CC/BLL

Numéro 13/199

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 21/01/2013

Dossier : 11/03535

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

SARL AE2

C/

B Y épouse épouse Z,

SAS CAPI

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 21 Janvier 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Novembre 2012, devant :

Madame BUI-VAN, Conseiller faisant fonction de Président

Madame CLARET, Conseiller chargé du rapport

Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011

assistés de Madame OSSELE-MENGUETE, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL AE2

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP DUALE/LIGNEY avocats à la Cour

assistée de M^e BELLEGARDE, avocat au barreau de PAU

INTIMEES :

Madame B Y épouse épouse Z

née le XXX à Pau

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par la SCP MARBOT CREPIN avocats à la Cour

assistée de M^e BROUCARET, avocat au barreau de TARBES

SAS CAPI

XXX

XXX

représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL avocats à la Cour

assistée de M^e FAVRE, avocat au barreau de NARBONNE

sur appel de la décision

en date du 25 JUILLET 2011

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES

Vu l’appel interjeté le 3 octobre 2011 par la SARL AE2 à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Tarbes en date du 25 juillet 2011.

Vu les conclusions de la SARL AE2 du 3 août 2012.

Vu les conclusions de M^me B Y épouse Z du 8 juin 2012.

Vu les conclusions de la société CAPI du 31 janvier 2012.

Vu l’ordonnance de clôture du 20 juin 2012, l’affaire étant fixée à l’audience du 1^er octobre 2012 et reportée à l’audience du 5 novembre 2012.

Faits et procédure

Par contrat en date du 18 août 2008 la Sté AE2, agence immobilière à Vic en Bigorre, a embauché M^me B Z en qualité de négociateur immobilier pour une durée indéterminée avec une période d’essai de trois mois renouvelable une fois, la période d’essai a été renouvelée le 18 novembre 2008 ; par lettre du 31 janvier 2009 la société AE2 a mis fin à la période d’essai avec remise des documents contractuels, le contrat ne prévoyant pas de clause de non-concurrence.

Par lettre du 3 février 2009 M^me Z a sollicité de la Sté AE2 de pouvoir travailler dans le cadre d’un contrat d’agent commercial, demande à laquelle il a été répondu favorablement ; toutefois par lettre du 5 février 2009 elle indiquait renoncer à cette candidature pour des raisons personnelles et restituait les clés le même jour.

Par LRAR du 11 février 2009 la société AE2 a demandé à M^me Z de ramener sous 24 H l’intégralité des documents et dossiers qu’elle détenait et notamment le carnet des bons de visites récupérés à défaut de quoi des poursuites seraient engagées à son encontre ; en réponse par LRAR du 16 février 2009 M^me Z prétendait n’avoir rien gardé en sa possession et faisait état d’accusations mensongères et de diffamation à son encontre.

Parallèlement le 9 février 2009 M^me B Z a signé un contrat d’agent commercial avec la société CAPI qui a produit ses effets jusqu’au 31 décembre 2009, date à laquelle un nouveau contrat d’agent commercial a été signé entre les parties au titre de l’année 2010 dans le cadre des dispositions des articles L. 134-1 et L. 134-7 du code de commerce et auquel il a été mis fin par la société CAPI le 4 mars 2010.

Par acte d’huissier en date du 18 février 2009 la société AE2 a assigné M^me Z par devant la formation de référé du conseil de prud’hommes de Tarbes pour la voir condamner à restituer dans les 48 H du prononcé de l’ordonnance à intervenir les documents appartenant à la société restés en sa possession et notamment le carnet des bons de visites sous astreinte de 100 € par jour de retard ; par ordonnance de référé du 28 avril 2009 le conseil des prud’hommes de Tarbes a fait droit à cette demande et a ordonné à M^me Z de restituer les documents appartenant à la SARL AE2 notamment les annonces des ventes immobilières clairement identifiées sur le constat d’huissier de M^e SANTAILLE en date du 20 mars 2009,

sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 10^e jour suivant la notification de l’ordonnance et invité la SARL AE2 à mieux se pourvoir en ce qui concerne sa demande d’interdiction d’utiliser les dossiers par tout moyen, déboutant M^me Z de sa demande de dommages et intérêts.

Par acte d’huissier en date du 16 février 2010 la SARL AE2 a assigné par devant le tribunal de commerce de Tarbes M^me B Z et la SAS CAPI sur le fondement des articles 1134 et 1382 du Code civil aux fins de les voir condamner conjointement et solidairement au paiement d’une somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts, voir ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois journaux périodiques du choix de la requérante aux frais solidaires des défendeurs dans la limite de 3000 € HT par publication outre la condamnation au paiement d’une somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre du 12 mai 2009 M^me Z a adressé à l’avocat de la Sté AE2 « les annonces immobilières clairement identifiées sur le constat huissier », indiquant que toutes les photos des annonces X avaient été modifiées et que ces biens seraient momentanément retirés de la diffusion sur le site Internet sous réserve de l’accord indispensable des propriétaires concernés.

Par le jugement entrepris le tribunal de commerce de Tarbes a :

— dit recevable mais mal fondée la SARL AE2 en son action,

— débouté la SARL AE2 « Agence A » de toutes ses demandes, fins et conclusions tant à l’égard de M^me B Z que de la SAS CAPI,

— condamné la SARL AE2 à payer à M^me Z la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL AE2 à payer à la SAS la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné la SARL AE2 aux entiers dépens.

Moyens et prétentions des parties

Aux termes de ses conclusions n° 2 la société AE2 demande à la cour de :

— vu l’article 1382 du Code civil,

— réformer le jugement du tribunal de commerce de Tarbes,

— dire que M^me Z a commis des acte de concurrence déloyale pour avoir détourné les fichiers clients que lui avait remis la société AE2 en tant que salariée,

— dire que M^me Z a commis des acte de concurrence déloyale pour avoir dénigré la société AE2 auprès de la clientèle de cette dernière,

— condamner M^me Z au paiement de la somme de 53 300 € à titre de dommages et intérêts,

— condamner la SAS CAPI in solidum au paiement de la même somme,

— déclarer M^me Z irrecevable dans sa demande de dommages et intérêts,

au fond, l’en débouter,

— condamner M^me Z et la SAS CAPI au paiement d’une somme de 3500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux entiers dépens.

L’appelante reproche principalement à M^me Z d’avoir organisé son départ et de s’être rendue coupable d’actes de concurrence déloyale se rattachant à du parasitisme par l’utilisation des fichiers de la Sté AE2 notamment de photos strictement identiques retrouvées sur le site internet de son nouvel employeur la société CAPI et d’annonces identiques pour divers biens immobiliers,

ce en violation de l’article 2-9 de son contrat de travail qui prévoyait l’obligation de restitution de l’ensemble des documents remis aux salariés lors de la rupture, se fondant sur un constat d’huissier dressé par M^e SANTRAILLE le 20 mars 2009, ce qui constitue l’appropriation du travail d’autrui au profit d’un concurrent et est à l’origine d’un détournement de clientèle, critiquant le jugement qui a estimé que les éléments publicitaires (photos et textes) constituant les annonces immobilières sur Internet de la SARL AE2 ne sont pas soumis à un copyrignt, que l’accès et la copie de ces éléments sont libres, et qu’aucun des éléments présentés par la demanderesse ne constitue la preuve d’une copie ou imitation sans autorisation préalable de leur auteur.

Elle reproche également des actes de concurrence déloyale par dénigrement relevant de l’article 1382 du Code civil, se fondant sur des courriers de sollicitation adressés par M^me Z le 17 février 2009 à des clients de la société AE2.

Par ailleurs elle considère que la Sté CAPI est également coupable d’actes de concurrence déloyale pour ne pas s’être totalement abstenue, en sa qualité de propriétaire du site, de veiller à ce que les annonces diffusées ne soient pas la reproduction servile de celles de la société AE2, vérification à laquelle elle aurait dû procéder compte tenu de sa connaissance de ce que M^me Z travaillait jusqu’alors pour une agence immobilière concurrente.

Elle ventile sa demande de réparation du préjudice chiffré à 53 300 € en une perte de droits à commissions pour trois ventes à raison d’une somme de 33 300 € TTC et en un préjudice moral estimé à 20 000 €.

Aux termes de ses dernières conclusions M^me Y épouse Z demande à la cour de :

— dire recevable mais mal fondée la SARL AE2 en son appel,

— vu l’article 1382 du Code civil,

— confirmer le jugement du 25 juillet 2011 en ce qu’il a débouté la SARL AE2 de son action en concurrence déloyale,

— débouter la SARL AE2 de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M^me Z,

reconventionnellement,

— réformer le jugement du 25 juillet 2011 en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande de dommages et intérêts,

— vu les articles 1382 et 1383 du Code civil,

— condamner la SARL AE2 à payer à M^me Z une somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts,

— la débouter de toutes fins demandes et conclusions contraires,

— la condamner à lui payer une nouvelle somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens de l’instance.

Elle prétend que la SARL AE2 ne rapporte pas la preuve qu’elle aurait utilisé ses fichiers à des fins personnelles ou conservé un quelconque document lui appartenant, estimant que le PV d’huissier établi le 20 mars 2009 est dépourvu de toute valeur probante, qu’il n’offre aucune des garanties requises par une jurisprudence constante dans la mesure où il a été établi à partir de l’ordinateur de la SARL AE2 au mépris de toute garantie de neutralité des constatations effectuées,

qu’il ne fait mention d’aucune adresse IP, qu’il ne garantit pas que tous les cookies ont bien été supprimés de l’ordinateur de la SARL AE2 de manière à ne pas influer sur la navigation de l’huissier de justice, qu’il ne garantit pas que la mémoire cache de l’ordinateur support ait été vidée aux fins de s’assurer que le site de CAPI apparaît bien dans sa version la plus récente

Elle soutient que sur les 150 biens à la vente sur le site X seuls 5 étaient également proposés par l’agence A, que pour aucun de ces 5 biens la société AE2 n’avait obtenu la signature d’un mandat exclusif, qu’elle ne s’est rendue coupable d’aucune captation ou appropriation servile du travail d’autrui, que ce sont les propriétaires des biens qui ont pris contact avec elle en lui fournissant les photos nécessaires, qu’elle s’est livrée à une concurrence loyale, qu’elle n’avait aucun besoin de voler ou capter ou s’approprier le fichier client de la SARL AE2, que l’astuce d’aller sur le site des concurrents pour identifier les photos réalisées qui n’ont pas de copyright et d’afficher les mêmes photos surtout la photo extérieure a été enseignée à l’initiative de la SARL AE2 à ses agents commerciaux, que la lettre circulaire qu’elle a rédigée le 17 février 2009 ne comporte aucun dénigrement de son ancien employeur et correspond à une information commerciale habituelle compatible avec le principe de la libre concurrence, que son contrat de travail ne comportait aucune clause de non-concurrence, qu’elle n’a employé aucun procédé pouvant constituer un parasitage au détriment de la SARL AE2, que cette dernière n’a subi aucun préjudice puisqu’elle n’a été privée d’aucune réalisation de vente pour laquelle elle aurait détenu un mandat exclusif, qu’elle a subi un préjudice moral et financier important justifiant sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 € .

Par conclusions responsives la société CAPI demande à la cour de :

— vu les articles 564 et suivants du code de procédure civile,

— l’article 1382 du Code civil,

— vu la loi du 2 janvier 1970,

— vu les articles L 134-1 et suivants du code de commerce,

— vu le contrat d’agent commercial,

— vu le contrat de partenariat,

— dire et juger les présentes conclusions recevables et bien-fondées,

XXX,

— déclarer les prétentions de la société AE2 irrecevables au visa de l’article 564 du code de procédure civile

XXX

— débouter purement et simplement la SARL AE2 de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions pour défaut de moyens et manque de base légale,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 25 juillet 2011,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— condamner la société AE2 à payer à la SAS CAPI la somme de 4000 € pour procédure abusive injustifiée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil,

— condamner la société AE2 à payer à la SAS CAPI la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société AE2 aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir que le 9 février 2009 elle a signé un contrat d’agent commercial avec M^me Z, libre de tout engagement par ailleurs et de toute clause de non-concurrence qui aurait pu la lier à son ancien employeur ou donneur d’ordre, que ce contrat produisait ses effets jusqu’au 31 décembre 2009, qu’à cette date un nouveau contrat d’agent commercial a été signé au titre de l’année 2010 dans le cadre des dispositions des articles L 134-1 et L 134-7 du code de commerce, qu’après réception de l’assignation de la société AE2 en date du 24 février 2010 saisissant le tribunal de commerce au motif que M^me Z aurait soustrait des documents de son précédent employeur, aurait capté le fichier clients pour l’utiliser à des fins personnelles notamment en vue de son arrivée au sein de la Sté CAPI et aurait détourné de la clientèle en contactant directement lesdits client et en dénigrant son précédent employeur, elle a mis fin, dans un souci de transparence et de loyauté, aux relations contractuelles avec M^me Z par lettre du 4 mars 2010.

Elle soutient que les prétentions de la SARL AE2 en appel sont fondamentalement nouvelles et irrecevables comme se heurtant aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, puisque les reproches faits par l’appelante à son encontre sont différents de ceux invoqués en première instance.

Sur le fond elle soutient que la société CAPI n’est pas l’auteur des annonces potentiellement incriminées de concurrence déloyale, que M^me Z, comme tout agent commercial de la société CAPI, est également liée par un contrat de partenariat et licence d’utilisation de marque selon lequel la société CAPI met à la disposition de l’agent commercial des sites Internet aux fins de diffuser l’ensemble des annonces de biens immobiliers, qu’il ne lui appartient pas d’apprécier l’origine du bien mais seulement la régularité de la constitution du dossier par l’agent commercial à savoir détenir un mandat de vente, prendre des photos et décrire le bien, le contrat d’agent commercial stipulant (article 2-3) que celui-ci endossera personnellement la responsabilité de ses fautes dans l’accomplissement de ses tâches et d’une manière plus générale dans l’exécution du présent contrat ; elle estime que le PV de constat du 20 mars 2009 n’établit pas une reproduction servile des annonces mais des clichés photos qui peuvent se correspondre, qu’au regard de la jurisprudence constante aucune faute pas même d’imprudence ou de négligence ne peut être reprochée à la société CAPI, qu’en l’absence de mandat exclusif d’autres agences sont en charge des biens concernés et qu’il s’agit en tout état de cause d’une concurrence loyale.

MOTIVATION DE LA DECISION

I- Sur l’irrecevabilité des demandes de la SARL AE2 à l’encontre de la SAS CAPI.

La SAS CAPI soutient que les prétentions de la SARL AE2 en appel à son égard sont fondamentalement nouvelles et partant irrecevables en vertu de l’article 564 du code de procédure civile puisqu’il lui est reproché en sa qualité de propriétaire du site Internet de s’être totalement abstenue de veiller à ce que les annonces diffusées ne soient pas la reproduction servile de celles de la société AE2,

ce qui revient à invoquer une atteinte au droit de propriété intellectuelle de la SARL AE2 sur des clichés photographiques qui auraient été appréhendés par M^me Z alors qu’en première instance il lui était reproché une complicité des actes de concurrence déloyale de M^me Z par la captation d’une clientèle en concurrence directe.

L’article 564 du CPC dispose que les parties ne peuvent soumettre à la cour à peine d’irrecevabilité de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce la SARL AE2 ne forme pas de demandes nouvelles à l’encontre de la SAS CAPI mais fait état d’une argumentation évoluant dans sa formulation au sujet des mêmes faits pouvant être présentés différemment.

En conséquence aucune irrecevabilité des demandes de la SARL AE2 en cause d’appel n’est encourue.

II- Sur la concurrence déloyale.

II- 1 A l’égard de M^me Z.

Suivant contrat en date du 18 août 2008 M^me B Z a été embauchée en qualité de négociateur immobilier par la Sté AE2, agence immobilière à Vic en Bigorre, pour une durée indéterminée avec période d’essai de trois mois renouvelable une fois, que la période d’essai a été renouvelée le 18 novembre 2008, que par lettre du 31 janvier 2009 la société AE2 a mis fin à la période d’essai avec remise des documents contractuels à M^me Z, que par lettre du 3 février 2009 cette dernière a sollicité de la Sté AE2 de pouvoir travailler dans le cadre d’un contrat d’agent commercial, demande à laquelle il a été répondu favorablement, que toutefois par lettre du 5 février 2009 elle a indiqué renoncer à cette candidature pour des raisons personnelles et a restitué les clés le même jour, que le contrat ne prévoyait pas de clause de non-concurrence, que le 9 février 2009 M^me B Z a signé un contrat d’agent commercial avec la société CAPI qui a produit ses effets jusqu’au 31 décembre 2009, date à laquelle un nouveau contrat d’agent commercial a été signé entre les parties au titre de l’année 2010 dans le cadre des dispositions des articles L. 134-1 et L. 134-7 du code de commerce et auquel il a été mis fin par la société CAPI le 4 mars 2010.

L’action en concurrence déloyale à l’encontre de M^me Z est fondée d’une part sur l’utilisation par celle-ci des fichiers appartenant à la société AE2, d’autre part sur le dénigrement dont elle aurait fait preuve à l’encontre de son ancien employeurs.

Il est constant que nulle entreprise ne détient un droit privatif sur la clientèle et que des ex-salariés sont en droit de prospecter la clientèle de leur ancien employeur en application du principe de la liberté du commerce et de la libre concurrence, le démarchage devant se faire dans des conditions loyales ; il n’est pas contestable toutefois que le démarchage de la clientèle ne doit pas avoir été réalisé grâce aux informations que le salarié avait acquises auprès d’un précédent employeur.

En l’espèce, en matière de ventes immobilières les éléments en possession des agences immobilières en charge d’un mandat de vente concernent des éléments objectifs, à savoir des photos et descriptions des biens mis en vente, tous éléments qui sont apportés par les clients aux diverses agences auxquelles ils ont confié un mandat de vente.

S’agissant de l’utilisation par M^me Z des fichiers d’annonces créés par la Sté AE2 auxquels elle avait eu accès en sa qualité de négociatrice salariée, notamment de photos strictement identiques, procédé que la Sté AE2 apparente à une forme de parasitisme par imitation servile d’un produit ou d’un logo d’un concurrent même lorsque celui-ci ne peut se prévaloir d’un droit privatif relevant de la propriété intellectuelle ou industrielle, elle ne peut être retenue comme constitutive d’un comportement de concurrence déloyale dans la mesure où d’une part le contrat du 18 août 2008 liant M^me Z à la SARL AE2 ne prévoyait pas de clause de non-concurrence et qu’elle a quitté son employeur libre de tout engagement, où d’autre part les mandats de vente confiés à cete agence n’étaient pas des mandats exclusifs.

Par ailleurs l’utilisation de photos sur le site internet de son nouvel employeur, la société CAPI, identiques à celles figurant dans les fichiers de la SARL AE2, comme relevé dans le PV de constat d’huissier établi le 20 mars 2009 dont la contestation de la régularité par M^me Z ne présente pas d’intérêt pour la solution du présent litige, ne relève pas du parasitisme constituant une forme de concurrence déloyale dès lors que les droits de propriété sur la photo d’un bien immobilier mis en vente n’appartiennent pas à l’intermédiaire chargé de la vente mais au propriétaire du bien en vente et qu’il n’existe en conséquence aucune imitation servile d’un produit ou d’un logo d’un concurrent comme le soutient la SARL AE2.

M^me Z établit par plusieurs attestations de clients ayant confié leur bien en vente à l’agence AE2 dont le nom figure dans le PV de constat d’huissier qu’elle a été personnellement contactée par ces clients après son départ de cette agence, lesquels lui ont remis des photos de leur bien à vendre et attestent avoir également confié des mandats de vente pour le même bien immobilier à d’autres agences de Tarbes et de Vic en Bigorre.

L’existence d’une ordonnance de référé rendue le 28 avril 2009 par le conseil des prud’hommes de Tarbes dans le cadre de l’exécution et de la rupture du contrat de négociateur immobilier signé le 18 août 2008 entre la SARL AE2 et M^me Z qui a ordonné à cette dernière de restituer les documents appartenant à la SARL AE2 notamment les annonces des ventes immobilières clairement identifiées sur le constat d’huissier de M^e SANTAILLE en date du 20 mars 2009, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 10^e jour suivant la notification de l’ordonnance et a invité la SARL AE2 à mieux se pourvoir en ce qui concerne sa demande d’interdiction d’utiliser les dossiers par tous moyens, ne peut être interprétée comme valant constatation d’un comportement de concurrence déloyale de la part de M^me Z, dès lors que conformément à l’article 488 du code de procédure civile l’ordonnance de référé n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée.

En conséquence l’appelante ne peut tirer argument du fait que M^me Z a adressé le 12 mai 2009 à son conseil en exécution de ladite ordonnance « les annonces immobilières clairement identifiées sur le constat d’huissier » pour prétendre que M^me Z ne pourrait plus contester sérieusement la matérialité des faits reprochés.

De surcroît l’ordonnance dont s’agit a invité la SARL AE2 à mieux se pourvoir en ce qui concerne sa demande d’interdiction d’utiliser les dossiers afférents à l’agence par tous moyens et notamment supports papier ou informatiques et plus particulièrement Internet, directement ou indirectement par le biais d’un tiers.

Il convient en tout état de cause de rappeler que le contrat de négociateur immobilier liant M^me Z à la SARL AE2 en date du 18 août 2008 et qui ne contient aucune clause de non-concurrence n’a été effectif que 6 mois, qu’il a été rompu à l’initiative de l’employeur à l’issue de la seconde période d’essai et qu’il ne peut être valablement prétendu par la SARL AE2 que M^me Z a organisé son départ et a cherché à détourner la clientèle de l’agence A.

S’agissant du grief de dénigrement constitutif d’une concurrence déloyale, il est tiré de l’envoi par M^me Z d’une lettre de sollicitation le 17 février 2009 à des clients de la Sté AE2 faisant état de sa déception dans les termes suivants « la nouvelle politique économique des agences immobilières en cette période de crise qui consiste à stopper toute communication sur les biens… Et d’autant plus que ces agences ne possèdent pas de site Internet. De nos jours auprès de 80 % des acquéreurs présélectionnent leur choix sur le net avant de contacter les vendeurs» et à avoir lié la phrase suivante « j’ai donc quitté l’agence A fin janvier (non sans heurts hélas) afin de pouvoir travailler avec X, un des plus gros portails immobiliers nationaux et internationaux avec des référencements sur 600 sites français et 300 sites internationaux environ » par la conjonction donc, ce qui entendrait clairement relier sa déception face à une politique commerciale de la société AE2 et son départ pour CAPI.

L’analyse de ce courrier de sollicitation habituel en pareille matière d’information commerciale ne permet pas de trouver la preuve d’un comportement de dénigrement de M^me Z à l’encontre de la société AE2 dès lors qu’il ne comporte aucun dénigrement ni informations inexactes ni allégations mensongères ou injurieuses et ne permet aucune possibilité de confusion, alors même qu’il est fait référence à des agences ne disposant pas de site Internet, ce qui n’est pas le cas de la SARL AE2.

En conséquence l’action en dommages et intérêts pour concurrence déloyale à l’encontre de M^me Z ne peut prospérer, faute de pour la SARL AE2 de rapporter la preuve d’un comportement fautif à l’origine d’un dommage et elle sera déboutée de sa demande en réparation du préjudice chiffré à 53 300 € tant pour perte de droits à commissions que pour préjudice moral.

II- 2 A l’égard de la SAS CAPI.

L’appelante entend voir engager la responsabilité de la société CAPI pour s’être totalement abstenue, en sa qualité de propriétaire du site Internet, de veiller à ce que les annonces diffusées ne soient pas la reproduction servile de celles de la société AE2.

L’analyse faite plus haut consitant à écarter comme fondement d’une concurrence déloyale l’utilisation par M^me Z de photos appartenant à la société AE2 entraîne nécessairement le fait qu’il ne peut être reproché à la Sté CAPI,

liée par un contrat d’agent commercial en date du 9 février 2009 à M^me Z,

libre de tout engagement à l’égard de son ancien employeur, qui a produit ses effets jusqu’au 31 décembre 2009, et qui a été suivi d’un nouveau contrat d’agent commercial au titre de l’année 2010 dans le cadre des dispositions des articles

L. 134-1 et L. 134-7 du code de commerce et auquel il a été mis fin par la société CAPI le 4 mars 2010 après réception de l’assignation à la requête de la SARL AE2 en date du 16 février 2010, une quelconque faute.

Il est constant qu’il ne saurait être reproché à une société d’exercer son activité dans le même secteur qu’une autre en fabriquant les mêmes éléments, à savoir en matière d’agences immobilières des photos et descriptions des biens mis en vente, qu’il n’y a pas de faute à embaucher un salarié qui vient de démissionner de chez un concurrent.

En conséquence la SARL AE2 sera déboutée de ses demandes à l’encontre de la SAS CAPI.

III- Sur la demande reconventionnelle de M^me Z.

M^me Z sollicite sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil une somme de 15 000 € à titre dommages intérêts à raison du dénigrement dont a fait preuve M. A à son encontre et de la perte de son emploi à raison de la rupture de son contrat d’agent commercial par X, faisant valoir que pour se lancer dans son activité libérale elle avait pris le risque de faire débloquer en deux fois l’intégralité de ses indemnités POLE EMPLOI, qu’à la suite de la rupture de son contrat d’agent commercial avec X elle a sollicité sa radiation du registre spécial des agents commerciaux le 20 août 2010 et n’a pu se réinscrire à POLE EMPLOI à l’issue de son congé maternité, qu’elle a subi un préjudice moral du fait des accusations mensongères dont elle faisait l’objet ainsi qu’un préjudice corporel du fait de l’existence d’un état de grossesse pathologique constaté en mars 2010.

Le fait pour M^me Z d’avoir choisi de renoncer deux jours après l’accord donné par la SARL AE2 à sa demande de pouvoir travailler dans le cadre d’un contrat d’agent commercial pour des raisons personnelles selon son courrier du 5 février 2009 et de s’être engagée auprès de la Sté X le 9 février 2009 soit 4 jours plus tard ne lui permet pas de soutenir aujourd’hui que la SARL AE2 doit subir les conséquences des vicissitudes de sa situation professionnelle par la suite.

D’autre part M^me Z ne rapporte pas suffisamment la preuve d’un préjudice tant moral que corporel directement lié à la présente procédure initiée par la SARL AE2 autre que celui résultant de l’obligation de se défendre en justice, lequel sera réparé par l’allocation d’une indemnité au titre des frais irrépétibles.

L’équité commande de ne pas laisser à la charge de M^me Z les frais qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits en cause l’appel et la SARL AE2 sera condamnée à lui payer la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de l’indemnité allouée en première instance.

Il sera également alloué à la SAS X une somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles d’appel en sus de l’indemnité allouée en première instance.

La SARL AE2 qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable l’appel formé par la SARL AE2.

Déboute la société X de sa demande tendant à voir déclarer irrecevables les prétentions de la SARL AE2 à son encontre au visa de l’article 564 du code de procédure civile.

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Tarbes en date du 25 juillet 2011.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Y ajoutant

Condamne la SARL AE2 à payer à M^me B Z et à la SAS CAPI la somme de 1500 € chacune à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SARL AE2 aux dépens d’appel.

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement, dans les conditions de la loi, ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Arrêt signé par Madame BUI-VAN, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT