Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 01 AVRIL 2026

(n° , 38 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05821 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF3U3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mai 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 21/02853

APPELANT

Monsieur [N] [H] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Charlotte COUTANCIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2468

INTIMEE

S.A.R.L. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Caroline PIPARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C0177

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Février 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Christophe BACONNIER, Président de chambre

M^me Fabienne ROUGE, Présidente de chambre

Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente de chambre

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Christophe BACONNIER et Madame Fabienne ROUGE dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Ornella ROVETO

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Conseiller et par Madame Camille JOBEZ, Greffière placée en préaffectation sur poste, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

RAPPEL DES FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [Z] a été engagé par la société [1] (SARL), exploitant d’un établissement de bains situé à [Localité 3], le 3 avril 2017. Le recrutement s’est opéré en qualité de caissier employé de bains dans un cadre initial de relations d’amitié entre M. [Z] et le gérant, M. [W].

En l’absence de contrat écrit, le contrat de travail est un contrat à durée indéterminée.

Les conditions de travail étaient régies par la convention collective de la parfumerie de détail et de l’esthétique.

La société [1] employait un effectif de 3 salariés.

Début 2018, la gestion de l’entreprise a été affectée par la dégradation de l’état de santé du gérant, souffrant d’une dépression nerveuse.

Le 16 mars 2020, l’établissement a fermé ses portes en raison de la crise sanitaire liée à la Covid 19.

Le 2 avril 2021, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et a formé en dernier lieu les demandes suivantes':

«'Chefs de la demande':

— Reliquat de congés payés au 30 avril 2021': 6'541,31 €

— Rappel de repos compensateur afférent aux heures de nuit de mars 2018 à mars 2020

— A titre principal sur la base de 9 heures de travail effectif par jour

— A titre principal': 43'503,32 €

— A titre subsidiaire': 21'751,66 €

— A titre infiniment subsidiaire': 10'875,83 €

— A titre subsidiaire sur la base des seules heures déclarées par [1]

— A titre principal': 42'592,83 €

— A titre subsidiaire': 21'296,41 €

— A titre infiniment subsidiaire': 10'648,21 €

— Rappel de salaires forfaitaire de mars 2018 à février 2020 à parfaire à la date de résiliation judiciaire du contrat de travail': 14'556,99 €

— Congés payés afférents': 1'455,70 €

— Dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires': 6'000 €

— Rappel de majoration au titre des heures effectuées le dimanche': 8'898,66 €

— Congés payés afférents': 889,87 €

— Rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait de mars 2018 à mars 2020': 6'783,48 €

— Congés payés afférents': 678,35 €

— Repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel': 2'145,20 €

— Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L.8223- 1 CT)': 15'539,33 €

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat': 9'000 €

— Paiement des cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018 à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100 € par jour et par mois concerné, à compter de la signification de la présente citation

— Dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales (retraite, URSSAF, sécurité sociale) salariales et patronales': 50'000 €

— Remboursement des frais de prévoyance exposés par le salarié': 4'891,26 €

— Dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance': 6'000 €

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; 12'699,45 €

— Indemnité de licenciement conventionnelle à la date de la plaidoirie': 3'124,06 €

— Indemnité compensatrice de préavis': 5'079,78 €

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis': 507,98 €

— Remise des bulletins de paie de janvier 2018 à la date de rupture du contrat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document

— Remise d’un certificat de travail sous astreinte de 50 € par jour de retard

— Remise de l’attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi sous astreinte de 50 € par jour de retard

— Remise du reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par jour de retard

— Remise de l’attestation de régularisation des cotisations sociales depuis janvier 2018 sous astreinte de 100 € par jour de retard

En toutes hypothèses':

— Débouter la SARL [1] de sa demande de restitution de l’indu qu’elle formule à hauteur de': 816,75 €

— Article 700 du code de procédure civile': 3'000 €

— Exécution provisoire

— Intérêts au taux légal

— Capitalisation des intérêts

— Dépens'»

Par jugement du 18 mai 2022, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante':

«'CONDAMNE la SARL [1] sous l’enseigne King Sauna à payer à M. [N] [H] [Z] les sommes suivantes':

—  1'634,03 € à titre de remboursement des frais de prévoyance

—  1'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance

—  1'475,96 € à titre de repos compensateur

—  5'000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement

—  1'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

DÉBOUTE M. [N] [H] [Z] du surplus de ses demandes

DÉBOUTE la SARL [1] sous l’enseigne King Sauna de sa demande reconventionnelle et la condamne aux dépens'»

M. [H] [Z] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 1er juin 2022.

La constitution d’intimée de la société [1] a été transmise par voie électronique le 8 août 2022.

M. [Z] a été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 25 août 2022'; la lettre indique':

«'Vous faîtes l’objet de ce courrier, suite à votre non reprise de travail au sein de notre entreprise, au terme de vos arrêts maladie, prenant fin le 04 avril 2022.

La faute grave a été déterminée suite à votre silence et à votre absence alors qu’il vous incombait de vous manifester pour reprendre votre poste, afin de faire une mise au point sur le logiciel de caisse et les protocoles d’ouverture et de fermeture en vue de la rouverture de l’établissement qui vous emploie.

Vous avez été invité à justifier votre absence par lettre recommandée le 26 mai 2022, justification qui a fait suivre une réponse envoyée en AR le 11 juin 2022. S’en est suivi un courrier de mise à pied conservatoire établi une nouvelle fois en recommandé datant du 16 juillet 2022.

Ce dernier courrier vous invitait à un entretien préalable qui vous donnait l’opportunité de vous justifier. Cependant, vous avez décidé de ne pas répondre à cette invitation et de ne pas vous présenter. Quoi qu’il en soit, ce rendez-vous manqué ne vous porte aucun préjudice supplémentaire.

Nous avons pris le temps de la réflexion et avons beaucoup hésité à prendre une décision

vous concernant. Aujourd’hui, nous estimons que vos explications reçues par courrier n’atténuaient en rien notre regard sur les faits qui vous sont reprochés, et qui constituent un manquement inacceptable à vos fonctions et obligations dans l’entreprise.

Nous ne pouvons plus vous y maintenir en activité sans préavis.

Par conséquent, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

II prend effet à la date de première présentation de ce courrier. (…)'»

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 15 juillet 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [Z] demande à la cour de':

«'Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris le 18 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [Z] des demandes suivantes':

— Reliquat de congés payés au 30 avril 2021': 6'541,31'€

— Rappel de repos compensateur afférent aux heures de nuit (mars 2018 à mars 2020)

A titre principal sur la base de 9 heures de travail quotidien

A titre principal': 43'503,32'€

A titre subsidiaire': 21'751,66'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'875,83'€

A titre subsidiaire sur la base des heures déclarées par [1]

A titre principal': 42'592,83'€

A titre subsidiaire': 21'296,41'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'648,21'€

— Rappel de salaire forfaitaire de mars 2018 à février 2022': 14'556,99'€

— Congés payés afférents': 1'455,67'€

— Dommages et intérêts au titre du retard dans le paiement des salaires': 6'000'€

— Rappel de majoration au titre des heures travaillées le dimanche': 8'898,66'€

— Congés payés afférents': 889,87'€

— Rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait de mars 2018 à mars 2020':

6.783,48 €

— Congés payés afférents': 678,35'€

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé': 15'539,33'€

— Paiement des cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018

à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par mois concerné, à compter de la signification de la citation devant le Conseil de prud’hommes

— Dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales salariales et patronales à compter de janvier 2018 (retraite, Urssaf, sécurité sociale)': 50'000'€

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les salaires et congés payés afférents sur la base de 177,76 heures rémunérées par mois, jusqu’à la rupture effective du contrat de travail

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les sommes suivantes':

Indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse': 12'699,45'€

Indemnité conventionnelle de licenciement': 3'124,06'€

Indemnité compensatrice de préavis': 5'079,78'€

Congés payés afférents': 507,98'€

Condamner la société [1] à remettre à M. [Z] les documents suivants':

Bulletins de salaire de janvier 2018 à la date de rupture du contrat de travail conforme à la décision à intervenir sous astreinte de 50'€ par jour de retard et par document

— Certificat de travail sous astreinte de 50'€ par jour de retard et par document

— Attestation pôle emploi sous astreinte de 50'€ par jour de retard

— Reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50'€ par jour de retard

— Attestation de régularisation des cotisations sociales depuis janvier 2018 sous astreinte de 100'€ par jour de retard

Assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la réception par la

société de la convocation devant le Conseil de prud’hommes

Réformer également le jugement entrepris en ce qu’il a limité les sommes allouées à M. [Z] à':

— Remboursement des frais de prévoyance exposés par le salarié': 1'634,03'€

— Dommages et intérêts alloués pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une

prévoyance': 1'000'€

— Repos compensateur': 1'475,96'€

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail': 5'000'€

Statuant à nouveau et ajoutant

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les sommes suivantes':

— Rappel de salaire forfaitaire de mars 2018 à février 2022 (à parfaire à la date de résiliation judiciaire du contrat de travail)': 22'872,04'€

— Congés payés afférents': 2'887,20'€

— Dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires': 6'000'€

— Rappel de prime d’ancienneté': 972'€

— Congés payés afférents': 97,20'€

— Rappel de Majoration au titre des heures effectuées le dimanche': 8'898,66'€

— Congés payés afférents': 889,87'€

— Rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020)': 6'783,48'€

— Congés payés afférents': 678,35'€

— Repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel': 2'145,20'€

— Rappel de repos compensateur afférent aux heures de nuit de (mars 2018 à mars 2020)':

A titre principal sur la base de 9 heures de travail effectif par jour

A titre principal': 43'503,32'€

A titre subsidiaire': 21'751,66'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'875,83'€

A titre subsidiaire sur la base des seules heures déclarées par [1]

A titre principal': 42'592,83'€

A titre subsidiaire': 21'296,41'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'648,21'€

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail': 9'000'€

— Paiement des cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018 à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100'€ par jour et par mois concerné, à compter de la signification de la présente citation

— Dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales (retraite, URSSAF, sécurité sociale') salariales et patronales': 60'000'€

— Remboursement des frais de prévoyance exposés par le salarié': 4'891,26'€

— Dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance': 6'000'€

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé': 15'539,33'€

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les salaires et congés payés afférents, sur la base de 177,67 heures rémunérées par mois, à compter de mai 2021 jusqu’à la rupture du contrat de travail

Condamner la société [1] à verser à M. [Z] les sommes suivantes':

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse': 12'699,45'€

— Indemnité conventionnelle de licenciement à la date de plaidoirie': 3'124,06'€

— Indemnité compensatrice de préavis': 5'079,78'€

— Congés payés afférents': 507,98'€

— Indemnité compensatrice de congés payés au 30 avril 2021': 6'541,31'€

Condamner la société [1] à remettre à M. [Z] les documents suivants':

— Bulletins de salaire de janvier 2018 à la date de rupture du contrat de travail conformes

à la décision à intervenir sous astreinte de 50'€ par jour de retard et par document

— Certificat de travail sous astreinte de 50'€ par jour de retard

— Attestation pôle emploi sous astreinte de 50'€ par jour de retard

— Reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50'€ par jour de retard

— Attestation de régularisation des cotisations sociales depuis janvier 2018 sous astreinte

de 100'€ par jour de retard

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté la société [1] de la demande de restitution de l’indu qu’elle formule à hauteur de 816,75'€ ainsi que de sa demande de compensation avec les condamnations prononcées au profit de M. [Z]

Confirmer également le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société [1] à

1.000 € au titre de l’article 700 au titre de la procédure menée devant le Conseil de prud’hommes.

Y ajoutant

Condamner la société [1] à':

— Article 700 de procédure Civile au titre de la procédure d’appel': 3'000'€

— aux entiers dépens de première instance et d’appel

Prononcer enfin la condamnation de la société [1] aux intérêts au taux légal ainsi que la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes.'»

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 25 octobre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société [1] demande à la cour de':

«- INFIRMER le jugement rendu au titre de chacune des condamnations prononcées à l’encontre de la SARL [1]';

— DÉBOUTER M. [Z] de l’intégralité de son appel';

— JUGER recevable la SARL [1] en ses demandes incidentes et l’en déclarer bien fondée';

En conséquence et statuant à nouveau':

— LIMITER à 927,36'€ la somme due par la SARL [1] à M. [Z] à titre de repos compensateur';

— CONDAMNER M. [Z] à verser à la SARL [1] la somme de 4'257'€ indûment perçue à titre de salaire';

— CONDAMNER M. [Z] à verser à la SARL [1] la somme de 4'452,17'€ indûment perçue à titre de rémunération des heures supplémentaires non effectuées du 16 mars 2020 au 31 décembre 2021 ;

— CONDAMNER M. [Z] à verser à la SARL [1] la somme de 1'345'€ à titre de remboursement des 21 jours de congés payés pris en mars 2019 et non décomptés';

— CONDAMNER M. [Z] à verser à la SARL [1] la somme de 15'000'€ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et organisationnel subi';

— ORDONNER la compensation entre les condamnations prononcées à l’encontre de chacune des parties s’il y a lieu';

— CONDAMNER M. [Z] à verser à la SARL [1] la somme de 5'000'€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.'»

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 13 janvier 2026.

L’affaire a été appelée à l’audience du 10 février 2026.

MOTIFS

Sur les périodes travaillées

À l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que le dernier jour où M. [Z] a effectivement travaillé pour la société [1] est le 16 mars 2020.

À cette date, l’établissement (le King sauna) a été contraint de fermer ses portes temporairement en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19.

Bien que M. [Z] ait continué à percevoir une rémunération (maintenue par l’employeur sur sa trésorerie propre), il n’a plus accompli de prestation de travail effective après cette date.

M. [Z] a été placé en arrêt maladie à compter du 28 décembre 2021, date à laquelle l’employeur lui avait demandé de se présenter pour préparer la réouverture de l’établissement. Cet arrêt a fait l’objet de plusieurs prolongations jusqu’au 4 avril 2022.

À l’issue de son arrêt maladie, M. [Z] ne s’est plus présenté à son poste à compter du 5 avril 2022.

Ce point fait l’objet d’un désaccord entre les parties':

— pour l’employeur, M. [Z] a commis un abandon de poste à compter du 5 avril 2022 en refusant de se présenter sur son lieu de travail malgré les relances, ce qui a conduit à son licenciement pour faute grave notifié le 6 septembre 2022.

— pour M. [Z], c’est l’employeur qui l’a placé dans l’impossibilité de reprendre son activité en ne l’informant pas d’une date de réouverture effective et, surtout, en n’organisant pas la visite médicale de reprise obligatoire auprès de la médecine du travail.

Sur la contractualisation des heures supplémentaires

M. [Z] soutient que':

— les’heures supplémentaires ont été contractualisées’à hauteur de 26 heures mensuelles, car elles ont été payées de manière systématique pendant les 22 premiers mois de la relation de travail (avril 2017 à février 2019),

— la suppression unilatérale de ces heures par l’employeur en mars 2019 constitue une’modification illicite du contrat.

M. [Z] invoque et produit ses bulletins de paie d’avril 2017 à février 2019 montrant la rémunération constante de 26 heures supplémentaires (pièce salarié n° 1).

La société [1] conteste toute contractualisation des heures supplémentaires, arguant qu’en l’absence de clause écrite, il n’existe’aucun droit acquis’pour M. [Z] et que l’employeur peut réduire le recours aux heures supplémentaires dans le cadre de son pouvoir de direction.

À l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Z] est mal fondé dans son moyen tiré de la contractualisation des heures supplémentaires’au motif que, sauf engagement exprès de l’employeur non démontré en l’espèce par la production d’un contrat écrit, M. [Z] ne dispose d’aucun droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires.

La société [1] était donc fondée, dans l’exercice de son pouvoir de direction, à réduire le recours à ces heures à compter de mars 2019 sans que cela ne constitue une modification du contrat de travail.

Sur le rappel de salaire

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 22'872,04'€ à titre de rappel de salaire forfaitaire de mars 2018 à février 2022'outre 2'287,20'€ au titre des congés payés afférents.

La société [1] forme une demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 4'257'€ indûment perçue à titre de salaire.

La demande de 22'872,04'€ (à parfaire à la date de la résiliation) se décompose comme suit':

1. rappel au titre des heures supplémentaires contractualisées': M. [Z] réclame la rémunération des 26 heures mensuelles supprimées entre mars 2019 et avril 2021, soit un total de 2'122,26'€ bruts.

2. reliquat de salaire net': il réclame le montant de 15'706,67'€ nets correspondant à la différence entre les rémunérations nettes cumulées résultant des bulletins de salaire et les versements effectifs par chèques et virements sur la période 2017-2021.

3. maintien de salaire durant l’arrêt maladie': en application de l’article 12 de la convention collective, il calcule un droit à maintien de salaire (90'% puis 80'% du brut) pour la période du 3 janvier au 4 avril 2022, soit 4'719,28'€ bruts.

4. salaires postérieurs au 4 avril 2022': il calcule son salaire sur la base de 177,67 heures rémunérées par mois (soit 1'887,71'€ bruts mensuels), ce qui représente 6'323,83'€ bruts pour la période allant du 4 avril 2022 au 15 juillet 2022.

Pour justifier sa demande de rappel de salaire forfaitaire s’élevant à 22'872,04'€ (outre 2'887,20'€ au titre des congés payés afférents), M. [Z] invoque et produit les pièces suivantes':

— le tableau récapitulatif des jours et durées de travail (pièce n° 23)': ce document fonde le calcul des heures supplémentaires et du repos compensateur. Il détaille les horaires réalisés par M. [Z] entre avril 2018 et mars 2020,

— le courrier de l’employeur du 15 janvier 2022 (pièce n° 27)': M. [Z] utilise cet écrit dans lequel la société [1] confirme que son poste de travail comporte des «'jours et heures habituels du mercredi au dimanche inclus, de 21'h à 6'h du matin'», soit une base hebdomadaire de 45 heures (sic),

— les bulletins de paie d’avril à décembre 2017 (pièce salarié n° 3)': ces pièces servent à établir que, dès l’origine, le contrat (bien que non écrit) prévoyait une durée de travail de 177,67 heures mensuelles,

— les bulletins de salaire de janvier 2018 à avril 2021 (pièce salarié n° 17)': obtenus tardivement le 25 mai 2021, ils permettent d’effectuer une comparaison arithmétique entre le net cumulé dû selon les bulletins (84'629,66'€) et les sommes réellement perçues par chèques et virements (68'922,99'€), faisant apparaître un reliquat de 15'706,67'€ nets,

— le bulletin de salaire de janvier 2022 (pièce adverse n° 2)': M. [Z] invoque cette pièce produite par l’employeur pour démontrer que son bulletin mentionnait un «'net à payer de 0,00'€'», prouvant ainsi l’absence de maintien de salaire durant son arrêt maladie,

— l’attestation de salaire DSN (pièce adverse n° 7)': M. [Z] s’appuie sur ce document pour souligner que l’employeur, bien que subrogé dans ses droits, n’a pas transmis les éléments nécessaires au déclenchement du versement des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS),

— les courriers de mise en demeure et correspondances': il s’agit notamment du mail du 14 juin 2020 (pièce salarié n° 8) réclamant les fiches de paie et le paiement des heures supplémentaires, ainsi que les courriers des 5 avril et 17 mai 2022 (pièces salarié n° 36 et 37) par lesquels il demandait l’organisation de sa visite médicale de reprise.

Sur le rappel au titre des heures supplémentaires contractualisées de 2'122,26'€ bruts

La cour a rejeté plus haut le moyen tiré de la contractualisation des heures supplémentaires et cette demande est rejetée par voie de conséquence.

Sur le reliquat de salaire de 15'706,67'€ nets

M. [Z] sollicite un rappel de salaire de 15'706,67'€ nets pour la période d’avril 2017 à décembre 2021. Il fonde sa demande sur une comparaison arithmétique entre les rémunérations nettes cumulées figurant sur ses bulletins de paie (84'629,66'€) et les sommes qu’il a effectivement perçues par chèques (47'069,45'€) et par virements (21'853,54'€), soit un total de 68'922,99'€. M. [Z] souligne que l’employeur n’a plus remis de bulletins de salaire de janvier 2018 à mai 2021, malgré des relances incessantes. Il soutient que les paiements étaient aléatoires, incomplets et systématiquement en retard. Il précise que l’employeur a reconnu implicitement une partie de sa dette en procédant à trois virements de régularisation entre juin 2021 et février 2022 pour un montant total de 21'853,54'€, mais que ce montant ne solde pas l’intégralité du différentiel constaté.

Pour étayer ses prétentions, M. [Z] invoque les pièces suivantes':

— les bulletins de salaire de janvier 2018 à avril 2021, obtenus tardivement le 25 mai 2021 (pièce salarié n° 17),

— les bulletins de salaire d’avril à décembre 2021, communiqués seulement en mars 2022 (pièce salarié n° 35),

— le courrier électronique de mise en demeure adressé le 14 juin 2020 réclamant les salaires et les fiches de paie.

La société [1] conteste formellement l’existence d’un reliquat de salaire et affirme avoir payé l’intégralité des sommes dues, allant même jusqu’à invoquer un trop-perçu de 4'257,75'€. La société [1] explique que la gestion administrative a été désorganisée par la dépression sévère de son gérant. Elle soutient que pour éviter tout préjudice au salarié, le gérant versait souvent des sommes arrondies à la hausse ou des salaires avec plusieurs mois d’avance. L’employeur reproche au salarié d’avoir profité de cette désorganisation en refusant de communiquer ses plannings et en se servant directement dans les enveloppes de caisse à hauteur de 1'000'€ en 2019. Elle affirme que les trois virements massifs effectués en 2021 et 2022 ont définitivement soldé la situation jusqu’en novembre 2021.

L’employeur produit aux débats':

— la pièce n° 5': une reconstitution minutieuse de l’historique des versements de salaires établie avec l’expert-comptable,

— la pièce n° 13': l’attestation de l’expert-comptable témoignant de l’état de santé du gérant et de ses efforts de régularisation,

— la pièce n° 15': documents comptables prouvant les prélèvements effectués par M. [Z] dans la caisse,

— la pièce n° 11': échanges de messages montrant les demandes répétées de l’employeur au salarié pour qu’il vienne percevoir son salaire.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire qu’il invoque, conformément aux articles 1353 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.

L’employeur doit produire des pièces comptables ou bancaires (relevés, écritures de caisse, chèques encaissés) pour prouver l’extinction de sa dette.

L’employeur peut réclamer le remboursement de salaires indûment versés, même en cas d’erreur ou de négligence de sa part, sauf s’il est prouvé qu’il s’agissait d’une intention libérale.

Sur la demande de rappel de salaire de 15'706,67'€ nets pour la période de janvier 2018 à avril 2021, M. [Z] procède par comparaison entre le net à payer théorique de ses bulletins et les sommes qu’il reconnaît avoir reçues.

Toutefois, la société [1] verse aux débats une reconstitution exhaustive et certifiée de l’historique des versements (pièce n° 5) dont il ressort que M. [Z] a bénéficié de nombreux versements par avance durant les années 2018 et 2019, l’employeur se trouvant même créditeur de plus de 4'257'€ fin décembre 2022.

La cour constate que l’employeur rapporte la preuve, par des documents comptables probants, que M. [Z] a également procédé à des prélèvements directs en caisse (pièce n° 15) pour un montant de 2'224,50'€, sommes qui ne figurent pas dans le décompte des versements bancaires présenté par M. [Z].

Par ailleurs, les virements substantiels intervenus en juin 2021, juillet 2021 et février 2022 pour un total de 21'853,54'€ ont permis de régulariser les retards causés par l’état de santé du gérant.

Dès lors, l’employeur rapportant la preuve de l’extinction de sa dette salariale par le cumul des avances, des prélèvements en caisse et des virements de régularisation, il convient de débouter M. [Z] de sa demande de rappel de salaire.

En revanche, la cour retient que la société [1] est bien fondée dans sa demande reconventionnelle de remboursement de la somme de 4'257'€ indûment perçue à titre de salaire.

Sur le maintien de salaire durant l’arrêt maladie

Au titre du maintien de salaire durant l’arrêt maladie, M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 4'719,28'€ bruts en application de l’article 12 de la convention collective, il calcule un droit à maintien de salaire (90'% puis 80'% du brut) pour la période du 3 janvier au 4 avril 2022.

Son mode de calcul tel qu’exposé dans ses conclusions est le suivant':

— M. [Z] utilise une base (salaire de référence) de 1'887,71'€ bruts par mois'; ce montant correspond à la valorisation de 177,67 heures de travail mensuelles qu’il revendique comme étant sa durée contractuelle habituelle,

— la première période (90'% du brut)': en application du barème conventionnel pour un salarié ayant entre 1 et 6 ans d’ancienneté, il a droit au maintien de 90'% de son salaire pendant 30 jours'; pour la période du 3 janvier au 1er février 2022, il calcule': 1'887,71'€ x 90'% = 1'698,94'€ bruts,

— la seconde période (80'% du brut)': l’article 12 prévoit ensuite une période de 30 jours à 80'% du brut, relayée par le régime de prévoyance qui garantit également un maintien à hauteur de 80'% du salaire de référence'; pour la période du 2 février au 4 avril 2022 (soit environ deux mois), il calcule': (1'887,71'€ x 80'%) x 2 = 3'020,34'€ bruts,

Le total brut réclamé': l’addition de ces deux périodes (1'698,94'€ + 3'020,34'€) aboutit au montant de 4'719,28'€ bruts.

M. [Z] précise que ce montant inclut les indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS).

Il sollicite en complément 471,93'€ au titre des congés payés afférents (10'%).

M. [Z] soutient qu’en application de l’article 12 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique, il aurait dû bénéficier d’un maintien de salaire pendant son arrêt maladie. Il affirme n’avoir perçu aucune somme, ce que confirme son bulletin de salaire de janvier 2022 qui mentionne un «'net à payer de 0,00'€'».

M. [Z] invoque également la carence de l’employeur dans le traitement de son dossier auprès de la CPAM': il soutient que la société [1], bien que subrogée dans ses droits, n’a pas transmis les attestations de salaire (DGSI) nécessaires au versement des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS), le laissant sans aucune ressource. Enfin, il reproche à l’employeur de n’avoir souscrit aucun contrat de prévoyance permettant d’assurer le relais du maintien de salaire au-delà de la période légale en violation de l’Accord du 16 mars 2009 relatif à la prévoyance.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— le bulletin de salaire de janvier 2022 (pièce adverse n° 2).

— l’attestation de salaire DSN (pièce adverse n° 7).

La société [1] conteste le bien-fondé de la demande et invoque la mauvaise foi du salarié. Elle soutient d’abord que M. [Z] a effectivement perçu ses IJSS directement de la CPAM, comme il l’a reconnu dans un message du 1er juin 2022, rendant sans objet sa demande relative à la subrogation.

Sur le complément de salaire, l’employeur affirme que le défaut de paiement lui est étranger': la comptable de la société explique qu’à la suite d’un appel à la CPAM, il est apparu que M. [Z] devait effectuer une démarche sur son espace AMELI, ce qu’il a négligé de faire, empêchant ainsi l’employeur d’obtenir les décomptes nécessaires pour chiffrer le complément dû. Elle ajoute que les calculs du salarié sont erronés, car ils intègrent indûment des heures supplémentaires.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— le message du salarié du 1er juin 2022 (pièce n° 12).

— le courrier électronique de la comptable du 25 octobre 2022 (pièce n° 16).

— l’historique des virements (pièce n° 5).

L’article 12 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique dispose «'En cas d’arrêt de travail pour maladie ou accident, le salarié bénéficie d’indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale, versées par l’employeur. Pour bénéficier d’indemnités complémentaires, le salarié doit remplir toutes les conditions suivantes':

— justifier d’au moins 1 année d’ancienneté dans l’entreprise ;

— avoir transmis à l’employeur le justificatif de l’arrêt dans les conditions fixées au 1 ;

— bénéficier des indemnités journalières versées par la sécurité sociale ;

— être soigné sur le territoire français ou dans l’un des États de l’Union européenne ou l’un des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen ;

— ne pas se trouver, au moment de la maladie, dans une situation de suspension excluant la perception d’une rémunération. Les rémunérations des salariés absents pour maladie ou accident seront garanties dans les conditions suivantes': (En jours.)

Maintien de salaire

1re période 90'% du salaire brut moins IJSS (1) brutes': 30 jours pour une ancienneté de 1 an à moins de 6 ans

2e période 80'% du salaire brut moins IJSS (1) brutes': 30 jours pour une ancienneté de 1 an à moins de 6 ans

(1) IJSS': indemnités journalières de sécurité sociale.

Au-delà de la première période d’indemnisation par l’employeur, le complément de salaire est assuré par l’organisme de prévoyance selon les modalités fixées par le régime de prévoyance défini en annexe de la présente convention. Avec un délai de carence de 7 jours en cas de maladie ou d’accident de la vie courante.'»

L’article 6.1 de l’Accord du 16 mars 2009 relatif à la prévoyance, applicable au sein des entreprises relevant de la convention collective de la parfumerie esthétique dispose':

«'La garantie incapacité de travail

a) Définition de la garantie

En cas d’arrêt de travail consécutif à une maladie ou à un accident de la vie courante ou professionnelle, pris en charge par la sécurité sociale, l’organisme assureur versera au salarié des indemnités journalières complémentaires à celles servies par cet organisme en relais des obligations de maintien de salaire par l’employeur telles que prévues à l’article 12 de la convention collective nationale.

b) Point de départ de la garantie

Les indemnités journalières complémentaires sont versées en relais des obligations de maintien de salaire par l’employeur.

c) Montant des prestations

Le montant des indemnités journalières complémentaires garanti correspond à la différence entre 80'% du salaire brut de référence et le montant des indemnités journalières brutes servies par la sécurité sociale cumulées à l’éventuel salaire brut à temps partiel.

En tout état de cause, les prestations versées au titre du régime de prévoyance cumulées à celles versées par la sécurité sociale, et l’éventuel salaire à temps partiel, ne peuvent conduire le salarié à percevoir plus que le salaire net après prélèvement des cotisations sociales qu’il aurait perçu s’il avait continué de travailler.

d) Durée du versement des indemnités journalières

Les prestations sont servies tant que le salarié perçoit les indemnités journalières de la sécurité sociale et cessent d’être versées':

— à la date de notification de mise en invalidité par la sécurité sociale

— à la date de reprise du travail ;

— à la date de liquidation de la pension de vieillesse ;

— et au plus tard au 1 095e jour d’arrêt de travail.'»

Il ressort de l’article 12 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique que l’indemnisation par l’employeur est due si le salarié justifie d’un an d’ancienneté, a transmis son arrêt de travail sous 48 heures et est pris en charge par la Sécurité sociale. Le montant correspond à une fraction de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé, soit 90'% du salaire brut moins IJSS brutes pour une 1ère période de 30 jours et 80'% du salaire brut moins IJSS brutes pour une 2ème période de 30 jours.

La garantie de rémunération s’entend déduction faite des IJSS perçues par le salarié. En l’absence de subrogation, le salarié a l’obligation d’informer l’employeur du montant des IJSS perçues ; à défaut, il ne peut prétendre à un rappel de salaire.

Si l’employeur subrogé perçoit les IJSS à la place du salarié, il doit lui reverser le salaire maintenu. L’employeur doit signaler les arrêts de travail via la DSN pour permettre le calcul des droits.

Le régime de prévoyance prend le relais des obligations de maintien de salaire de l’employeur pour couvrir le risque maladie.

La cour relève qu’en vertu de l’article 1353 du code civil, il appartient au salarié d’établir que les conditions du maintien de salaire étaient réunies et de permettre à l’employeur d’en chiffrer le montant.

S’il est constant que M. [Z] était en arrêt maladie, la société [1] verse aux débats un message de M. [Z] du 1er juin 2022 (pièce n° 12) par lequel ce dernier reconnaît avoir perçu ses indemnités journalières directement de la sécurité sociale. Dès lors, le grief tiré d’un défaut de versement des IJSS par l’employeur au titre d’une prétendue subrogation est mal fondé.

De plus, il ressort des explications de la comptable de l’entreprise (pièce n° 16) que M. [Z] n’a pas donné suite aux demandes de la CPAM sur son espace personnel, empêchant ainsi l’établissement des décomptes d’indemnités journalières indispensables à l’employeur pour calculer le complément de salaire conventionnel.

M. [Z], qui n’a jamais transmis ces justificatifs malgré la suspension de sa rémunération, est à l’origine de l’impossibilité de régulariser sa situation.

Enfin, son calcul est erroné en ce qu’il intègre des heures supplémentaires qui, par définition, n’ont pas été réalisées durant la suspension du contrat.

En conséquence, faute pour M. [Z] de justifier avoir rempli ses obligations d’information sur le montant des IJSS perçues, sa demande de rappel de salaire sera rejetée étant précisé que les indemnités journalières complémentaires sont versées par l’assureur au titre de la prévoyance qu’en relais des obligations de maintien de salaire par l’employeur en sorte qu’elles ne sont pas dues quand M. [Z] a perdu le droit conventionnel au maintien du salaire en manquant à son obligation d’information.

Compte tenu de ce qui précède, la cour rejette la demande formée au titre du maintien de salaire durant l’arrêt maladie.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de la somme de 22'872,04'€ à titre de rappel de salaire forfaitaire de mars 2018 à février 2022'outre 2'287,20'€ au titre des congés payés afférents.

Ajoutant, la cour condamne M. [Z] à payer à la société [1] la somme de 4'257'€ indûment perçue à titre de salaire.

Sur les dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 6'000'€ à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires, en raison du caractère systématique et prolongé des retards de paiement de sa rémunération.

Il soutient que':

— la société [1] a cessé de lui remettre ses bulletins de salaire à compter de janvier 2018, ce qui l’a placé dans une situation d’opacité totale concernant ses droits,

— les versements étaient devenus aléatoires et systématiquement en retard à partir de la fin de l’année 2018,

— entre juin 2020 et juin 2021, il s’est retrouvé totalement sans ressources,

— il n’a perçu que trois versements de 1'500'€ entre mars et mai 2020, alors que l’établissement était fermé,

— il a subi un préjudice moral et financier important, précisant que ces manquements l’ont empêché de mener une vie normale,

— il a dû attendre juin et juillet 2021, soit après le début de la procédure prud’homale, pour que l’employeur procède à des virements de régularisation massifs totalisant 17'500'€.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— les copies des chèques (pièce salarié n° 5) et les justificatifs de virements (pièces salarié n° 21 et 32) démontrant les dates tardives de paiement,

— le courriel de mise en demeure du 14 juin 2020 réclamant le paiement des salaires de mai 2020 (pièce salarié n° 8),

— les courriers recommandés retournés avec la mention «'pli avisé non réclamé'» entre juin 2020 et janvier 2021 (pièces salarié n° 9 et 10),

— les bulletins de salaire obtenus tardivement en mai 2021 (pièce salarié n° 17).

La société [1] conteste la réalité du préjudice et l’ampleur des retards. L’employeur reconnaît que la gestion a pu être désorganisée par la grave dépression du gérant, M. [W], à partir de 2017. Cependant, elle soutient que M. [W] s’est toujours efforcé de régulariser la situation, n’hésitant pas à verser des sommes avec plusieurs mois d’avance.

La société affirme qu’entre 2018 et 2019, les avances étaient telles que l’employeur était créditeur de plus de 5'000'€ fin 2019. Elle reproche au salarié d’avoir contribué aux retards en refusant de communiquer ses plannings ou de se déplacer pour percevoir ses chèques malgré les invitations. Enfin, elle invoque la jurisprudence de la cour de cassation du 13 avril 2016 pour souligner que le préjudice n’est plus «'nécessaire'» et que M. [Z] ne rapporte pas la preuve concrète d’un dommage distinct du simple retard.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— sa pièce n° 5': Reconstitution de l’historique des versements montrant des paiements par avance.

— sa pièce n° 11': Échanges de messages invitant M. [Z] à venir chercher son salaire.

— sa pièce n° 13': Attestation de l’expert-comptable sur l’état de santé du gérant et sa rigueur habituelle.

— sa pièce n° 15': Justificatifs des prélèvements effectués par M. [Z] dans la caisse.

Le paiement du salaire est une obligation fondamentale de l’employeur qui doit être exécutée à échéance régulière, au moins une fois par mois pour les salariés mensualisés (Article L. 3242-1 du Code du travail).

La charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur.

Depuis le revirement de jurisprudence de 2016, le retard de paiement n’ouvre plus droit à une réparation automatique. Le salarié doit démontrer l’existence d’un préjudice spécifique (agios bancaires, difficultés de logement, etc.) découlant de ce retard.

La cour observe qu’en vertu de la jurisprudence constante, le préjudice résultant d’un retard de paiement n’est pas automatique et doit être prouvé par celui qui s’en prévaut.

En l’espèce, si des retards de paiement sont admis par la société [1] au cours de l’année 2021, l’employeur rapporte la preuve par sa reconstitution comptable (pièce employeur n° 5) que M. [Z] a bénéficié, durant les années 2018, 2019 et 2020, de nombreux versements effectués avec plusieurs mois d’avance, plaçant même l’entreprise en situation de créancière à la fin de l’année 2019.

La cour relève que les retards de l’année 2021, liés au contexte de santé critique du gérant, ont été intégralement régularisés par des virements massifs en juin et juillet 2021, soit 17'500'€.

M. [Z], qui se borne à solliciter une indemnité forfaitaire, ne produit aucun élément concret (relevés de compte laissant apparaître des frais bancaires, courriers de relance de créanciers, mise en demeure de bailleur) permettant de caractériser un préjudice réel et distinct du simple retard de paiement.

L’existence d’avances substantielles par le passé venant compenser les retards ultérieurs, et faute de preuve d’un dommage actuel et certain, il convient de débouter M. [Z] de sa demande indemnitaire.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires.

Sur la prime d’ancienneté

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 972'€ au titre de la prime d’ancienneté outre 97,20'€ au titre des congés payés afférents.

M. [Z] soutient que':

— le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur ce chef de demande alors même que l’employeur avait reconnu en première instance lui devoir la somme de 576'€ en invoquant une «'erreur de son expert-comptable'»,

— l’article 11.2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l’esthétique, prévoit l’octroi d’une prime d’ancienneté de 36'€ bruts mensuels après trois années d’ancienneté révolues,

— embauché le 3 avril 2017, il a atteint ce seuil en avril 2020,

— cette prime doit figurer de façon distincte sur le bulletin de salaire, ce qui n’a jamais été le cas pour la période litigieuse.

M. [Z] invoque et produit notamment les bulletins de salaire d’avril 2020 à janvier 2022 ne mentionnant aucune prime d’ancienneté (pièces salarié n° 17 et 35).

La société [1] demande la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. [Z] de cette demande. Elle soutient que':

— si M. [Z] aurait effectivement pu prétendre à cette prime à compter d’avril 2020 en termes d’ancienneté calendaire, celle-ci n’est juridiquement pas due car M. [Z] n’a plus fourni de travail effectif à compter du 16 mars 2020 (date de fermeture de l’établissement),

— l’article 11.2 de la convention collective dispose que «'la prime d’ancienneté est versée au prorata du temps de travail effectif'»,

— la prime d’ancienneté, liée au temps de travail, n’est pas due pour les périodes non travaillées, quelle qu’en soit la cause,

— le contrat ayant été suspendu par la fermeture liée à la crise sanitaire, puis par l’arrêt maladie et l’abandon de poste allégué, la condition de travail effectif n’est pas remplie.

La société [1] invoque les bulletins de salaire démontrant l’absence de prestation de travail à compter de mars 2020.

Il ressort de l’article 11.2 de la convention collective que la prime est indépendante du salaire de base, s’y ajoute, figure sur une ligne distincte du bulletin de paie et est versée au prorata du temps de travail effectif pour les salariés à temps partiel.

La cour rappelle que la prime d’ancienneté est un accessoire de salaire obligatoire dès lors qu’elle est prévue par une convention collective de branche. Elle constitue un élément de salaire distinct du salaire de base et doit, en principe, figurer sur une ligne séparée du bulletin de paie.

Selon les principes généraux, une prime destinée à rémunérer une activité effective peut faire l’objet d’un abattement proportionnel au temps d’absence.

En l’espèce, le débat ne porte pas sur le paiement mais sur l’exigibilité même de la prime durant une période de suspension du contrat de travail.

La cour relève qu’aux termes de ce texte conventionnel, le versement de ladite prime est lié à l’accomplissement d’un travail effectif, l’article prévoyant une priorisation en fonction de cette durée.

Or, il est constant que M. [Z] n’a plus accompli de prestation de travail au profit de la société [1] à compter du 16 mars 2020, date de fermeture de l’établissement, sa relation contractuelle ayant été par la suite suspendue par un arrêt maladie puis par un défaut de reprise.

En vertu d’une jurisprudence établie, une prime dont l’objet est de rémunérer une activité effective ou de récompenser la présence du salarié n’est pas due pendant les périodes de suspension du contrat de travail, sauf dispositions conventionnelles contraires plus favorables qui ne sont pas rapportées en l’espèce.

Le fait que l’employeur ait pu admettre une dette partielle en première instance ne saurait valoir aveu judiciaire d’un droit pour la période postérieure, la cour devant faire une stricte application de la norme conventionnelle.

Faute pour M. [Z] d’établir la réalité d’un travail effectif durant la période de rappel revendiquée, il convient de confirmer le jugement et de le débouter de sa demande de rappel de prime d’ancienneté.

Sur la majoration au titre des heures effectuées le dimanche

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 8'898,66'€ au titre de la majoration au titre des heures effectuées le dimanche outre 889,87'€ au titre des congés payés afférents.

M. [Z] invoque l’article 10-4-5 de la convention collective applicable, lequel dispose que la rémunération des heures effectuées le dimanche doit être au moins égale au double de la rémunération normalement due. Sur cette base, il revendique une majoration de 100'% de son salaire horaire pour chaque heure travaillée ce jour-là.

M. [Z] expose avoir travaillé un total de 99 dimanches, à raison de 9 heures de travail effectif par dimanche. Son calcul se décompose comme suit':

Pour l’année 2018': il décompte 37 dimanches sur la base d’un taux horaire de 9,88'€, soit': 37 dimanches × 9,88'€ × 9 heures = 3'290,04'€.

Pour l’année 2019': il décompte 51 dimanches sur la base d’un taux horaire de 10,03'€, soit': 51 dimanches × 10,03'€ × 9 heures = 4'603,77'€.

Pour l’année 2020 (jusqu’en mars)': il décompte 11 dimanches sur la base d’un taux horaire de 10,15'€, soit': 11 dimanches × 10,15'€ × 9 heures = 1'004,85'€.

Le cumul de ces trois périodes aboutit au montant principal réclamé de 8'898,66'€.

M. [Z] applique la règle habituelle de 10'% au titre des congés payés sur le rappel de salaire demandé. Ainsi, il sollicite la somme complémentaire de 889,87'€ (soit 8'898,66'€ × 10'%).

La société [1] demande la confirmation du jugement qui a rejeté la demande au titre de la majoration au titre des heures effectuées le dimanche au motif que sa demande n’était pas étayée.

La société [1] soutient que':

— M. [Z] travaillait effectivement 5 jours par semaine mais s’il travaillait le dimanche, il bénéficiait en contrepartie de deux jours de repos consécutifs (le lundi et le mardi),

— le contrat de travail et la rémunération ont été acceptés sur cette base, sans qu’aucune majoration n’ait été prévue,

— l’inspecteur du travail, lors de sa visite au sein de l’établissement, n’a relevé aucune infraction concernant la rémunération du travail le dimanche.

La cour rappelle que le travail dominical ou un jour férié tombant un dimanche n’ouvre pas droit à une majoration spécifique automatique': en dehors du 1er mai, le travail des jours fériés légaux (même s’ils tombent un dimanche) n’ouvre droit à aucune majoration de salaire en l’absence de dispositions conventionnelles plus favorables.

La convention collective de la parfumerie de détail et de l’esthétique ne prévoyait pas avant 2022 de majoration pour les heures travaillées les dimanches.

L’article 10-4-5 de ladite convention collective qui dispose que la rémunération des heures effectuées le dimanche doit être au moins égale au double de la rémunération normalement due a été créé en 2022 et n’est donc pas applicable entre 2018 et 2020.

Compte tenu de ce qui précède, la cour déboute M. [Z] de ses demandes relatives à la majoration des dimanches travaillés.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de ses demandes relatives à la majoration des dimanches travaillés.

Sur les heures supplémentaires

M. [Z] demande par infirmation du jugement les sommes de':

—  6'783,48'€ au titre du rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020),

—  678,35'€ au titre des congés payés afférents,

—  2'145,20'€ au titre des repos compensateur pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

Le conseil de prud’hommes a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires et fait droit à la demande relative au repos compensateur à hauteur de 1'475,96'€ sur la base des heures supplémentaires payées.

En réplique, la société [1] s’oppose à ces demandes et forme une demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 4'452,17'€ indûment perçue à titre de rémunération des heures supplémentaires non effectuées du 16 mars 2020 au 31 décembre 2021.

Il est de jurisprudence constante qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [Z] soutient que':

— les’heures supplémentaires ont été contractualisées’à hauteur de 26 heures mensuelles, car elles ont été payées de manière systématique pendant les 22 premiers mois de la relation de travail (avril 2017 à février 2019),

— la suppression unilatérale de ces heures par l’employeur en mars 2019 constitue une’modification illicite du contrat de travail’ou, à titre subsidiaire, la dénonciation irrégulière d’un usage,

— sur le quantum, il a effectué 328 heures supplémentaires entre avril 2018 et mars 2020, ouvrant droit au rappel de salaire et aux repos compensateurs demandés,

Pour étayer ses demandes, il produit notamment':

— un’tableau récapitulatif des jours et durées de travail'(pièce salarié n° 23),

— ses bulletins de paie d’avril 2017 à février 2019 montrant la rémunération constante de 26 heures supplémentaires (pièce salarié n° 1),

— un courrier de l’employeur du 15 janvier 2022 mentionnant ses «'jours et heures habituels'» du mercredi au dimanche inclus de 21'h à 6'h du matin (pièce salarié n° 27).

Ces éléments sont suffisamment précis afin de permettre à la société [1], qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société [1] conteste toute contractualisation des heures supplémentaires, arguant qu’en l’absence de clause écrite, il n’existe’aucun droit acquis’pour M. [Z] et que l’employeur peut réduire le recours aux heures supplémentaires dans le cadre de son pouvoir de direction. Elle souligne que les heures réclamées à compter de mars 2019 n’ont jamais été réalisées.

Concernant le rappel pour la période 2018-2020, l’employeur soutient que M. [Z] ne fournit’aucun élément précis'(horaires de début et de fin) et que son tableau (pièce n° 23) n’est pas probant. Elle fait valoir que le gérant, en état de dépression, n’était pas en mesure de commander ces heures. À titre incident, elle sollicite le’remboursement d’un trop-perçu’d'heures supplémentaires versées par erreur durant la fermeture liée à la COVID (mars 2020 à décembre 2021).

L’employeur verse aux débats':

— les bulletins de paie montrant les heures effectivement payées (pièce employeur n° 2),

— un tableau récapitulatif des heures payées indûment pendant la COVID (pièce n° 14),

— l’attestation de la comptable sur l’état de santé du gérant (pièce n° 13).

Le moyen tiré de la contractualisation des heures supplémentaires a été rejeté plus haut.

Cependant la société [1] a d’ailleurs expressément confirmé par écrit le 15 janvier 2022 (pièce salarié n° 27) que les horaires habituels du salarié étaient de 21'h à 6'h du matin, cinq jours par semaine, ce qui correspond à une durée hebdomadaire de 45 heures. Cette reconnaissance explicite des horaires de travail effectif habituels par l’employeur vaut aveu de l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà de la durée légale.

M. [Z] présente un décompte des heures qu’il prétend avoir réalisées sous la forme d’un tableau récapitulatif (pièce n° 23). Il calcule les 328 heures supplémentaires qu’il revendique en effectuant une soustraction entre le volume total d’heures qu’il affirme avoir réalisées et celui figurant sur ses bulletins de paie pour la période d’avril 2018 à mars 2020.

Son «'tableau récapitulatif des jours et durées de travail'» (pièce n° 23) montre qu’il a effectué plus de 900 heures supplémentaires sur cette période en retenant son horaire de travail habituel de 9 heures par nuit, du mercredi au dimanche inclus (soit de 21'h à 6'h du matin), ce qui représente une semaine de 45 heures (pièce n° 27).

M. [Z] relève que, sur ses bulletins de paie (établis a posteriori en mai 2021), seules 572 heures supplémentaires ont été déclarées et payées par la société [1].

La différence entre les 900 heures revendiquées dans son tableau et les 572 heures mentionnées sur ses fiches de paie correspond au reliquat de 328 heures dont il sollicite le paiement.

Il précise par ailleurs que les heures figurant sur ses bulletins de paie ne correspondent pas à la réalité de son travail effectif, mais ont été calculées par l’employeur pour correspondre artificiellement à un salaire net de 1'500 €.

En réponse à ces éléments, la société [1] ne produit aucun document de contrôle de la durée du travail (badgeuse, registre d’émargement) alors qu’elle est tenue d’assurer le contrôle des heures de ses salariés.

En l’absence de tout élément de preuve contraire produit par la société [1] pour justifier les horaires réellement réalisés, le décompte du salarié, étayé par la reconnaissance patronale de l’amplitude horaire, doit être retenu.

Il convient dès lors d’infirmer le jugement et de faire droit à la demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande relative aux heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] les sommes de':

—  6'783,48'€ au titre du rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020),

—  678,35'€ au titre des congés payés afférents.

La cour rejette la demande reconventionnelle de la société [1] en remboursement de la somme de 4'452,17'€ indûment perçue à titre de rémunération des heures supplémentaires non effectuées du 16 mars 2020 au 31 décembre 2021.

Sur les repos compensateurs au titre des heures supplémentaires

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 2'145,20'€ au titre des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

M. [Z] fonde son calcul sur les éléments suivants':

— la convention collective de la parfumerie-esthétique fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 200 heures'; toute heure accomplie au-delà de ce seuil ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos.

— pour les entreprises employant moins de 20 salariés (ce qui est le cas de la société [1]), le repos compensateur est égal à 50'% des heures effectuées au-delà du contingent,

— le conseil de prud’hommes avait initialement alloué 1'475,96'€ au salarié, mais ce montant ne portait que sur les seules heures supplémentaires déclarées sur les bulletins de paie'; il conteste ce quantum et demande que le calcul intègre également le repos compensateur afférent aux heures supplémentaires non déclarées et non rémunérées (soit les 328 heures de reliquat qu’il revendique pour la période 2018-2020),

— le montant total de 2'145,20'€': cette somme correspond ainsi à la valeur monétaire de la totalité des repos compensateurs dus pour l’ensemble des heures effectuées au-delà du contingent de 200 heures par an entre mars 2018 et mars 2020,

— le calcul est exposé par M. [Z] dans son tableau récapitulatif produit aux débats (pièce n° 23).

La société [1] demande à la cour de limiter à 927,36'€ la somme due au titre de repos compensateur afférents aux heures supplémentaires.

L’argumentation de la société [1] repose sur une erreur de calcul commise par les premiers juges, qui avaient alloué 1'475,96'€ au salarié. L’employeur demande à la cour de recalculer ce droit sur la base des seules heures supplémentaires figurant sur les bulletins de paie, en appliquant le contingent annuel de 200 heures.

Pour calculer la somme de 927,36'€, l’employeur applique un taux de 50'% (conforme à l’article L. 3121-38 du code du travail pour les entreprises de moins de 20 salariés) sur le salaire horaire pour chaque heure dépassant le contingent.

Année 2017': M. [Z] a effectué 234 heures supplémentaires. Le dépassement est de 34 heures (234 ' 200). Le calcul est': 34'h × 9,76'€ × 50'% = 165,92'€.

Année 2018': M. [Z] a effectué 278 heures supplémentaires. Le dépassement est de 78 heures. Le calcul est': 78'h × 9,88'€ × 50'% = 385,32'€.

Année 2019': M. [Z] a effectué 275 heures supplémentaires. Le dépassement est de 75 heures. Le calcul est': 75'h × 10,03'€ × 50'% = 376,12'€.

Année 2020': L’employeur soutient qu’aucun repos compensateur n’est dû car l’établissement était fermé (crise sanitaire et travaux). Or, le repos compensateur est une contrepartie des heures effectivement accomplies, ce qui exclut les périodes d’inactivité.

Enfin, la société [1] précise que le défaut de paiement initial de cette somme résultait d’une simple erreur et non d’une volonté délibérée de nuire au salarié.

En faisant droit aux demandes relatives aux heures supplémentaires à 100'%, la cour a retenu par extension l’existence des heures non déclarées qui servent de base à l’augmentation de ce rappel de repos compensateur, le portant de 1'475,96'€ (base conseil de prud’hommes) à 2'145,20'€.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 1'475,96 € à titre de repos compensateur, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 2'145,20'€ à titre de’repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

Sur les repos compensateurs au titre du travail de nuit

M. [Z] demande par infirmation du jugement un rappel de repos compensateur afférent aux heures de nuit de mars 2018 à mars 2020

A titre principal sur la base de 9 heures de travail effectif par jour

A titre principal': 43'503,32'€

A titre subsidiaire': 21'751,66'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'875,83'€

A titre subsidiaire sur la base des seules heures déclarées par [1]

A titre principal': 42'592,83'€

A titre subsidiaire': 21'296,41'€

A titre infiniment subsidiaire': 10'648,21'€

M. [Z] soutient que':

— il a travaillé selon un horaire habituel de nuit, de'21'h à 6'h du matin, du mercredi au dimanche inclus'; ce recours au travail de nuit s’est fait’hors de tout cadre légal ou conventionnel’et il n’a bénéficié d’aucune contrepartie, que ce soit sous forme de repos compensateur ou de compensation salariale,

— étant seul dans l’établissement durant ces horaires, il lui était impossible de prendre la moindre pause.

Pour étayer ses demandes, M. [Z] produit':

— un’courrier de l’employeur du 15 janvier 2022'confirmant ses horaires habituels de 21'h à 6'h (pièce salarié n° 27),

— un’tableau récapitulatif des jours et durées de travail'(pièce n° 23) détaillant les heures de nuit et les dimanches travaillés.

La société [1] conteste le montant des demandes, qu’elle qualifie d’exorbitantes et obscures. Elle soutient que':

— en tant que petite structure (3 salariés) dont le gérant n’a aucune connaissance juridique, elle ignorait les dispositions spécifiques au travail de nuit,

— M. [Z] n’a'plus travaillé depuis le 16 mars 2020, date de fermeture de l’établissement, et ne peut donc prétendre à des contreparties pour la période postérieure,

— les bulletins de paie démontrent que M. [Z] n’effectuait pas systématiquement 9 heures par jour.

L’employeur verse aux débats':

— l’historique des versements de salaires'(pièce n° 5),

— l’attestation de la comptable'(pièce n° 13) témoignant de la désorganisation liée à la dépression du gérant,

— les bulletins de paie du salarié.

La loi définit le travail de nuit comme toute période d’au moins 9 heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures. À défaut d’accord collectif, la période légale est de'21'h à 6'h.

Le repos compensateur est la contrepartie obligatoire du travail de nuit pour tout salarié ayant la qualité de travailleur de nuit.

La loi donne la priorité absolue au repos. Bien qu’une majoration de salaire (compensation salariale) puisse s’ajouter, elle ne peut en aucun cas se substituer au repos compensateur.

Les modalités pratiques du repos (taux d’acquisition, délai de prise) sont fixées par accord collectif (entreprise, établissement ou branche)': par exemple un temps de repos équivalent à un pourcentage des heures travaillées de 6'% ou 8'% est prévue pour chaque heure effectuée la nuit.

La cour constate que le mode de calcul de M. [Z] est le suivant':

— à titre principal (43'503,32'€)': ce montant correspond à la valorisation intégrale des repos compensateurs non perçus, calculée sur la base de ses 9 heures de travail nocturne quotidien.

— à titre subsidiaire (21'751,66'€)': ce montant est obtenu en divisant la demande principale par deux, soit un taux de compensation de 50'%.

— à titre infiniment subsidiaire (10'875,83'€)': ce montant correspond à 25'% de la demande principale (ou 50'% de la demande subsidiaire).

La cour constate que l’employeur a expressément confirmé par écrit, le 15 janvier 2022, que les horaires habituels de M. [Z] étaient de'21'h à 6'h du matin, cinq jours par semaine.

Cette période correspond exactement à la définition légale du travail de nuit à défaut d’accord collectif.

Or, il est constant que la société [1] n’a mis en place aucune contrepartie sous forme de’repos compensateur, lequel présente pourtant un caractère obligatoire et d’ordre public pour la protection de la santé du travailleur.

L’argument de l’employeur fondé sur son ignorance des règles juridiques ou la carence de son comptable est inopérant, la responsabilité du respect des dispositions légales incombant au seul employeur.

Aucune disposition de la convention collective ne fixe le taux d’acquisition des repos compensateurs.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que M. [Z] est bien fondé dans sa demande de rappel de repos compensateur afférent aux heures de nuit de mars 2018 à mars 2020 à hauteur de 3'000'€ au motif d’une part que le repos compensateur est la contrepartie obligatoire du travail de nuit pour tout salarié ayant la qualité de travailleur de nuit comme c’est le cas de M. [Z] et au motif d’autre part qu’en l’absence de fixation conventionnelle du taux d’acquisition des repos compensateurs, la cour retient la somme de 3'000'€ au titre de l’indemnisation des repos compensateurs afférents aux heures de nuit.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de ses demandes relatives aux repos compensateurs afférents aux heures de nuit, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 3'000'€ au titre de l’indemnisation des repos compensateurs afférents aux heures de nuit.

Sur les cotisations sociales et travail dissimulé

M. [Z] demande par infirmation du jugement':

— le paiement des cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018 à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100'€ par jour et par mois concerné, à compter de la signification de la présente citation,

— des dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales (retraite, URSSAF, sécurité sociale') salariales et patronales': 60'000'€,

— des dommages et intérêts pour travail dissimulé': 15'539,33'€.

M. [Z] soutient que la société [1] s’est rendue coupable de travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221- 5 du code du travail, du fait de':

— la dissimulation d’emploi salarié': l’employeur n’a remis aucun bulletin de paie entre janvier 2018 et mai 2021, et ce malgré des demandes répétées,

— l’absence de déclarations sociales': M. [Z] a appris en juin 2020 par l’URSSAF qu’il n’avait pas été déclaré et qu’aucune cotisation sociale (salariale ou patronale) n’avait été versée depuis janvier 2018,

— la dissimulation d’heures': les bulletins de paie finalement remis a posteriori mentionneraient un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, notamment concernant les heures supplémentaires et le travail dominical non déclarés,

— l’élément intentionnel': M. [Z] souligne que son employeur a persisté dans ses manquements pendant plus de trois ans, ignorant ses nombreux courriels et courriers recommandés.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— courriel de mise en demeure du 14 juin 2020 (pièce salarié n° 8),

— courriers recommandés retournés avec la mention «'pli avisé non réclamé'» (pièces salarié n° 8 et 9),

— lettre de l’URSSAF confirmant l’absence de régularisation au moment de la saisine (pièce salarié n° 6)

— décompte des heures de travail (pièce n° 23).

La société [1] conteste tout travail dissimulé en invoquant l’absence d’élément intentionnel':

— les retards administratifs (remise des bulletins et déclarations) ne résulteraient pas d’une volonté de nuire ou de frauder, mais de la’profonde dépression du gérant, M. [W], incapable de gérer son entreprise suite à des drames familiaux,

— la Déclaration Préalable à l’Embauche (DPAE) a bien été effectuée dès l’origine (pièce employeur n° 1)

— elle a régularisé l’ensemble des cotisations auprès de l’URSSAF via un échéancier et a remis les bulletins de paie dès mai 2021 (pièce employeur n° 10),

— M. [Z] n’a effectué aucune heure supplémentaire à sa demande et il a bénéficié d’un maintien de salaire intégral pendant la fermeture liée à la COVID sans fournir de travail,

— M. [Z] a contribué à la désorganisation en refusant de communiquer ses plannings pour l’établissement des paies.

En application de l’article L. 8221- 5 du code du travail, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur s’est’soustrait intentionnellement’à ses obligations.

En l’espèce, s’il est constant que la société [1] a tardé à remettre les bulletins de paie entre 2018 et 2021 et n’a régularisé les cotisations sociales qu’après la saisine de la juridiction prud’homale, ces manquements ne suffisent pas, à eux seuls, à établir l’élément intentionnel requis par la loi.

La cour relève que la société [1] produit la preuve de l’accomplissement de la’déclaration préalable à l’embauche'(DPAE) dès l’entrée en fonction du salarié, ce qui exclut toute volonté initiale de dissimulation de l’emploi.

Par ailleurs, il ressort de l’attestation de l’expert-comptable (pièce n° 13) que les défaillances administratives constatées résultent non d’une intention frauduleuse, mais de l’état de’dépression sévère du gérant, constituant un «'accident de vie'» ayant paralysé la gestion de l’entreprise.

Enfin, la cour constate que l’employeur a procédé à des versements de salaires substantiels, souvent par avance (pièce n° 5), et a intégralement régularisé sa situation auprès de l’URSSAF selon le relevé du 20 octobre 2022 qu’aucun élément de preuve postérieur ne vient contredire.

Dès lors, l’élément intentionnel faisant défaut, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de ses demandes relatives':

— au paiement des cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018 à la rupture du contrat de travail,

— aux dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales (retraite, URSSAF, sécurité sociale') salariales et patronales,

— aux dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur la mutuelle et la prévoyance

M. [Z] demande par infirmation du jugement les sommes de':

—  4'891,26'€ en remboursement des frais de prévoyance exposés par M. [Z]

—  6'000'€ à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance.

Le conseil de prud’hommes a condamné la société [1] à payer à M. [Z] les sommes de':

—  1'634,03 € à titre de remboursement des frais de prévoyance,

—  1'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance.

M. [Z] soutient que

— depuis le 1er janvier 2016, toutes les entreprises ont l’obligation de mettre en place une assurance collective santé au profit de leurs salariés,

— la société [1] n’a jamais souscrit ce contrat, ce qui l’a contraint à s’assurer individuellement pour couvrir ses frais de santé,

— le coût de son adhésion individuelle s’est élevé à 4'891,26'€ entre décembre 2018 et décembre 2021,

— l’employeur n’a pas mis en place le régime de prévoyance conventionnel, le privant de toute ressource complémentaire (relais du maintien de salaire à 80'%) durant son arrêt maladie de janvier à avril 2022.

M. [Z] se fonde sur un contrat intitulé «'Contrat santé n° 2'486'287'904'» pour justifier de sa couverture individuelle et de son coût qu’il ne produit pas.

La société [1] demande l’infirmation totale des condamnations prononcées en première instance (1'634,03'€ et 1'000'€).

L’employeur admet l’absence de mutuelle et de prévoyance mais l’impute à un «'simple oubli'» qui n’aurait jamais fait l’objet d’une réclamation préalable du salarié avant le contentieux.

Elle soutient que':

— le conseil de prud’hommes l’a condamnée deux fois pour le même fait (une fois au titre de l’exécution déloyale et une seconde fois spécifiquement pour la prévoyance).

— M. [Z] ne rapporte aucune preuve sérieuse de sa souscription à une mutuelle santé pour le montant réclamé.

— la pièce adverse n° 20 date de 2016 (avant l’embauche) et la pièce adverse n° 21 correspond en réalité à un contrat d’assurance IARD (Incendie, Accident et Risques Divers/Habitation) d’un montant de 1'541,43'€, dont l’employeur n’a pas à supporter le coût.

Depuis le 1er janvier 2016, toutes les entreprises du secteur privé doivent offrir à l’ensemble de leurs salariés une couverture complémentaire frais de santé minimale.

L’employeur doit assurer au moins 50'% du financement de cette couverture.

L’employeur est responsable des engagements qu’il a souscrits (ou omis de souscrire) au nom de ses salariés.

En cas de manquement, les salariés peuvent engager une action prud’homale pour obtenir le remboursement des frais de santé restés à leur charge durant la période non couverte.

Il faut distinguer le «'petit risque'» (frais de santé/mutuelle) du «'risque lourd'» (prévoyance': incapacité de travail, invalidité, décès).

L’obligation de maintien de salaire en cas de maladie relève également de la prévoyance.

En vertu de l’article 1353 du code civil, il incombe au salarié de prouver la réalité et l’étendue de son préjudice.

En l’espèce, si la société [1] reconnaît ne pas avoir mis en place de contrat collectif, elle conteste formellement la nature des frais dont M. [Z] demande le remboursement.

M. [Z] se fonde sur un contrat intitulé «'Contrat santé n° 2'486'287'904'» pour justifier de sa couverture individuelle mais la cour constate qu’il ne le produit pas et qu’il ne produit pas non plus de justificatifs des dépenses faites au titre de la prévoyance dont il demande le remboursement.

Dès lors, M. [Z] ne justifie pas avoir exposé des frais de mutuelle santé personnelle en lien avec la carence de son employeur.

Par ailleurs, concernant les dommages et intérêts, M. [Z] se borne à réclamer une somme forfaitaire sans démontrer de préjudice de santé ou financier spécifique qui n’aurait pas été déjà réparé par l’allocation de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat (cf. plus bas).

Faute d’éléments probants sur la réalité des frais de santé exposés, il convient de débouter M. [Z] de l’ensemble de ses demandes au titre de la mutuelle et de la prévoyance.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [Z] les sommes de'1'634,03 € à titre de remboursement des frais de prévoyance et de 1'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en place d’une mutuelle et d’une prévoyance, et statuant à nouveau de ce chef, la cour déboute M. [Z] de l’ensemble de ses demandes au titre de la mutuelle et de la prévoyance.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 9'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le conseil de prud’hommes a condamné la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 5'000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

M. [Z] soutient que’la société [1] a manqué de façon délibérée et réitérée à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail par une accumulation de manquements graves :'

— l’absence de remise de bulletins de paie’pendant plus de trois ans (de janvier 2018 à mai 2021),

— le’paiement aléatoire et tardif des salaires,

— le’défaut de déclaration URSSAF’et de paiement des cotisations sociales sur la même période,

— l’absence de’complémentaire santé obligatoire,

— le fait de devoir travailler 45 heures par semaine de nuit sans aucune contrepartie,

— l’employeur n’a pas activé le chômage partiel tout en cessant de verser les salaires régulièrement entre mars 2020 et mai 2021,

— à l’issue de son arrêt maladie en avril 2022, l’employeur a refusé d’organiser la’visite médicale de reprise, le laissant sans ressources.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— les bulletins de paie d’avril à décembre 2017,

— le courriel de mise en demeure du 14 juin 2020,

— les courriers recommandés retournés avec la mention «'pli avisé non réclamé'»,

— le courrier de l’employeur du 15 janvier 2022 confirmant les horaires habituels,

— les relevés d’URSSAF et de la médecine du travail.

La société [1] conteste toute exécution déloyale et invoque un contexte exceptionnel lié à la’santé mentale de son gérant, M. [W], qui a sombré dans une dépression sévère en 2018, le rendant incapable de gérer administrativement l’entreprise.

Elle soutient que':

— l’employeur a toujours fait preuve de loyauté en’maintenant l’intégralité des salaires’de ses employés sur sa propre trésorerie pendant toute la durée des fermetures liées au COVID, sans solliciter d’aides publiques,

— si des retards de paiement ont existé, ils ont été systématiquement rattrapés par des’versements massifs, parfois avec plusieurs mois d’avance,

— concernant les bulletins de paie, la situation a été régularisée en mai 2021 et M. [Z] a lui-même contribué à la désorganisation en refusant de communiquer ses plannings,

— sur le défaut de mutuelle, elle invoque un’simple oubli administratif’sans intention de nuire,

— à la fin du contrat, c’est M. [Z] qui a commis un’abandon de poste’le 5 avril 2022, rendant impossible l’organisation de la visite de reprise pour laquelle l’employeur disposait légalement de 8 jours,

— M. [Z] ne prouve pas son préjudice.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— l’historique complet et reconstitué des virements bancaires (pièce n°5).

— l’attestation de l’expert-comptable sur l’état de santé du gérant (pièce n°13).

— le relevé URSSAF du 20 octobre 2022 confirmant la régularisation totale (pièce n° 10)

— la lettre de licenciement pour faute grave du 6 septembre 2022 (pièce n° 8).

L’article L. 1222- 1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Cette obligation impose à l’employeur d’agir loyalement envers son salarié tout au long de la relation contractuelle.

En cas de manquement prouvé à cette obligation, M. [Z] est fondé à demander des’dommages-intérêts’en réparation du préjudice subi.

Toutefois, l’existence d’un préjudice et son évaluation relèvent du pouvoir souverain des juges du fond, et le salarié doit apporter des éléments permettant de’justifier la réalité et l’étendue de son préjudice.

En l’espèce, la cour relève que la société [1] a persisté, pendant une période excédant trois années, à ne délivrer aucun bulletin de paie au salarié et à ne procéder à aucune déclaration auprès des organismes de sécurité sociale.

Ce comportement a privé M. [Z] de toute visibilité sur ses droits sociaux et sa protection retraite.

En outre, le défaut de mise en place d’une couverture complémentaire santé obligatoire depuis 2016 constitue un manquement à une obligation légale d’ordre public.

L’inertie de l’employeur suite aux multiples réclamations et mises en demeure de M. [Z] par courriers recommandés, constitue un manquement de l’obligation d’exécuter de bonne foi la relation contractuelle.

Les difficultés de santé invoquées par le gérant ne sauraient exonérer la personne morale de son obligation de loyauté, d’autant que M. [Z] s’est trouvé dans une situation d’incertitude professionnelle et financière durable.

Ces manquements répétés ont causé à M. [Z] un préjudice moral et matériel certain qu’il convient d’indemniser.

La cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par M. [Z] du chef de l’exécution déloyale du contrat de travail doit être évaluée à la somme de 3'000'€.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [Z] les sommes de'5'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] lea somme de'3'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la résiliation judiciaire

M. [Z] soutient que la société [1] a commis des manquements graves et répétés à ses obligations contractuelles essentielles. Il soutient que':

— les bulletins de salaire de janvier 2018 à mai 2021 ne lui ont pas été remis,

— sa rémunération a été payée de façon aléatoire et systématiquement en retard, sans tenir compte des augmentations du SMIC,

— les heures supplémentaires ne lui ont pas été payées,

— les majorations pour le travail du dimanche ne lui ont pas été payées,

— il n’a pas eu de contrepartie pour le travail de nuit, qu’il effectuait régulièrement de 21'h à 6'h du matin.

M. [Z] fait également valoir l’absence de déclaration auprès de l’URSSAF et le non- versement des cotisations sociales depuis janvier 2018, ce qui lui cause un préjudice important pour ses droits à la retraite.

Il reproche à l’employeur de ne pas avoir mis en place de complémentaire santé obligatoire et de ne pas avoir assuré le maintien de son salaire pendant son arrêt maladie de fin 2021.

Enfin, il souligne que l’employeur n’a pas organisé de visite médicale de reprise à l’issue de son arrêt le 4 avril 2022 et ne lui a plus fourni de travail ni de salaire depuis cette date.

À l’appui de ses prétentions, M. [Z] produit notamment':

— les bulletins de paie d’avril à décembre 2017 (pièce salarié n° 3),

— un courriel du 14 juin 2020 mettant en demeure le gérant (pièce salarié n° 8),

— des courriers recommandés retournés avec la mention «'pli avisé non réclamé'» (pièces salarié n° 9 et 10),

— un tableau récapitulatif des jours et durées de travail (pièce salarié n° 23),

— un courrier de l’employeur du 15 janvier 2022 confirmant ses horaires habituels (pièce salarié n° 27),

— un courrier électronique de l’URSSAF indiquant l’absence de régularisation au 8 décembre 2020.

La société [1] conteste la gravité des manquements et souligne le contexte lié à la santé de son gérant, M. [W], qui a sombré dans une profonde dépression en 2018 à la suite de drames familiaux.

L’employeur soutient que':

— M. [Z], ami de longue date du gérant, a tenté de profiter de cet état de faiblesse,

— il a payé tous les salaires, souvent par avance, et produit une reconstitution montrant un trop-perçu en faveur du salarié de 4'257,75'€ (pièce employeur n° 5),

— M. [Z] est mal fondé à invoquer la contractualisation des heures supplémentaires,

— pour le travail du dimanche, M. [Z] bénéficiait de deux jours de repos consécutifs et qu’aucune majoration n’était prévue au contrat,

— concernant les cotisations sociales, l’employeur reconnaît un retard mais justifie d’une régularisation totale auprès de l’URSSAF grâce à un échéancier (pièce employeur n° 10),

— pour la mutuelle, il s’agit d’un simple oubli administratif sans intention malveillante,

— sur la fin du contrat, la société [1] soutient que M. [Z] a abandonné son poste le 5 avril 2022 en refusant de se présenter au travail, empêchant ainsi l’organisation de la visite médicale de reprise pour laquelle l’employeur disposait d’un délai de 8 jours. Elle souligne enfin que les manquements invoqués sont pour la plupart anciens et n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années.

La société [1] verse aux débats':

— un historique complet des versements de salaires depuis 2018 (pièce n° 5).

— l’attestation de sa comptable témoignant de la rigueur habituelle et du «'décrochage'» du gérant dû à sa dépression (pièce n° 13).

— un relevé URSSAF du 20 octobre 2022 confirmant la régularisation des cotisations (pièce n° 10).

— la preuve de la Déclaration Préalable à l’Embauche (DPAE) (pièce n° 1).

La résiliation judiciaire est une procédure par laquelle une partie demande au juge de rompre le contrat en raison de l’inexécution par l’autre partie de ses obligations essentielles.

Il incombe au salarié de rapporter la preuve de manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le juge doit apprécier si les faits sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le juge apprécie les manquements au jour de sa décision. Si l’employeur a régularisé la situation avant le jugement, la résiliation n’est généralement plus justifiée.

Si elle est prononcée, la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si le salarié est licencié après avoir demandé la résiliation, le juge doit d’abord examiner le bien-fondé de la demande de résiliation.

La cour constate que':

— les bulletins de salaire de janvier 2018 à mai 2021 ont été remis (pièces salarié n° 17 et 35)'; le manquement a été régularisé,

— les rémunérations correspondantes aux bulletins de salaire ont été payées de façon aléatoire et régulièrement en retard’mais le manquement a été régularisé, la société [1] ayant même droit au remboursement des salaires versés en trop,

— les heures supplémentaires ne lui ont pas été payées': le manquement n’a pas été régularisé M. [Z] ayant même droit à des sommes de 6'783,48'€ au titre du rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020), de 678,35'€ au titre des congés payés afférents et de 2'145,20'€ à titre de’repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

— aucun manquement ne peut être retenu en ce qui concerne les majorations pour le travail du dimanche compte tenu de ce qui a été jugé plus haut,

— M. [Z] n’a pas eu de contrepartie pour le travail de nuit qu’il effectuait régulièrement de 21'h à 6'h du matin': le manquement n’a pas été régularisé M. [Z] ayant même droit à une somme de 3'000'€ au titre de l’indemnisation des repos compensateurs afférents aux heures de nuit.

L’absence de déclaration et de paiement des cotisations sociales pendant plus de trois ans, a été régularisée, certes tardivement après la saisine prud’homale': elle ne constitue plus un manquement grave d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La cour retient cependant que les manquements relatifs aux heures supplémentaires et aux repos compensateurs, par leur accumulation et leur persistance, ont rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle.

La régularisation partielle des salaires indiqués dans les bulletins de salaire en cours d’instance ne saurait effacer la gravité de la carence de l’employeur sur des obligations aussi essentielles que le paiement des salaires dus au titre des heures supplémentaires et l’octroi des repos compensateurs (nuit et contingent annuel).

En conséquence, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1], celle-ci produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La date d’effet du licenciement est fixée à la date du licenciement pour faute grave de M. [Z] le 25 août 2022.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1], et statuant à nouveau de ce chef, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1], dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixe la date d’effet du licenciement à la date du licenciement pour faute grave de M. [Z] le 25 août 2022.

Sur le salaire de référence

M. [Z] revendique un salaire de référence de'2'539,89'€. Il soutient que ce montant doit correspondre à la rémunération moyenne brute qu’il’aurait dû percevoir’au cours des six derniers mois précédant la rupture, s’il n’y avait pas eu de manquements de l’employeur. Pour parvenir à ce chiffre, il opère une reconstitution incluant':

— le salaire de base pour 177,67 heures

— la prime d’ancienneté conventionnelle de 36'€

— les heures supplémentaires au-delà du forfait

— la majoration pour le travail effectué le dimanche.

Il invoque ses bulletins de paie d’avril à décembre 2017 pour prouver que son engagement initial portait sur 177,67 heures mensuelles. Il produit également un décompte reconstitué des sommes qu’il estime lui être dues sur les six derniers mois de travail effectif.

La société [1] préconise un salaire de référence de'1'810,78'€. Elle fonde son argumentation sur les points suivants':

— M. [Z] étant en arrêt maladie depuis décembre 2021, seuls les douze derniers mois’précédant l’arrêt de travail’doivent être pris en compte pour le calcul, conformément à l’article R. 1234- 4 du code du travail,

— elle s’oppose à l’intégration de prétendues heures supplémentaires ou majorations dominicales non contractuelles et non réalisées durant cette période,

— le salaire moyen doit refléter la réalité de la rémunération brute habituelle.

L’employeur produit un’tableau de reconstitution de l’historique des versements’de salaires de janvier 2021 à décembre 2021, montrant une moyenne stable de 1'810,78'€.

Le salaire de référence est, selon la formule la plus avantageuse, soit le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit le 1/3 des 3 derniers mois (les primes annuelles étant alors calculées’prorata temporis).

Lorsque le contrat est suspendu pour maladie durant la période de référence, le salaire à prendre en considération est celui des 12 ou 3 derniers mois’précédant l’arrêt de travail.

Si l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles (non-paiement d’heures dues), les indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération que M. [Z]'aurait dû percevoir’et non sur celle effectivement perçue.

L’assiette comprend la rémunération brute, les heures supplémentaires et les primes présentant un caractère de fixité et de constance.

En l’espèce, il est constant que le contrat de travail de M. [Z] a été suspendu pour maladie à compter du 28 décembre 2021. Dès lors, conformément à une jurisprudence constante, la période de référence doit être fixée aux douze mois précédant l’arrêt de travail. Or, les pièces produites par la société [1], notamment l’historique certifié des rémunérations brutes versées en 2021 (pièce n° 5), établissent une rémunération moyenne de 1'810,78'€.

Cependant la cour a retenu que M. [Z] avait droit à la somme de 6'783,48'€ au titre du rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020), ce qui correspond à 188,22'€ par mois en moyenne sur les douze mois précédant l’arrêt de travail.

Le surplus de la demande formée par M. [Z] est rejeté au motif d’une part que la prime d’ancienneté conventionnelle de 36'€ n’était pas due pendant les douze mois précédant l’arrêt de travail et au motif d’autre part que la majoration du double pour le travail effectué le dimanche n’est applicable qu’à partir de 2022.

La cour retient donc que le salaire de référence de M. [Z] est de 1'999'€.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 12'699,45'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la société [1] s’oppose à cette demande.

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés pour une ancienneté de 4 ans entre 1 et 5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [Z], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [Z] doit être évaluée à la somme de 6'000'€.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 6'000'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 5'079,78'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; la société [1] s’oppose à cette demande.

En application d’articles L. 1234-1 et L. 1234-2 du code du travail, le salarié a droit à un délai-congé dont la durée varie en fonction de l’ancienneté ; avec une ancienneté supérieure à 2 ans, la durée du préavis est fixée à 2 mois.

À la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 4 mois ; l’indemnité compensatrice de préavis doit donc être fixée à la somme de 3'998'€ étant précisé que c’est cette somme que M. [Z] aurait alors perçue s’il avait effectué son préavis (2'×'1'999'€).

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande formée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 3'998'€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 507,98'€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ; la société [1] s’oppose à cette demande.

Par application de l’article L. 3141-22 du code du travail, l’indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ayant déterminé le droit et la durée des congés ; la présente juridiction a fixé à la somme de 3'998'€, l’indemnité compensatrice de préavis due à M. [Z] ; en conséquence, l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis due à M. [Z] est fixée à la somme de 399,80'€.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande formée au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 399,80'€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.

Sur l’indemnité de licenciement

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 3'124,06'€ au titre de l’indemnité de licenciement ; la société [1] s’oppose à cette demande.

La cour a retenu plus haut que le salaire de référence s’élève à 1'999'€ par mois.

Il est constant qu’à la date de la rupture du contrat de travail, M. [Z] avait une ancienneté de 4 ans et 4 mois et donc au moins 8 mois d’ancienneté ; l’indemnité légale de licenciement doit donc lui être attribuée ; cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée sur la base d’un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans (Art. R. 1234-1 et suivants du code du travail) ; les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l’indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence ; pour le calcul du montant de l’indemnité, l’ancienneté prise en considération s’apprécie à la date de fin du préavis ; l’indemnité légale de licenciement doit donc être fixée à la somme de 2'248,87'€ calculée selon la formule suivante': [4 ans + 6 mois] x 1/4] x 1'999'€.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande formée au titre de l’indemnité de licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 2'248,87'€ au titre de l’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

M. [Z] demande par infirmation du jugement la somme de 6'541,31'€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour un reliquat de 110,5 jours de congés payés pour la période de juin 2018 à décembre 2021.

Il soutient que':

— l’employeur a procédé à des décomptes arbitraires et erronés sur ses bulletins de paie,

— il conteste avoir été 24 jours en congés payés en juin 2019': il est resté en poste comme en témoigneraient des SMS échangés avec «'[J]'» (bras droit du gérant) concernant la gestion de la caisse (pièce employeur n° 4),

— le décompte d’office de 26 jours en juin 2020 et de 4 jours en mai/juin 2021 est inexact au motif que l’établissement était fermé administrativement et qu’il n’a pas pu exercer son droit au repos,

— il revendique l’acquisition de jours de congés durant sa suspension de contrat, au motif que l’employeur n’a pas organisé sa reprise.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes': les bulletins de salaire de juin 2019, mai 2020, juin 2020, mai 2021, juin 2021 et janvier 2022.

La cour constate que le mode de calcul de M. [Z] est le suivant':

— M. [Z] part d’un solde de 31 jours qu’il estime acquis à cette date': ce chiffre résulte de la contestation des décomptes de l’employeur, notamment le recrédit de 26 jours retenus en juin 2020 et 1 jour en mai 2021 alors que l’établissement était fermé administrativement,

— pour la période de référence 2020/2021 (33 jours)': il revendique un solde de 33 jours pour cette période en demandant le recrédit de 4 jours (un en mai 2021 et trois en juin 2021) figurant comme «'pris'» sur ses bulletins alors que le sauna était fermé,

— pour la période entre juin 2021 et juillet 2022 (35,5 jours)': M. [Z] comptabilise l’acquisition de 35,5 jours ouvrés supplémentaires sur cette période, soulignant que la fermeture persistante de l’établissement ne fait pas obstacle à l’acquisition de droits à congés,

— recrédit du mois de juin 2019 (24 jours)': il demande la réintégration de 24 jours décomptés sur son bulletin de juin 2019. Il soutient ne jamais être parti en vacances à cette date, prouvant sa présence et son activité par des échanges de SMS avec «'[J]'» concernant la gestion de la caisse et le paiement de son salaire.

L’addition finale est la suivante': 31 + 33 + 35,5 + 24 = 110,5 jours.

Sur le plan financier, la somme de 6'541,31'€ est obtenue en additionnant les indemnités calculées pour chaque période de référence (basées sur 1/10ème de la rémunération brute annuelle)':

Juin 2018 ' Mai 2019 (pour 24 jours)': 1'764,19'€.

Juin 2019 ' Mai 2020': 2'169,67'€.

Juin 2020 ' Avril 2021': 2'172,10'€.

Mai 2021 ' Décembre 2021': 435,35'€.

La société [1] demande la confirmation du débouté du salarié, qualifiant ses demandes de «'fantaisistes'» et contraires aux mentions portées sur les bulletins de paie qui font foi du paiement et de la prise des repos. Elle fait valoir les points suivants':

Sur le recrédit du mois de juin 2019 (24 jours)': l’employeur soutient que les SMS invoqués par le salarié (pièce adverse n° 4) prouvent au contraire la réalité des congés. Il cite un message du 13 juin 2019 où M. [Z] écrit': «'Je prends mes vacances de 2018 du 1er juillet au 28 juillet'», ce qui confirmerait qu’il soldait ses droits.

— le fait que M. [Z] ne soit éventuellement pas parti en voyage ne signifie pas qu’il n’était pas en congés payés.

— elle produit le bulletin de mars 2019 sur lequel M. [Z] a lui-même annoté avoir pris 21 jours (du 10 au 31 mars) qui n’ont pas été déduits de son solde par erreur comptable. La société demande que ces 21 jours soient déduits de toute somme éventuellement due.

Sur les périodes de fermeture administrative (2020-2021)':

— pour mai 2020 (6 jours), l’Ordonnance n° 2020-323 l’autorisait à imposer 6 jours de congés payés durant le confinement,

— pour les 26 jours de juin 2020 et les 4 jours de mai/juin 2021, la fermeture liée à la COVID n’était pas un obstacle à la prise des congés, M. [Z] étant alors libre de toute obligation professionnelle,

— la période non travaillée ne peut pas avoir généré de nouveaux droits à congés.

Sur la période de juin 2021 à juillet 2022 (35,5 jours)':

— selon l’article L. 3141-5 du code du travail, les périodes d’absence non assimilées à du temps de travail effectif, comme l’arrêt maladie (du 28/12/2021 au 04/04/2022) ou l’abandon de poste (à compter du 05/04/2022), n’ouvrent droit à aucun congé payé.

L’employeur demande la somme de 1'345'€ en remboursement de 21 jours de congés payés que le salarié aurait lui-même annotés comme «'pris'» sur son bulletin de mars 2019 mais qui ne lui auraient pas été décomptés par erreur comptable.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes': les bulletins de paie (pièce adverse n° 17), l’historique des versements (pièce n° 5).

Selon la jurisprudence constante, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a mis le salarié en mesure de prendre ses congés et que ceux-ci ont été effectivement pris. L’indemnité compensatrice, due lors de la rupture, doit être calculée selon la règle la plus favorable entre le 1/10ème de la rémunération brute et le maintien du salaire théorique.

Historiquement, le code du travail excluait l’acquisition de congés durant une maladie non professionnelle, mais les évolutions jurisprudentielles (septembre 2023) et législatives (avril 2024) imposent désormais l’assimilation de ces périodes à du travail effectif, avec une portée rétroactive possible.

L’employeur dispose du pouvoir de direction pour fixer les dates de congés, notamment en cas de fermeture totale de l’établissement, sous réserve de consulter le CSE et d’informer les salariés dans les délais.

La cour relève que les bulletins de salaire produits aux débats par la société [1] font mention de la prise régulière de ces congés.

S’agissant du mois de juin 2019, l’employeur verse aux débats un message SMS de M. [Z] dont les termes «'Je prends mes vacances'» confirment l’accord et la volonté du salarié de solder ses droits, peu important qu’il n’ait pas effectué de déplacement personnel à cette occasion.

Concernant les jours décomptés durant la crise sanitaire en 2020 et 2021, la société [1] justifie avoir fait une juste application de l’Ordonnance n° 2020-323 lui permettant d’imposer 6 jours de congés.

Pour le surplus des périodes de fermeture, M. [Z], qui a bénéficié d’un maintien intégral de sa rémunération sans fournir de prestation de travail, ne démontre pas en quoi la fermeture administrative l’aurait placé dans l’impossibilité de jouir de son repos annuel.

L’employeur rapporte la preuve par le bulletin de salaire de mars 2019 que le salarié a bénéficié de 21 jours de congés dont il a lui-même reconnu la prise par mention manuscrite, sans qu’ils soient déduits de son solde.

Cependant, par l’effet rétroactif du revirement de jurisprudence de la Cour de cassation du 13 septembre 2023, confirmé par la loi du 22 avril 2024, M. [Z] est fondé à revendiquer l’acquisition de droits à congés durant ses périodes de suspension pour maladie.

Compte tenu de ce qui précède, et à l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Z] est bien fondé dans sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 947'€ au titre de 16,5 jours de reliquat des congés payés dus pour la période de juin 2018 à décembre 2021.

Ajoutant la cour rejette la demande reconventionnelle relative à la somme de 1'345'€ en remboursement de 21 jours de congés payés en mars 2019.

Sur les salaires à compter de mai 2021 jusqu’à la rupture du contrat de travail

M. [Z] demande par infirmation du jugement les salaires et congés payés afférents, sur la base de 177,67 heures rémunérées par mois, à compter de mai 2021 jusqu’à la rupture du contrat de travail

M. [Z] sollicite le paiement de ses salaires sur une base de 177,67 heures mensuelles (soit 41 heures par semaine), affirmant que cette durée de travail était contractuelle dès son embauche en 2017.

Il soutient que':

— l’employeur a cessé de lui fournir du travail et de le rémunérer normalement à compter de mai 2021,

— pour la période postérieure à son arrêt maladie (après le 4 avril 2022), la société [1] est responsable de l’absence de reprise, car elle n’a pas organisé la visite médicale de reprise obligatoire auprès de la médecine du travail, malgré ses relances,

— il s’est tenu à la disposition de l’employeur et impute à ce dernier l’impossibilité d’exécuter son contrat.

M. [Z] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— les bulletins de salaire d’avril à décembre 2017 mentionnant systématiquement 177,67 heures (pièce salarié n° 3),

— le courrier de l’employeur du 15 janvier 2022 (pièce n° 27) confirmant ses horaires habituels de 21'h à 6'h du mercredi au dimanche,

— le bulletin de salaire de janvier 2022 affichant un «'net à payer de 0,00'€'» (pièce salarié n° 35),

— ses courriers de relance des 5 avril et 17 mai 2022 réclamant l’organisation de la visite de reprise (pièces salarié n° 36 et 37).

La société [1] invoque pour la période postérieure au 5 avril 2022, un abandon de poste. Elle soutient qu’elle ne pouvait pas organiser la visite de reprise car M. [Z] ne s’est jamais présenté physiquement à l’établissement, précisant qu’elle disposait d’un délai légal de 8 jours à compter de la reprise effective pour le faire. Elle refuse donc tout paiement pour une période non travaillée par la faute du salarié.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— le SMS du 23 mai 2022 adressé à M. [Z] pour la reprise de M. [Z] (pièce employeur n° 12),

— la lettre du 6 février 2022 reprochant à M. [Z] de ne pas s’être présenté au travail et de ne pas s’être manifesté pour sa reprise (pièce employeur n° 4),

— la lettre de licenciement du 6 septembre 2022 pour faute grave (pièce n° 8).

L’employeur a l’obligation de fournir le travail convenu et d’en payer le salaire. S’il ne fournit pas de travail alors que le salarié reste à sa disposition, le salaire reste dû.

Après un arrêt maladie d’au moins 30 jours, l’organisation de la visite médicale de reprise incombe à l’employeur. Tant que cette visite n’a pas eu lieu, le contrat de travail reste suspendu, mais si l’absence de visite est imputable à l’employeur, ce dernier peut être condamné à payer les salaires si le salarié démontre qu’il s’est tenu à sa disposition.

La visite de reprise par le médecin du travail est obligatoire après une maladie ou un accident non professionnel d’une durée d’au moins 30 jours avant le 31 mars 2022 étant précisé que pour les arrêts en cours au 1er avril 2022, le seuil de déclenchement reste fixé à 30 jours.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de fin de l’arrêt, il doit saisir le service de santé au travail. L’examen doit avoir lieu le jour de la reprise effective, ou au plus tard dans un délai de 8 jours suivant cette reprise. L’employeur peut toutefois l’organiser dès que le salarié en fait la demande et se tient à sa disposition, sans attendre la reprise physique effective du travail.

À l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Z] est mal fondé en sa demande'; en effet il est établi que M. [Z] ne s’est plus présenté à son poste à l’issue de son arrêt maladie. Si M. [Z] invoque l’absence de visite de reprise, l’employeur souligne à juste titre qu’il ne pouvait organiser celle-ci qu’après que le salarié se soit manifesté physiquement sur son lieu de travail pour reprendre son service, ce qu’il a refusé de faire malgré les demandes de la direction.

L’inexécution de la prestation de travail étant ainsi imputable au seul abandon de poste du salarié, ce dernier ne peut prétendre au paiement d’une rémunération pour une période où il ne s’est pas tenu à la disposition de son employeur.

Ajoutant, la cour déboute M. [Z] de ses demandes de rappels de salaire à compter de mai 2021 jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Sur la demande reconventionnelle de la société [1] à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

La société [1] demande par infirmation du jugement la somme de 15'000'€ de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du code civil, en invoquant un préjudice moral, d’image et organisationnel.

La société [1] soutient que':

— M. [Z] a profité de la dépression du gérant pour outrepasser ses pouvoirs et contrevenir aux règles strictes du King sauna (ex': présence de clients après l’heure de fermeture de 6'h)'; l’établissement a abrité, sous le contrôle du salarié, des «'activités et comportements'» désapprouvés par la direction,

— M. [W] se dit victime d’une «'trahison'» de la part de celui qu’il considérait comme un ami,

— les accusations de travail dissimulé portent atteinte à sa probité et à son honneur, lui qui occupait des fonctions de représentation importantes dans le milieu de la nuit,

— M. [Z] aurait agi de mauvaise foi en harcelant son employeur de messages pour des retards de paiement alors qu’il percevait ses salaires en avance.

La société [1] invoque et produit notamment les pièces suivantes':

— pièce n° 13': attestation de l’agent comptable témoignant de la rigueur habituelle du gérant et de son «'décrochage'» au moment de sa dépression,

— pièce n° 15': justificatifs montrant que le salarié aurait prélevé des sommes dans la caisse pour se verser des avances,

— pièce n° 11': échanges de messages montrant les invitations restées vaines à venir chercher son salaire.

M. [Z] s’oppose à cette demande reconventionnelle en demandant la confirmation du jugement de première instance qui avait déjà débouté la société [1] de ses premières prétentions reconventionnelles.

M. [Z] soutient que':

— les demandes de l’employeur ne sont «'en rien justifiées ni étayées'»,

— c’est l’employeur qui fait preuve d’une «'patente mauvaise foi'» en invoquant l’incompétence de son comptable ou sa propre dépression pour justifier des violations d’ordre public (travail de nuit sans repos, défaut de cotisations),

— c’est lui qui a subi un préjudice important (absence de revenus pendant un an, impossibilité de louer un logement faute de bulletins de paie) en raison des manquements de la société [1],

— la société a agi de façon déloyale en ne lui fournissant plus de travail et en ne l’intégrant pas au dispositif de chômage partiel durant la crise sanitaire,

— les griefs de l’employeur sont une tentative de diversion face à la gravité des manquements contractuels et sociaux qui lui sont reprochés.

À l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société [1] est mal fondée dans sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au motif qu’un employeur ne peut rechercher la responsabilité pécuniaire d’un salarié qu’en cas de faute lourde prouvée'; en l’espèce la société [1] a procédé à un licenciement pour faute grave et non à un licenciement pour faute lourde.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour préjudice moral.

Sur la délivrance de documents

M. [Z] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu’ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [Z].

Rien ne permet de présumer que la société [1] va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n’y a donc pas lieu d’ordonner une astreinte.

Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la société [1] de remettre à M. [Z] le certificat de travail, les bulletins de paie et l’attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision.

Sur les autres demandes

Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en application de l’article 1343-2 du code civil.

La cour condamne la société [1] aux dépens en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 3'000'€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a’débouté M. [Z] de ses demandes relatives aux':

— rappels de salaire de mars 2018 à février 2022'outre les congés payés afférents,

— dommages et intérêts pour retard dans le paiement des salaires,

— rappels de prime d’ancienneté,

— majorations des dimanches travaillés,

— cotisations salariales et patronales afférentes aux salaires de janvier 2018 à la rupture du contrat de travail,

— dommages et intérêts pour non-paiement des cotisations sociales,

— dommages et intérêts pour travail dissimulé,

et en ce qu’il a débouté la société [1] de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour préjudice moral,

Confirme le jugement en ce qui concerne l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société [1],

Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [Z] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la date d’effet du licenciement à la date du licenciement pour faute grave de M. [Z] le 25 août 2022,

Dit que le salaire de référence de M. [Z] est de 1'999'€,

Condamne la société [1] à payer à M. [Z] les sommes de':

—  6'783,48'€ au titre du rappel d’heures supplémentaires au-delà du forfait (mars 2018 à mars 2020),

—  678,35'€ au titre des congés payés afférents,

—  2'145,20'€ à titre de’repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel,

—  3'000'€ au titre de l’indemnisation des repos compensateurs afférents aux heures de nuit,

—  3'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  6'000'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2'248,87'€ au titre de l’indemnité de licenciement,

—  3'998'€ au titre de l’indemnité de préavis,

—  399,80'€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis,

—  947'€ au titre de 16,5 jours de reliquat des congés payés dus pour la période de juin 2018 à décembre 2021,

Déboute M. [Z] de ses demandes formées au titre de la mutuelle et de la prévoyance, et de ses demandes de rappels de salaire à compter de mai 2021 jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Condamne M. [Z] à payer à la société [1] la somme de 4'257'€ indûment perçue à titre de salaire,

Déboute la société [1] de ses demandes reconventionnelles relatives aux sommes de':

—  4'452,17'€ indûment perçue à titre de rémunération des heures supplémentaires non effectuées du 16 mars 2020 au 31 décembre 2021,

—  1'345'€ en remboursement de 21 jours de congés payés en mars 2019,

Dit que les dommages et intérêts alloués à M. [Z] sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que les créances salariales allouées à M. [Z] sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu’elle s’opérera par année entière en vertu de l’article 1343-2 du code civil,

Ordonne la compensation entre les sommes dues entre les parties,

Ordonne à la société [1] de remettre à M. [Z] le certificat de travail, les bulletins de paie et l’attestation destinée à France travail, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision,

Condamne la société [1] à verser à M. [Z] une somme de 3'000'€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société [1] aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président