Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 21 FÉVRIER 2025

(n° / 2025, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/11807 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGAVQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 mai 2022 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° J2021000557

APPELANT

Monsieur [F] [B]

Né le [Date naissance 2] 1949 à [Localité 29] (58)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055,

Assisté de M^e Jacques MENENDIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0211,

INTIMÉES

S.A.S. [31], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 398 733 782,

Dont le siège social est situé [Adresse 9]

[Localité 6]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP CAROLINE REGNIER AUBERT – BRUNO REGNIER, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050, Assistée de M^e Mathieu ROGER-CAREL de la SELEURL MRC AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0901,

S.E.L.A.R.L. [16], prise en la personne de Maître [N] [G], en qualité de liquidateur de la SAS [5], désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 novembre 2020,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 451 953 392,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 6]

S.A.S. [5], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 813 516 408,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 7]

Non constituées

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHÈZE, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Constance LACHÈZE dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— rendu par défaut

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SCI [35] devenue la société [31] est propriétaire du centre commercial [31] situé [Localité 12] dont elle a confié la gestion et la commercialisation à la société [10] le 25 mai 2012.

La société à responsabilité limitée [15] – [15] (« la société [15] ») est une agence de communication créée en décembre 2005.

Le 19 décembre 2013, la société [31] a conclu avec la société [15] un mandat dit « non payeur » pour l’achat d’espaces publicitaires aux termes duquel la société [15] mettait en relation la société [31] avec des vendeurs d’espaces publicitaires que cette dernière rémunérait directement.

Au mois de février 2014, la société [10] a confié, pour le compte de la société [31], à la société [15] un nouveau mandat, cette fois-ci « payeur » de sorte que la société [31] se voyait facturée par la société [15] globalement, non seulement ses honoraires mais également le coût d’achat des espaces publicitaires que la société [15] devait aux vendeurs d’espaces publicitaires.

Le 31 mars 2014, M. [F] [B] a racheté 65 parts sociales sur les 100 composant le capital social de la société [15], a été agréé en qualité de nouvel associé et nommé gérant en lieu et place de M. [A] [R] qui en est demeuré associé.

Le 20 octobre 2015, la société [15] a cédé à la société [5] son fonds de commerce de communication et la société [31] a conclu avec la société [5] un « mandat d’achat média » le 15 janvier 2016.

Le 31 octobre 2015, la totalité de ses parts ont été cédées à la société de droit allemand [32], représentée par [V] [W], qui, en sa qualité d’associé unique, en a décidé la dissolution anticipée sans liquidation le 8 décembre 2015 avec effet rétroactif au 1er janvier 2015. Elle a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 9 mars 2016.

Se plaignant d’une exécution défectueuse du contrat, la société [31] s’est retournée contre la société [15] puis le 26 février 2016, elle a vainement mis en demeure la société [5] de lui payer la somme de 242 103,18 euros en réparation de son préjudice découlant d’une collusion alléguée entre les sociétés [15] et [5].

C’est dans ces conditions que, le 4 août 2016, la société [31] a assigné en responsabilité M. [B] pour faute d’une particulière gravité séparable de ses fonctions de dirigeant et la société [5] sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Par jugement du 12 janvier 2018, la société [15] bien que dissoute a fait l’objet d’une procédure en liquidation judiciaire avec une date de cessation des paiements fixée au 12 juillet 2016 puis d’un jugement de clôture pour insuffisance d’actif en date du 9 décembre 2020.

Par jugement du 19 novembre 2020, la société [5] a été placée en liquidation judiciaire et la Selarl [16] prise en la personne de Me [N] [G] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement réputé contradictoire du 23 mars 2021, M. [B] a été condamné à une mesure de faillite personnelle d’une durée de 9 ans au regard des griefs reprochés dans sa gestion de la société [15].

Par jugement du 25 mai 2022 le tribunal de commerce de Paris a :

— dit recevable l’action de la société [31] à l’encontre de la société [5] et de la Selarl [16], prise en la personne de Me [N] [G], agissant en qualité de liquidateur de la société [5] ;

— dit l’action de la société [31] à l’encontre de M. [F] [B] recevable ;

— débouté la société [31] de ses demandes à l’encontre de la Selarl [16] ès qualités ;

— condamné M. [F] [B] à payer à la société [31] les sommes de 242 103,18 euros TTC au titre de la surfacturation et 77 311,89 euros TTC au titre de la répétition des frais d’annonceurs, le tout avec intérêt au taux légal à compter du 15 avril 2016 ;

— condamné M. [F] [B] à payer à la société [31] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la Selarl [16] ès qualités de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné la société [31] à payer à la Selarl [16] ès qualités la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— condamné M. [F] [B] et la société [31] aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 127,56 euros dont 21,05 euros de TVA.

Le tribunal a notamment retenu que M. [B] avait intentionnellement mis en place une fraude aux droits de la société [31] et des annonceurs en violation des dispositions d’ordre public de l’article 20 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, en surfacturant les honoraires de [15] et en ne reversant pas aux annonceurs les sommes que lui payaient la société [31].

Par déclaration du 23 juin 2022 et par dernières conclusions (n°2) remises au greffe et notifiées par voie électronique le 5 février 2024, M. [F] [B] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement rendu le 25 mai 2022 en toutes ses dispositions faisant grief à

M. [F] [B], à savoir en ce qu’il a dit l’action de la société [31] à son encontre recevable, l’a condamné à payer à la société [31] les sommes de 242 103,18 euros TTC au titre de la surfacturation et 77 311,89 euros TTC au titre de la répétition des frais d’annonceurs, le tout avec intérêt au taux légal à compter du 15 avril 2016, l’a condamné à payer à la société [31] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’a débouté de ses demandes, a ordonné l’exécution provisoire et l’a condamné avec la société [31] aux dépens, dont ceux recouvrer par le greffe liquidé à la somme de 127,56 euros dont 21,05 euros de TVA ;

— statuant à nouveau, de juger irrecevables les demandes de la société [31] à son encontre sur le fondement de l’article L. 651-3 du code de commerce ;

— en tout état de cause, de juger qu’il n’a commis aucune faute intentionnelle détachable de ses fonctions de gérant de la société [15] – [15] ;

— en conséquence, de débouter la société [31] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— de condamner la société [31] à lui payer la somme de 7 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le montant sera recouvré conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions d’intimées n°2 remises au greffe et notifiées par voie électronique le 31 janvier 2024 la société [31] demande à la cour :

— de rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de M. [F] [B] ;

— confirmer le jugement en ses dispositions critiquées ;

— de condamner en cause d’appel M. [F] [B] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société [5] et la Selarl [16] ès qualités qui ont reçu signification, respectivement suivant les modalités de l’article 659 du code de procédure civile et à personne habilitée, de la déclaration d’appel et des conclusions de l’appelant, n’ont pas constitué avocat.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 27 février 2024.

SUR CE,

Sur la recevabilité de l’action de la société [31] à l’encontre de M. [B]

M. [B] soutient que l’action de la société [31] dirigée contre lui en sa qualité de dirigeant de la société [15] n’est pas recevable dès lors que seul le liquidateur judiciaire peut engager la responsabilité du dirigeant d’une société en liquidation judiciaire par application de l’article L. 651-3 du code de commerce, et ce d’autant moins de la société [31] était à l’initiative de l’action en ouverture de la procédure collective de la société [15].

La société [31] réplique qu’elle fonde ses prétentions sur l’article L. 223-22 du code de commerce, que l’article L. 651-3 du même code ne s’applique pas, qu’elle est recevable en son action en ce qu’elle argue d’un préjudice personnel et distinct des autres créanciers ainsi que d’une faute détachable, que cette action a bien été introduite avant le jugement de liquidation de la société [15] et qu’elle a déclaré sa créance à la procédure collective de la société [15].

Sur ce,

La société [31] qui fonde son action sur l’article L. 223-22 du code de commerce agit en responsabilité en tant que tiers à l’encontre de M. [B] en sa qualité de gérant de la société [15] et entend se prévaloir d’une faute personnelle commise par ce dernier détachable de ses fonctions de gérant, en surfacturant les honoraires de [15] et en ne reversant pas reversant pas aux annonceurs les sommes que lui payaient son mandant [31].

La société [31] invoque dès lors un préjudice personnel et distinct du préjudice collectif des créanciers de la société [15].

L’action ainsi initiée ne vise pas la société [15] et n’a pas vocation à reconstituer le gage commun des créanciers de cette dernière ni à solliciter une contribution du dirigeant de cette dernière à l’insuffisance d’actif, de sorte que contrairement à ce que soutient

M. [B] l’article L. 651-3 du code de commerce qui traite spécifiquement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’a pas vocation à s’appliquer.

Au vu de ces éléments, l’action de la société [31] doit être dite recevable.

En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’action en responsabilité

La société [31] expose qu’ayant été sollicitée par des vendeurs d’espaces publicitaires en paiement de leurs factures ([19], [11]), elle a découvert que le contrat de mandat confié pour son compte par la société [10] à la société [15] n’était pas conforme aux exigences de l’article 20 de la loi Sapin susmentionnée, que la société [15] ne lui avait jamais transmis les factures des vendeurs d’espaces publicitaires, qu’elle n’avait pas détaillé ses propres factures en distinguant les prestations achetées auprès des vendeurs d’espaces publicitaires (avec les rabais) de ses propres honoraires, qu’après avoir obtenu en février 2016 de la société [5] cessionnaire du fonds de commerce de [15] le bilan des factures 2014 et 2015, elle a découvert que [15] avait pratiqué des honoraires exorbitants (représentant parfois plus de 288% du montant d’achat des espaces publicitaires) et qu’elle ne lui avait pas fait bénéficié des remises octroyées par les vendeurs d’espaces publicitaires, que le 26 février 2016, elle a réclamé à la société [15] la somme de 201 752,65 euros HT, somme que cette dernière n’a jamais contesté devoir, que le montant total de son préjudice à ce titre s’élève à 242 103,18 euros TTC, que la société [15] avait mis en place un système frauduleux et opaque en interposant des sociétés complices à partir de janvier 2015 pour l’empêcher d’avoir accès aux factures des vendeurs d’espaces publicitaires, que plusieurs vendeurs d’espaces publicitaires ([19], [14], [13], [11], [28], [36]) se sont tournés vers elle pour obtenir paiement de leurs prestations alors que lesdites factures avaient déjà été réglées par [31] à [15] qui n’a pas réglé comme elle l’aurait dû les vendeurs d’espaces publicitaires, que le préjudice au titre du paiement direct des vendeurs d’espaces publicitaires s’élève à 77 311,90 euros TTC, que M. [B] a organisé sciemment et de manière préméditée la dissolution de la société [15] dans le but d’échapper à ses responsabilités pénale et civile, qu’en effet, la cession en octobre 2015 du fonds de commerce de la société [15] à la société [5] avec laquelle elle a également signé un mandat-payeur participe de la fraude en créant une apparence de sociétés distinctes alors que ces sociétés sont en réalité une seule et même entité et que la société [15] a continué à lui envoyer des factures après signature du contrat avec la société [5], que le 31 octobre 2015, la société [15] qui ne possédait plus de fonds de commerce a été cédée à la société de droit allemand [32], société fictive dont le représentant légal est aussi celui de la société [30] complice de la fraude, que la société [15] a été dissoute sans liquidation et à effet du 1er janvier 2015 de manière très attentatoire aux droits des créanciers et sans informer ses partenaires commerciaux dont la société [31], que M. [B] a détourné des fonds, notamment au préjudice de la société [18], qui se chiffrent en millions d’euros.

Au soutien de son appel, M. [B] fait valoir que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la société [31] n’a pas rapporté la preuve de fautes commises dans la gestion de la société [15] susceptibles d’être qualifiées de fautes détachables de ses fonctions de gérant qui auraient été commises intentionnellement et qui engageraient sa responsabilité personnelle, qu’il n’est pas justifié de ce que les vendeurs d’espaces publicitaires n’aient pas systématiquement transmis au cours de l’année 2015 leurs factures de vente d’espaces publicitaires à leur annonceur la société [31] comme le leur imposait l’article 20 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, si ce n’est la société [19], qu’il ne peut être reproché à la société [15] et a fortiori à

M. [B] de ne pas avoir transmis à la société [31] des factures de vente d’espaces publicitaires alors que la loi imposait que les factures soient directement transmises par les vendeurs d’espaces publicitaires, manquement dont la société donneuse d’ordres ne l’a d’ailleurs jamais informé, que le fait de ne pas avoir mentionné sur les factures le montant des honoraires de la société [15] n’est pas une faute intentionnelle et d’une extrême gravité alors que la société [31] savait que le montant de ses honoraires s’élevait à 10% HT du montant de la facture HT du vendeur d’espaces publicitaires et que les factures de la société [15] étaient vérifiables et contrôlables par comparaison avec les factures que les vendeurs d’espaces publicitaires étaient tenus de lui adresser par application de la loi Sapin, que le non-paiement des factures dus à certains vendeurs d’espaces publicitaires n’était pas non plus dissimulable par la société [15] ou ne pouvait faire l’objet d’une omission de la part des intéressés qui devaient s’adresser à l’annonceur des campagnes publicitaires, ce qui ne pouvait être ni empêché, ni dissimulé par la société [15], qu’il n’existe aucune preuve de ce qu’il aurait retiré des comptes de la société [15] des millions d’euros ou qu’il aurait frauduleusement organisé la dissolution de la société [15] alors qu’il n’était plus gérant ni associé depuis le 31 juillet 2015, que les pièces produites par la société [31] et plus particulièrement la pièce n°8 à l’en-tête d’une société [30] et la pièce n°9 ne prouvent pas la mise en place d’un système frauduleux et opaque par la société [15] et encore moins la faute séparable de ses fonctions de gérant de M. [B], qu’il ne peut pas non plus être tenu responsable du fait des factures impayées par la société [15] à des vendeurs d’espaces publicitaires alors qu’il n’est pas rapporté la preuve du caractère intentionnel du défaut de paiement détachable des fonctions de gérant.

Sur ce,

Sur les surfacturations des honoraires de la société [15]

Aux termes de l’article L. 223-22 du code de commerce, les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

La responsabilité du gérant envers les tiers suppose qu’il ait commis une faute détachable de ses fonctions de gérant et personnellement imputable au dirigeant. La faute est détachable des fonctions dès lors qu’elle est intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, quand bien même elle aurait été commise dans l’intérêt de la société.

La société [31] reproche en premier lieu à M. [B] le fait que le mandat conclu entre elle et la société [15] ne respecte pas les dispositions de l’article 20, dont la violation est, selon l’intimée, constitutive d’une infraction intentionnelle séparable des fonctions sociales.

Il est constant que le contrat conclu entre la société [31] et la société [15] était soumis aux dispositions de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques relatives aux prestations de publicité, dont l’article 20, en sa version en vigueur au moment de la conclusion du contrat dispose :

« Tout achat d’espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l’édition ou la distribution d’imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d’un annonceur et dans le cadre d’un contrat écrit de mandat.

Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s’il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective. Il mentionne également les autres prestations rendues par l’intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l’annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l’intermédiaire qu’en vertu d’une stipulation expresse du contrat de mandat.

Même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l’annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l’annonceur. »

Selon l’article 25 de cette loi, le fait pour tout annonceur ou tout intermédiaire de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article 20 est puni d’une amende de 30 000 euros.

Le document dont se prévaut la société [31] à l’appui de ses prétention (pièce n°5) et qu’elle qualifie de mandat n’est pas un contrat écrit de mandat au sens du texte précité.

En effet, s’agissant de sa première page, y figure une attestation délivrée par la SCI [31] selon laquelle elle a mandaté une SARL [22] ' Groupe [15] représentée par M. [B], « pour effectuer auprès de [23] agissant au nom et pour le compte de ses membres ([26], [24] et [25]) la négociation, la réservation et l’achat d’espaces publicitaires, ainsi que la signature de tous les contrats/ordres de publicité s’y rapportant ainsi que leurs contrôles et leurs suivis, après accord signé de l’annonceur et le paiement des contrats/ordres de publicité visés ci-dessus à bonne date (lorsque le mandataire est payeur) », uniquement pour la communication du centre commercial [31] et pour une période comprise entre le 18 février et le 31 décembre 2014. S’agissant de la facturation, il est précisé que « L’original de la facture est adressé à l’Annonceur » et que « le duplicata de la facture est adressé au Mandataire qui effectue le règlement si celui-ci est payeur ». Ce document ne permet pas à lui seul d’affirmer que le mandat était payeur ni qu’il s’agissait d’un contrat liant la société [15] et la société [31].

La seconde page de la pièce n°5 est une « ATTESTATION DE MANDAT PAYEUR » signée par l’annonceur [31] le 20 février 2014, précisant que cette dernière a mandaté la société [15] ' [15] pour notamment effectuer le paiement des factures, à la différence de l’attestation de mandat non payeur 2014 signée le 18 décembre 2013 qui indiquait « nous restons seuls responsables du règlement des factures » (pièce n°2 de la société [31]). Ce document qui n’est pas signé par le mandataire ne saurait valoir contrat écrit au sens de l’article 20 de la loi du 29 janvier 1993.

Un document similaire (pièce n°6 de la société [31]) a été signé, par l’annonceur uniquement, le 5 janvier 2015.

En raison de leur caractère lacunaire, notamment en ce qu’il n’y figure aucune contrepartie aux obligations du mandataire, les pièces n°5 et n°6 ne sauraient être qualifiées de mandat, de sorte qu’a fortiori elles ne respectent pas les exigences de forme précitées.

Si ces attestations ne sauraient valoir production d’un contrat comme l’indique M. [B], elles démontrent néanmoins, combinées avec les multiples factures émises par la société [15] (pièces n° 11-A pour l’année 2014 et 11-B pour l’année 2015 de [31]) que les relations contractuelles entre les parties étaient suivies et reconduites d’année en année en 2014 et 2015 (y compris en 2016 après la cession du fonds de commerce à la société [5]) et confirment qu’à partir du 20 février 2014, les parties étaient liées par un mandat payeur, étant observé que la société [31] demanderesse à l’instance ne pouvait produire un document le cas échéant inexistant.

Force est donc de constater que le contrat liant la société [31] et la société [15] n’était pas conforme aux prescriptions de l’article 20 de la loi du 29 janvier 1993, de sorte qu’en acceptant la relation contractuelle dans ces conditions, M. [B] a commis une faute pénale se traduisant par une abstention fautive, étant observé que la société [31] était également tenue de l’obligation de conclure un contrat de mandat écrit et que son abstention est aussi fautive.

Il est de jurisprudence constante que le gérant d’une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice.

S’agissant d’une faute pénale se manifestant par une abstention fautive, elle doit être qualifiée de faute détachable des fonctions engageant la responsabilité du dirigeant,

M. [B] étant tenu à compter du 31 mars 2014, date de son entrée au capital de la société [15] et de désignation en qualité de gérant de cette dernière.

La société [31], qui fait en deuxième lieu grief à M. [B] de s’être abstenu de détailler les factures en distinguant les prestations achetées aux vendeurs d’espaces publicitaires (avec les rabais) et le montant des honoraires de la société [15], en justifie en versant aux débats lesdites factures qui ne prévoient pas une telle distinction et ne mentionnent que les prestations globalement facturées à la société [31].

En outre, elle justifie pour partie et dans les conditions développées ci-après de la troisième faute qu’elle allègue à l’encontre de M. [B], à savoir d’avoir fait en sorte que la société [31] ne reçoive pas les factures des vendeurs d’espaces publicitaires lui permettant de vérifier les montants en interposant des sociétés complices (selon [31] : [30], [27] et [33]).

Ainsi, les factures émises en 2014 par les vendeurs d’une part, et par la société [15] d’autre part, montrent des prestations d’affichage publicitaires réalisées pour le compte de l’annonceur [31] et l’intervention de la société [15] en tant que mandataire payeur de la société [31] et, hormis les irrégularités précédemment relevées, permettent de calculer en réalisant une simple soustraction le montant des honoraires perçus par la société intermédiaire de l’ordre de 10% du montant HT de la prestation facturée par les vendeurs d’espaces publicitaires (les remises octroyées par ces derniers étant répercutées sur la somme facturée à l’annonceur [31]). La cour ne relève donc pas d’autres manquements de la part de la société [15] ou M. [B].

En revanche, s’il en va de même pour une majorité de factures émises en 2015, certaines d’entre elles (ci-après détaillées) font ressortir plusieurs anomalies, consistant pour la société [15] en tant qu’intermédiaire :

— à facturer à son mandant [31] des honoraires à un pourcentage bien supérieur à celui couramment pratiqué de 10%, sans en fournir le détail comme elle l’a toujours fait,

— à faire facturer par les vendeurs d’espaces publicitaires des prestations réalisées pour le compte de la société [31] en mentionnant sur la facture en qualité d’annonceur une société tierce ([27] et participation ou Société de conseil et participation immobilière) à laquelle la facture était transmise par le vendeur en application de l’article 20 de la loi du 29 janvier 2023, ce qui empêchait la société [31], annonceur qui bénéficiait des prestations, de la possibilité de recevoir la facture originale et de la faculté de vérifier la tarification pratiquée.

Dans ces conditions, la faute commise par M. [B] en qualité de dirigeant de la société intermédiaire [15] dépasse le cadre de l’abstention fautive et revêt d’autant plus le caractère d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

Contrairement à ce que prétend M. [B], le fait que ces factures mentionnent pour certaines d’entre elles « AT ONP » ne signifie pas nécessairement que la société [31] était visée en tant qu’annonceur et destinataire desdites factures, alors qu’elles mentionnent en toutes lettres et sans ambigüité que la société [15] agit « pour le compte de l’annonceur » Monceau Conseil Participation ou Société de conseil et participation immobilière.

Au contraire, ces pièces confirment que la société [31] était le bénéficiaire réel des prestations publicitaires et accréditent l’emploi des méthodes frauduleuses dénoncées par la société [31], à savoir que des prestations de communication ayant bénéficié à la société [31] et facturées à cette dernière par [15] ont été dans le même temps facturées par les vendeurs d’espaces publicitaires à cette dernière agissant pour le compte d’autres annonceurs fictifs, à savoir les sociétés [27] et [33] expressément mentionnées sur les factures comme annonceur dans le cadre d’un mandat payeur, alors que la société [31] n’avait aucun intérêt à ajouter un mandataire supplémentaire dans la relation contractuelle et qu’aucune des pièces produites n’établit l’existence de ces deux sociétés.

Ainsi, l’obligation pesant sur le vendeur d’espaces publicitaires de transmettre la facture directement à l’annonceur y compris en cas de mandat payeur ne permettait pas à la société [31] facturée par la société [15] de vérifier que le montant qui lui était réclamé par cette dernière coïncidait avec la prestation fournie à laquelle devait s’ajouter des honoraires de 10% non discutés par M. [B].

Il sera précisé que les factures émises par [19] envers [15] pour le compte de [27] pour l’affichage d’un produit New Waves ne permettent pas de rapporter la preuve que l’annonceur était la société [31]. En outre, alors que la société [19] qui s’est prévalu d’une man’uvre frauduleuse auprès de la société [5] qui a accepté de la dédommager à hauteur de 250 000 euros, la société [31] ne démontre pas avoir subi un préjudice en lien avec cette entité au titre de factures qui auraient été émises à partir de décembre 2015.

Par ailleurs, sur l’année 2015, si M. [B] justifie avoir cédé ses parts le 31 juillet 2015 et ne pas être à l’origine de la dissolution rétroactive sans liquidation décidée le 8 décembre 2015 par le nouvel associé unique de la société [15], il n’est pas justifié de ce qu’il aurait concomitamment cessé d’exercer ses fonctions de gérant, alors qu’il ressort du jugement du 23 mars 2021 par lequel le tribunal de commerce de Paris a prononcé sa faillite personnelle qu’il est demeuré gérant jusqu’en janvier 2018, date d’ouverture de la procédure collective de la société [15].

En quatrième lieu, la société [31] reproche à M. [B] d’avoir organisé la dissolution de la société [15] en fraude des droits des créanciers. Toutefois, les pièces versées aux débats ne permettent pas d’en attester. En effet, le 31 juillet 2015, MM. [B] et [R] ont cédé leurs parts sociales à la société [20] devenue détentrice de la totalité du capital social et le 31 octobre 2015, la totalité des parts a été cédée à la société de droit allemand [32], représentée par [V] [W], qui, en sa qualité d’associé unique, en a décidé la dissolution anticipée sans liquidation le 8 décembre 2015 avec effet rétroactif au 1er janvier 2015. Le nom de M. [B] n’apparaissant dans aucun des documents produits, il n’est pas justifié de sa participation à la fraude alléguée tenant à la dissolution anticipée.

S’agissant de son préjudice, la société [31] le chiffre à 189 251,40 euros HT sur l’année 2015 sur laquelle des fautes sont établies et à 12 501,25 euros pour l’année 2014, année pour laquelle il a été précédemment jugé que les fautes alléguées ne sont pas démontrées. Au vu des irrégularités identifiées en 2015, la surfacturation apparaît établie comme suit :

le 9 janvier 2015, la société [15] a facturé à la société [31] des prestations effectuées pour son compte pour 86 409,57 euros HT (facture n°2015 01 008), prestations réalisées par la société [19] qui a elle-même facturé la société [15] en tant qu’intermédiaire agissant pour le compte de l’annonceur [27] à hauteur de 48 477,69 euros HT ; le préjudice subi par [31] à ce titre est de 86 409,57 ' (48 477,69x1,1) = 33 084,12 euros ;

le 4 mars 2015, [15] a facturé à la société [31] pour 34 687 euros HT des prestations effectuées pour son compte (facture 2015 03 046), alors que la société [19] lui avait facturé 31 481,48 euros pour le compte de l’annonceur [27] et participation ; le préjudice subi par [31] à ce titre est de 34 687 ' (31 481,48x1,1) = 57,38 euros ;

le 1er avril 2015, [15] a facturé à la société [31] (facture 2015 04 76), d’une part pour 29 700 euros HT de prestations effectuées pour son compte alors que la société [36] lui avait facturé à ce titre 26 000 euros HT euros pour le compte de l’annonceur [27], et d’autre part, elle a facturé 6 600 euros HT alors que la société [28] lui a facturé 5 600 euros HT pour le compte de l’annonceur Société de conseil et participation immobilière ; le préjudice subi par [31] est donc de 29 700 ' (26 000x1,1)= 1 100 euros et de 6 600 ' (5 600x1,1) = 440 euros ;

le 1er avril 2015, [15] a facturé à la société [31] (facture 2015 04 77) pour 27 443,45 euros HT des prestations effectuées pour son compte, alors que la société [14] lui a facturé 16 599,32 euros HT euros pour le compte de l’annonceur Société de conseil et participation immobilière ; la surfacturation des honoraires au-delà des 10% reconnus par les parties est bien réelle à hauteur de 27 443,45 ' (16 599,32x1,1) = 9 184,2 euros ;

le 8 avril 2015, [15] a facturé à la société [31] (facture 2015 04 75) pour 44 441 euros HT des prestations effectuées pour son compte, alors que la société [19] lui avait facturé 2693,15 euros puis 27 221,82 euros pour le compte de l’annonceur [27] ; le préjudice est donc de 44 441 ' [(2693,15 + 27 221,82) x1,1] = 11 534,54 euros ;

le 24 avril 2015, [15] a facturé à la société [31] (facture 2015 04 087) une somme de 8 204 euros HT alors que la société [11] lui avait facturé 3 500,02 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] (étant précisé que les deux autres montants mentionnés dans la facture ne sont pas constitutifs de surfacturations) ; le préjudice est donc de 8 204 ' (3 500,02x1,1) = 4 354 euros ;

le 4 juin 2015, [15] a facturé à la société [31] (facture 2015 05 103) pour 50 952,75 euros HT de prestations d’affichage, alors que la société [19] lui avait facturé 31 400,42 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et participation ; le préjudice est donc de 50 952,75- (31 400,42x1,1)=16 412,3 euros ;

par deux factures des 20 mai 2015 (facture 2015 05 099) et 26 juin 2015 (facture 2015 06 118), [15] a facturé à la société [31] pour 37 020,91 euros HT et 37 469,84 euros HT des prestations d’affichage, alors que la société [14] lui a facturé 36 853,60 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et [19] 21 257,64 euros HT ; le préjudice est donc de (37 020,91+37 469,84) ' [(36 853,60+21 257,64)x1,1] = 74 490,75 ' 63 922,36 = 10 568,4 euros ;

le 15 juin 2015 (facture 2015 06 111), [15] a facturé à la société [31] pour 21 720 euros HT des prestations de parution dans les pages du Parisien (étant précisé que les autres montants mentionnés dans la facture ne sont pas constitutifs de surfacturations), alors que la société [11] lui avait facturé 15 946 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et participation ; le préjudice est donc de 21 720 ' (15 946x1,1) = 4 179,4 euros ;

le 26 juin 2015, [15] a facturé pour 7 744 euros HT des prestations à la société [31] (facture 2015 06 119), alors que la société [19] lui avait facturé 5 220 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] ; le préjudice est donc de 7 744 ' (5 220x1,1) = 2 002 euros ;

le 30 septembre 2015, [15] a facturé pour 10 500 euros HT des prestations à la société [31] (facture 2015 07 145), alors que la société [11] lui avait facturé les mêmes prestations à hauteur de 7 021 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] ; le préjudice est donc de 10 500 ' (7 021x1,1) = 2776,9 euros ;

le 30 septembre 2015, [15] a facturé à la société [31] pour 13 109 euros HT des prestations de parution dans le Parisien et dans Toutes les nouvelles (facture 2015 09 160), alors que la société [11] devenue [34] lui avait facturé 5 984 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et que la société [17] lui avait facturé 2 372 euros HT pour le compte de l’annonceur [31] ; le préjudice est donc de 13 109 ' [(5 984 + 2372) x 1,1) = 3 917,4 euros ;

le 30 septembre 2015, [15] a facturé pour 52 744,01 euros HT des prestations d’affichage à la société [31] (facture 2015 10 174), alors que la société [14] lui a facturé 13 605,07 euros HT euros pour le compte de l’annonceur [27] et participation le préjudice est donc de 52 744,01- (13 605,07x1,1)= 37 778,44 euros ;

par deux factures des 13 octobre 2015 (facture 2015 10 167) et 26 octobre 2015 (facture 2015 10 007), [15] a facturé à la société [31] des prestations d’affichage pour un total de 116 732,93 euros HT (90 596,93 + 26 136), alors que la société [19] lui avait facturé 65 239,56 euros HT (39 287,8 + 25 566,91 + 384,85) pour le compte de l’annonceur [27] le préjudice est donc de 116 732,93- (65 239,56x1,1) = 44 969,42 euros ;

le 26 octobre 2015 (facture 2015 10 006), [15] a facturé à la société [31] pour 10 500 euros HT des prestations de parution dans le Parisien, alors que la société [11] lui avait facturé 7 021 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et participation le préjudice est donc de10 500 ' (7 021x1,1)= 2776,1 euros ;

le 26 octobre 2015 (facture 2015 10 010), [15] a facturé à la société [31] pour 9 950 euros HT des prestations d’affichage, alors que la société [19] lui avait facturé 4 201,55 euros HT pour le compte de l’annonceur [27] et participation le préjudice est donc de 9 950 ' (4 201,55x1,1)= 5 328,3 euros ;

soit un total de 190 462,9 euros, étant précisé que les factures précitées ne sont pas celles ayant fait l’objet d’un avoir de la part de la société [5].

Dans ces conditions, la société [31] réclame à bon droit le versement d’une somme de 189 251,40 euros, somme à laquelle s’ajoute la TVA à 20%, soit un préjudice de 227 101,68 euros.

En conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu une faute séparable de ses fonctions de dirigeant à l’encontre de M. [B] et infirmé sur le montant de la condamnation prononcée. Statuant à nouveau, la cour le condamnera à verser la somme de 227 101,68 euros au titre des surfacturations.

Sur le défaut de paiement des vendeurs d’espaces publicitaires

La société [31] fait valoir que la société [15] n’a pas réglé les annonceurs en violation de son mandat, tout en conservant les fonds remis par [31] à cet effet. Elle en réclame le paiement à [B] et détaille les sommes non reversées et qu’elle a dû payer aux vendeurs d’espaces publicitaires, totalisant 77 311,89 euros TTC, comme suit :

5 400 euros au groupe [13],

36 031,89 euros à la société [11],

3 480 euros à la société [21],

32 400 euros à la société [36].

M. [B] ne conteste pas ces impayés mais réplique que le non-paiement de ces sommes par la société [15] qu’il dirigeait n’est pas constitutif d’une faute intentionnelle détachable de ses fonctions de gérant, imputant ces défauts de paiement à une insuffisance de trésorerie, et ce d’autant moins qu’il n’était plus associé de ladite société.

Sur ce,

Ces manquements, consistant pour la société [15] à ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles imposées par le contrat de mandat l’instituant en tant que payeur des annonceurs, participent des man’uvres frauduleuses en ce que les défauts de paiement correspondent tous à des factures adressées à la société [15] par les vendeurs pour le compte des annonceurs [27] et [33], alors que les prestations fournies ont bénéficié à la société [31] en qualité d’annonceur et en ce qu’ils sont intervenus avant la publication de la vente du fonds de commerce de la société [15] à la société [5] le 4 mars 2016.

Il en résulte donc une faute de gestion intentionnelle et d’un particulière gravité commise par M. [B] dans l’exercice de son mandat social, et partant détachable de ses fonctions de dirigeant de la société [15].

C’est donc à bon droit que la société [31] se prévaut d’un préjudice de 77 311,89 euros dont elle justifie par les factures et échanges qu’elle a eu avec les vendeurs d’espaces publicitaires lui réclamant lesdites sommes.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M. [B], qui succombe en son appel malgré la réduction de l’une des condamnations mises à sa charge, sera condamné aux dépens, le jugement étant confirmé s’agissant des dépens de première instance, et ne peut prétendre à une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de le condamner à verser à la société [31] une somme de 10 000 euros sur le fondement de ces dispositions en sus de l’indemnité perçue en première instance qui sera confirmée.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement en ses dispositions déférées sauf en ce qu’il a condamné M. [F] [B] à payer une somme de 242 103,18 euros TTC au titre de la surfacturation ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Condamne M. [F] [B] à payer à la société [31] la somme de 227 101,68 euros TTC au titre de la surfacturation ;

Condamne M. [F] [B] aux dépens d’appel ;

Condamne M. [F] [B] à payer à la société [31] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [F] [B] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT