mars 2019 ;

— Les indicateurs (Ranking) 'Bon Marché’ par marque de janvier 2016 à mars 2018 ;

— Les résultats par salarié de l’année 2018, classant Mme [L] à un taux 88,8 % de placement ;

— Des échanges de courriels entre la salariée et la responsable 'paie’ entre le 17 avril et le 23 mai 2018 sur le calcul des commissions ;

— Le relevé de l’expert comptable commis suite à l’incident de procédure sur les CA HT mensuels de janvier 2016 à juin 2019.

Il est acquis aux débats que les bulletins de salaire mentionnent les commissions effectuées sur le '[Adresse 11]' avec utilisation de la méthode de partage du chiffre d’affaires au prorata de la présence, étant rappelé que ce commissionnement s’effectue sur bulletin du mois suivant.

Il est, aussi, acquis aux débats que l’article 4 du contrat de travail attribue à Mme [E] un commissionnement sur les 'CA hors solde (2%) et solde (1%)' sans qu’il soit fait référence ni à un calcul sur le temps de présence ni un partage des deux taux entre tous les salariés au prorata de leur présence.

En l’espèce, la cour relève que Mme [E] assurait à elle seule l’essentiel du temps de présence sur le stand et avec un taux de rattachement des ventes de 88,8 % , étant rappelé les deux autres vendeurs étaient présents les fins de semaines et pendant les soldes.

La cour relève, aussi, qu’aucune modification de la clause sur la part variable n’a été présentée à la salariée et qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions contractuelles.

Enfin, la cour relève que, si les chiffres d’affaires produits par la salariée, pour la période à compter de janvier 2017, sont établis toute taxe comprise (TTC), les chiffres issus du rapport de l’expert comptable à compter de l’année 2016, sont établis hors taxe (HT).

Cependant, la connaissance des taux de TVA sur les produits vestimentaires et ceux de la 'commission pour le Bon Marché', permettent de valider les demandes de la salariée au regard des chiffres d’affaires réalisées pour les années sollicitées.

Ainsi, la cour fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [17] la somme de 27 124,78 euros au titre du reliquat de part variable outre 2 712,47 euros à titre de congés payés afférents.

Sur le maintien du salaire pendant l’arrêt maladie

Mme [E] soutient qu’elle n’a pas bénéficié du maintien du salaire à 100% pendant les 60 premiers jours de son arrêt maladie, puis à 75% à partir du 61ème jour, comme prévu par la convention collective. Elle soutient, par ailleurs, que les prestations de prévoyance étaient versées directement à l’employeur sans que celui-ci ne lui en reverse la totalité.

La société [17] soutenait que Mme [E] avait perçu l’intégralité des indemnités qui lui étaient dues.

L’AGS s’en rapporte aux explications de la société, précisant qu’elle ne garantirait aucunement les règlements pouvant être dus par un organisme de prévoyance.

Sur le maintien de salaire 'conventionnel'

L’article 17 de la CCN des détaillants de chaussures, relatif à la maladie prévoit que 'les absences justifiées par l’incapacité résultant de la maladie n’entraînent pas de plein droit rupture du contrat, à condition, sauf cas de force majeure, qu’elles aient été notifiées à l’employeur dans les plus brefs délais, avec indication de leur durée probable.

Un certificat médical devra être adressé à l’employeur dans les 48 heures, sauf cas exceptionnel justifié.

Aucune mesure de licenciement ne peut intervenir pour une cause de maladie avant la fin de la période d’indemnisation prévue ci-après. Toutefois, pendant cette période, l’employeur aura le droit de procéder au remplacement du salarié dans les conditions prévues à l’article 22 de la présente convention.

Toute notification de licenciement en cours de maladie sera faite par pli recommandé et tiendra compte du préavis, conformément aux articles 14 et 15 de la présente convention.

L’employeur ne peut licencier un salarié qu’à condition que ce licenciement soit justifié par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement. Dans l’année qui suit son licenciement, le salarié licencié pourra demander à bénéficier d’une priorité de réembauche dans sa catégorie d’emploi. Cette priorité vaudra pendant une durée de 1 an suivant la date à laquelle il signifiera à son employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge, sa volonté d’en bénéficier.

Après un an d’ancienneté dans l’entreprise, les salariés bénéficieront à partir du septième jour d’absence pour cause de maladie, lorsqu’ils toucheront des indemnités journalières au titre de la sécurité sociale, d’une indemnité complémentaire calculée de telle façon qu’ils perçoivent un pourcentage de leur salaire brut déterminé dans les conditions suivantes :

— après 1 an de présence : 30 jours à 90 % et 30 jours à 66,67 % ;

— après 3 ans de présence : 60 jours à 90 % ;

— après 5 ans de présence : 60 jours à 100 % ;

— après 6 ans de présence : 60 jours à 100 % et 30 jours à 66,67 % ;

— après 10 ans de présence : 60 jours à 100 % et 30 jours à 75 % ;

— après 11 ans de présence : 60 jours à 100 %, 30 jours à 75 % et 15 jours à 66,67 % ;

— après 16 ans de présence : 90 jours à 100 % et 30 jours à 66,67 % ;

— après 21 ans de présence : 90 jours à 100 % et 60 jours à 66,67 % ;

— après 26 ans de présence : 90 jours à 100 % et 75 jours à 66,67 % ;

— après 31 ans de présence : 90 jours à 100 % et 90 jours à 66,67 %.

Pour bénéficier de cette indemnité, le salarié devra respecter les dispositions suivantes :

— justifier dans les 48 heures de son incapacité résultant de la maladie ;

— être pris en charge par la sécurité sociale ;

— être soigné sur le territoire français ou dans un pays membre de l’UE.

Si plusieurs congés de maladie sont accordés au cours d’une même année (décomptée à partir du jour anniversaire de l’entrée dans l’entreprise), les indemnités ne pourront être versées au cours de cette année pendant une période supérieure à celle fixée par le barème ci-dessus.

Pour une même interruption de travail, le versement de ces indemnités sera également limité aux périodes fixées par le barème'.

Il est acquis aux débats que l’ancienneté de Mme [E], au premier jour de son arrêt maladie, est de cinq ans, six mois et neuf jours et qu’elle doit bénéficier du paiement de soixante jours à plein salaire.

Il est acquis aux débats que le maintien de salaire et les indemnités journalières sont établis sur la moyenne des douze derniers mois avant l’arrêt maladie, part variable incluse, et que cette moyenne s’établie à la somme de 3 933,78 euros.

En l’espèce, Mme [E] a été en arrêt de travail pour maladie du 12 mai 2018 et jusqu’au 13 mai 2019 et elle a perçu pour les soixante premiers jours de l’arrêt les sommes suivantes :

—  620,76 euros à titre d’indemnités journalières et 979,23 euros au titre du maintien de salaire (convention collective) sur le bulletin de paie de mai 2018 ;

—  1 330,20 euros à titre d’indemnités journalières sur le bulletin de salaire de juin 2018 ;

—  709,44 euros à titre d’indemnités journalières et 1241,81 euros au titre du maintien de salaire (convention collective) sur le bulletin de paie de juillet 2018.

Soit au titre des 60 premiers jours : 1970,66 euros au titre des indemnités journalières et 2 222,04 euros au titre du maintien de salaire soit un total rémunéré de 4 292,70 euros.

Ainsi, la cour, relevant que la société n’a pas maintenu le salaire conformément aux dispositions conventionnelles, fixe au passif de la liquidation judiciaire la somme de 3 574,86 euros.

Sur le maintien de salaire par la prévoyance

L’article 47- 1 de la même convention, relatif à la garantie incapacité de travail, dans sa version applicable, stipule que 'en cas d’arrêt de travail consécutif à une maladie ou un accident de la vie courante ou professionnel(le), pris en charge par la sécurité sociale, l’organisme assureur versera au salarié des indemnités journalières complémentaires à celles servies par cet organisme en relais des obligations de maintien de salaire par l’employeur telles que prévues aux articles de la convention collective nationale des détaillants en chaussures, L. 1226-1 du code du travail, modifié par les dispositions de l’article 3 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, et D. 1226-1 du code précité.

(…)

Point de départ de la garantie

Les indemnités journalières complémentaires sont versées en complément et en relais des obligations de maintien par l’employeur.

Pour les salariés ayant moins de un an d’ancienneté dans l’entreprise et ne bénéficiant pas du maintien de salaire par l’employeur, l’organisme assureur versera pour ces salariés des indemnités journalières complémentaires à celles servies par la sécurité sociale à compter du 91e jour d’arrêt de travail continu.

Montant des prestations

Pour les salariés non affiliés à l’AGIRC :

Le montant des indemnités journalières complémentaires garanti correspond à la différence entre 75 % du salaire brut de référence et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale cumulées à l’éventuel salaire brut à temps partiel. En tout état de cause, les prestations versées au titre du régime de prévoyance cumulées à celles versées par la sécurité sociale et l’éventuel salaire à temps partiel ne peuvent conduire le salarié à percevoir plus que le salaire net après prélèvement des cotisations sociales qu’il aurait perçu s’il avait continué de travailler.

Pour les salariés affiliés à l’AGIRC :

Le montant des indemnités journalières complémentaires garanti des salariés ayant plus de un an d’ancienneté correspond à la différence entre 100 % du salaire brut de référence et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale cumulées à l’éventuel salaire brut à temps partiel.

Pour les salariés ayant moins de un an d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de la prestation complémentaire correspond à la différence entre 75 % du salaire brut de référence et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale cumulées à l’éventuel salaire brut à temps partiel.

En tout état de cause, les prestations versées au titre du régime de prévoyance cumulées à celles versées par la sécurité sociale et l’éventuel salaire à temps partiel ne peuvent conduire le salarié à percevoir plus que le salaire net après prélèvement des cotisations sociales qu’il aurait perçu s’il avait continué de travailler.

Durée du versement des indemnités journalières.

Les prestations sont servies tant que le salarié perçoit les indemnités journalières de la sécurité sociale et cessent d’être versées :

— à la date de notification de mise en invalidité par la sécurité sociale ;

— à la date de reprise du travail ;

— au 1 095e jour d’arrêt de travail ;

— et au plus tard à la date de liquidation de la pension de vieillesse (hormis cas de cumul emploi-retraite)'.

Il est constant que le maintien de salaire au titre de la prévoyance est limité à 100 % du salaire net, indemnités journalières et de prévoyance incluses.

Il est acquis aux débats que le montant des sommes versées, au salarié par la société, au titre de la prévoyance, tel qu’indiqué sur les bulletins de salaire pour la période du 10 juillet 2018 au 13 mai 2019 sont d’un montant de 9 001,38 euros représentant bien 50 % de la rémunération fixe (2 400 euros bruts mensuels), étant rappelé que le surplus de l’indemnisation est pris en charge par les indemnités journalières, alors que le calcul de l’indemnité de prévoyance aurait du être calculé sur la moyenne des salaires des douze derniers mois (part fixe et variable incluses) précédent l’arrêt de travail soit une moyenne de 3 933,78 euros.

Or, à défaut, d’une part, d’assigner l’organisme de prévoyance en paiement du complément d’indemnisation ou de solliciter la condamnation de l’employeur en dommages et intérêts pour manquements à son obligation de fournir un état réel de l’assiette de calcul de l’indemnisation au titre de la prévoyance, étant rappelé que si l’organisme de prévoyance est compétent pour le calcul de l’indemnisation c’est sur les informations de l’employeur, la cour déboute la salariée de sa demande en paiement du salaire et de congés payés afférents.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [E] soutient que la société a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution de son contrat de travail en ce qu’elle a ni respecté la clause contractuelle de sa part variable ni procédé au paiement la totalité de celle-ci et de la prime de langue étrangère.

Elle fait valoir que la société l’a privée de la totalité de ses revenus, d’une part, pendant la période de maintien de salaire conventionnel et, d’autre part, pendant celle assurée par la prévoyance.

La société, estimant n’avoir nullement modifié l’assiette de calcul de la part variable ou privé sa salariée des indemnités de maintien de salaire (conventionnelle ou prévoyance), contestait tout fait d’exécution déloyale du contrat de travail.

L’AGS s’en rapporte aux explications de la société.

Sur ce,

L’article L1222-1 du code du travail dispose que ' le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

En l’espèce, la cour relève que la société avait bien omis de rémunérer Mme [Z] sur la totalité des ses salaires, à savoir :

— En ne respectant les dispositions contractuelles relatives à la rémunération variable ;

— En la privant du paiement de la prime pour langue étrangère alors qu’elle en remplissait les conditions ;

— En déclarant tardivement et en rémunérant incomplètement la salariée tant pendant la période de maintien de salaire conventionnel.

Au surplus, la cour relève que, tant pour le maintien de salaire conventionnel que celui couvert par la prévoyance, la société ne pouvait ignorer l’assiette de calcul basée sur les douze derniers mois avant l’arrêt de travail, parts fixe et variable incluses.

Ainsi, les manquements de la société à son obligation de loyauté étant avérés, la cour, indiquant que, une partie du préjudice ayant été réparé par l’octroi des sommes dues pour certaines d’entre elles, fixe au passif de la liquidation judiciaire la somme de 3 000 euros à titre de dommages intérêts pour non respect de l’obligation de loyauté.

Sur le harcèlement moral et des manquements à l’obligation de prévention et de sécurité

Mme [E] soutient avoir subi des faits de harcèlement moral de la part de son employeur et ses représentants, en raison d’une charge de travail excessive et des pressions consécutivement à sous effectif systémique et un turn-over incessant des équipes de direction ce qui représente un manquement à son obligation de prévention et de sécurité.

Elle fait valoir des réprimandes injustifiées après avoir dénoncé des faits de harcèlement de la direction du Bon Marché, sans que la société n’ait diligenté d’enquête outre que M. [J] [U] possédait un caractère colérique ayant eu des répercussions sur son état de santé.

Elle soutient avoir fait remonter ses difficultés dans l’exécution du contrat de travail tout au long de la relation contractuelle sans que la société n’y apporte de réponse. Elle soutient que ces faits de harcèlement moral ont altéré son état de santé ayant ainsi subi un préjudice grave, durable et directement imputable à son employeur.

La société soutenait qu’elle n’avait commis aucun fait de harcèlement dans l’application des dispositions contractuelles et conventionnelles, les reproches de non paiement de salaire n’étant pas justifiés.

Elle fait valoir que la caractérisation de comportement colérique de son dirigeant ne repose sur aucun fait outre qu’elle ne pouvait intervenir dans le cadre d’un conflit avec une vendeuse d’un autre stand, ne disposant aucun pouvoir hiérarchique à l’égard de cette dernière.

Elle soutenait qu’il n’existait aucune surcharge ou sous effectif systémique et qu’en cas de surcharge ponctuelle elle faisait appel à d’autres salariés soit au moment des soldes soit pour les fins de semaines.

L’AGS se joint à l’argumentaire de la société, en ce que le licenciement n’aurait aucun lien avec un quelconque harcèlement moral. Elle précise que les éléments apportés par la salariée se confondent avec le pouvoir général d’organisation du chef d’entreprise et rappelle que ses arrêts de travail ont tous été d’origine non professionnelle et qu’en tout état de cause, la demande relative au harcèlement ne lui est pas opposable.

Sur ce,

L’article L.1152-1 du code du travail dispose que 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

L’article L. 1152-2 du même code dispose que 'aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés'.

Il résulte par ailleurs de l’article L. 1154-1 du code du travail que, 'lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

En l’espèce, la salariée produit les éléments suivants :

— Le dossier de la médecine du travail sur l’inaptitude de Mme [E] ;

— Un échange de courriels du 26 juin 2015 entre Mmes [T] et [E] ;

— Un courriel du 29 juillet 2015 de Mme [E] à l’équipe [J] [U] ;

— Un courriel du 10 septembre 2015 de Mme [E] à Mme [T] ;

— Un courriel de Mme [E] du 15 juin 2016 : dénonciation des faits de harcèlement moral ;

— Des échanges Whatsapp entre Mmes [E] et [O] entre le 20 janvier et le 23 février 2017 ;

— Un exemplaire de planning ;

— Des échanges Whatsapp entre Mmes [E] et [O] de janvier 2018 ;

— Un échange de courriel entre Mmes [W] et [E] des 17 avril et 11 mai 2018, relatifs à la part variable ;

— Une attestation du service médical du Bon Marché ;

— l’avis d’arrêt de travail du 11 mai 2018 au 13 mai 2019 ;

— Un courrier de Mme [E] a la Société du 2 août 2018 ;

— Des courriers du conseil de Mme [E] à la Société du 13 septembre 2018, 16 janvier et 4 février 2019 ;

— L’attestation [14] de Mme [E] envoyée à la Société par l’assurance maladie ;

— Les attestations de Mmes [C] et [N] et de MM. [R], [Y] et [O] ;

— Des copies d’honoraires d’ostéopathie et de psychologie ;

— Une attestation et deux ordonnances du Docteur [G].

La cour relève que, tant les différents arrêts de travail et les certificats médicaux des médecins traitants (généraliste et psychiatre) que le dossier de la médecine du travail réalisé pendant l’arrêt (regroupant les recommandations des 9 janvier et 25 avril 2019 du médecin du travail, le courrier de ce dernier aux médecins traitants du 25 avril 2019 et les courriers du généraliste et du psychiatre en réponse) mentionnent un 'burn-out', 'un état dépressif réactionnel', 'relatif aux conditions professionnelles', accompagné de 'somatisations multiples’ nécessitant un suivi médical et un suivi psychiatrique, avec des conséquences importantes sur l’état de santé physique (fausse couche, tumeur de la langue) que psychique (dépression majeure, sidération, trouble de la vision) ont débouché sur un avis inaptitude définitive en raison de son état de santé, le médecin du travail relevant, le 17 mai 2019, qu’un 'maintien dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Par ailleurs, la cour relève que l’employeur, suite aux recommandations des 9 janvier et 25 avril 2019 de la médecine du travail indiquant une 'souffrance et mal être au travail liée aux conditions de travail’ accompagnée d’un 'problème médical physique grave (biopsie de la langue)' et suite à 'l’étude de poste et l’étude des conditions de travail du 22 mars 2019' du médecin du travail, ne pouvait ignorer la relation entre l’état de santé de Mme [E] et ses conditions de travail.

La cour relève, aussi, que la société avait été avertie par la salariée à plusieurs reprises des conditions de travail, étant rappelé qu’elle officiait seule, hors période de soldes et de week-end, sur le stand au Bon Marché, et de ses problèmes de rémunérations contractuelles et conventionnelles.

Dès lors, il apparaît que la salariée présente des éléments de fait, qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral ou tout le moins de manquements à l’obligation de prévention et de sécurité.

L’AGS, reprenant l’argumentaire et les moyens de la société, se limite principalement à contester les affirmations de la salariée ou en réduire la portée en indiquant une autonomie dans ses horaires, la prise de ses congés ou la possibilité de demander un renfort et à indiquer qu’il s’agit de l’exercice normal du pouvoir de direction, lui permettant d’apprécier l’assiette de calcul de la part variable ou du maintien de salaire et de ses conditions de travail.

Si sur l’état de santé de la salariée, l’organisme, comme la société, limite ses réponses à la seule mise en avant d’une pathologie pré existante, non caractérisée comme maladie professionnelle, passe sous silence le 'burn-out’ et les conséquences somatiques des conditions de travail relevées autant par les médecins traitants que la médecine du travail alors que, dès le 19 janvier 2019, elle en a averti l’employeur.

Par conséquent, l’existence de faits de harcèlement moral est caractérisée et la salariée justifiant d’un préjudice spécifique résultant de ces agissements dont elle a fait l’objet de la part de la gouvernance de la société durant plusieurs mois et de l’absence de mesures de prévention ainsi que cela résulte des nombreux éléments de faits et médicaux versés aux débats, la cour fixe au passif de la liquidation judiciaire la somme de 5 000 euros à ce titre et en infirmation du jugement entrepris.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières

Mme [E] soutient, à titre principal, que son licenciement est nul, l’inaptitude prononcée par le médecin du travail résultant du harcèlement moral qu’elle a subi.

Elle soutient, à titre subsidiaire, que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, l’inaptitude trouvant sa source dans la dégradation de son état de santé en raison de l’employeur et des manquements à l’obligation de sécurité.

Elle soutient en tout état de cause avoir subi un réel préjudice, tenant à un chômage durable, une désinsertion professionnelle avérée, une précarité financière persistante et aggravée par sa situation personnelle, ainsi qu’une aggravation continue de son état de santé après la rupture.

La société [17] soutenait que le licenciement de Mme [E] est fondé sur une cause réelle et sérieuse en raison de son inaptitude non professionnelle sans possibilité de reclassement.

L’AGS se joint à l’argumentaire de la société et considère ainsi que la salariée devra être déboutée de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail.

Sur ce,

L’article L. 1152-2 du même code dispose que 'aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés'.

L’article L.1152-3 du même code dispose que 'toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes ;

' Nous faisons suite à votre entretien préalable qui s’est tenu le 6 juin 2019 à 15H00 dans nos locaux, entretien auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Votre absence ne faisant pas obstacle à la poursuite de la procédure, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour inaptitude.

En effet, le Docteur [S], Médecin du travail, a rendu le 17 mai 2019, un avis d’inaptitude qui vous déclare inapte à votre poste actuel dans la société, soit au poste de vendeur avec les mentions suivantes : ' pas de station debout prolongée, pas de port de charges, pas de contact clientèle, aucun reclassement possible dans l’entreprise'.

En outre, il nous est impossible de vous reclasser compte tenu de la mention expresse visée dans l’avis du Médecin du travail selon laquelle : ' tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ', conformément à l’article L.1226-12 du code du travail.

Dans la mesure où vous n’êtes pas à même d’exécuter votre préavis, la date d’envoi du présent courrier fixera la date de rupture de votre contrat de travail, date à compter de laquelle vous cesserez de faire partie du personnel de notre structure '.

Il est constant, d’une part, que toute rupture du contrat de travail résultant d’un harcèlement moral est nulle de plein droit et, d’autre part, que lorsqu’un salarié, déclaré inapte à son poste de travail consécutif à des faits de harcèlement moral, a été licencié au motif d’une impossibilité de reclassement, la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur et donne au salarié droit à réparation.

Cependant, la cour rappelle que l’inaptitude sans reclassement de la salariée a été prononcée pour protéger sa santé aux regard de ses conditions de travail et des faits de harcèlement et que la nullité n’affecte pas la décision du médecin du travail prononcée pour protéger la salariée, la réparation du préjudice ne pouvant alors que s’effectuer que par l’octroi de dommages et intérêts et empêchant de toute possibilité de paiement du préavis.

Ainsi, tant au regard des faits de harcèlement reconnus que de la nullité du licenciement, la cour accorde, et ce par infirmation du jugement, à Mme [Z] la somme de 30 000 euros à titre de dommages intérêts de ce chef, somme qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire.

Sur la garantie de l’AGS [13]

L’AGS sollicite l’exclusion de sa garantie pour les dommages intérêts du fait d’un harcèlement, en raison de la responsabilité détachable des fonctions de direction de la personne morale et de la responsabilité individuelle de la personne physique. L’organisme soutient que cette responsabilité personnelle du dirigeant de la société serait exclusive d’une relation de travail.

Mme [Z] est taisant sur la demande d’exclusion de la garantie sur les dommages et intérêts.

Sur ce,

Il est acquis aux débats que la société avait été informée à plusieurs reprises par Mme [E], non seulement des manquements à l’exécution de son contrat de travail mais aussi de sa surcharge de travail et des conséquences sur sa santé, non seulement par les arrêts de travail depuis mai 2018 mais aussi par les avertissements effectués dès janvier 2019 et réitérés en avril 2019 par la médecine du travail outre les rencontres que cette dernière a organisée en mars 2019 pour réaliser les études de poste et des conditions de travail de la salariée.

Par ailleurs, la cour relève que tant la société que l’organisme de garantie justifiaient les manquements de la société comme ' le pouvoir général d’organisation du chef d’entreprise ' ce qui rend non détachable, devant les juridictions civiles, les responsabilités personnelles du chef d’entreprise, personne physique, de celle de la personne morale.

Par ailleurs, en application de l’article L 3253-17 du code du travail, la garantie de l’AGS [12] est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte de la salariée, à l’un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail.

Les créances prises en charge par la garantie de l’AGS [12] sont énumérées à l’article L 3257-8 du code du travail étant rappelé que cette garantie ne couvre pas, notamment :

— La délivrance de documents et l’astreinte qui peut y être afférente ;

— Les sommes relevant de l’article 700 du code de procédure civile et les frais de procédure à compter du jugement d’ouverture.

Sur les autres demandes

I1 y a lieu d’ordonner à la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], ès qualités de liquidateurs de la société [17], la remise d’un bulletin de salaire rectificatif et conforme au présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit.

La cour rappelle que l’ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts pour toutes les créances salariales et indemnitaires.

Au regard de l’équité et de la situation économique respective des parties, il y a lieu de fixer en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société [17] dont la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], ès qualités de liquidateur, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, toutes causes confondues.

Les dépens, toutes causes confondues, seront fixés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société [17] dont la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], a été désignée ès qualités de liquidateur.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement du 25 janvier 2021 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la société [17] a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ;

Dit que Mme [K] [E] a fait l’objet de faits de harcèlement et d’une absence de prévention sur les risques de santé et de sécurité ;

Prononce la nullité du licenciement ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [17] dont la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], a été désignée ès qualités de liquidateur, les sommes suivantes :

—  5 598 euros bruts au titre de la prime de langues étrangères non versée,

—  559,80 euros de congés payés afférents,

—  27 124,78 euros bruts à titre de rappel de part variable pour la période de janvier 2016 à mai 2019,

—  2 712,47 euros bruts à titre de congés payés afférents,

—  3 574,86 euros au titre du maintien de salaire 'conventionnel’ pendant l’arrêt maladie,

—  3 000 euros à titre de dommages intérêts pour non respect de l’obligation de loyauté ,

—  5 000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral et manquements à l’obligation de prévention de la santé et de la sécurité,

—  30 000 euros à titre de dommages intérêts pour la nullité du licenciement ;

Rappelle que l’ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts pour toutes les créances salariales et indemnitaires ;

Ordonne à la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], ès qualités de liquidateur de la société [17], la remise d’un bulletin de salaire rectificatif et conforme au présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit ;

Déboute l’AGS [13] de ses demandes reconventionnelles et en particulier de sa demande d’exclusion de sa garantie des dommages intérêts pour le harcèlement et la nullité du licenciement ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS [13] ;

Dit que la garantie de l’AGS [13] s’effectuera dans la limite des textes légaux.

Fixe en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société [17] dont la Selarl [10], prise en la personne de Maître [X], ès qualités de liquidateurs, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, toutes causes confondues.

Fixe en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société [17] dont la Selarl [10], prise en la personne de Maître [M] [D], ès qualités de liquidateurs, les dépens toutes causes confondues.

Le greffier Le président