JN/AM

Numéro 15/2992

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 24/07/2015

Dossier : 13/04330

Nature affaire :

Demande d’exécution de travaux, ou de dommages-intérêts, formée par le maître de l’ouvrage contre le constructeur ou son garant, ou contre le fabricant d’un élément de construction

Affaire :

MUTUELLE L’AUXILIAIRE

C/

C Z

X CEREIJO épouse Z

SOCIETE ATRADIUS CREDIT INSURANCE NV

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 24 juillet 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 mai 2015, devant :

Madame PONS, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Madame NICOLAS, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

assistés de Madame VICENTE, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

MUTUELLE L’AUXILIAIRE

XXX

XXX

XXX

représentée et assistée de la SCP DE BRISIS, avocats au barreau de MONT DE MARSAN

INTIMES :

Monsieur C Z

XXX

XXX

Madame X Z épouse Z

XXX

XXX

représentés et assistés de la SCP HEUTY – LORREYTE – LONNE – CANLORBE, avocats au barreau de DAX

SOCIETE ATRADIUS CREDIT INSURANCE NV

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège représenté par son représentant en France domicilié audit établissement

représentée par la SELARL LEXAVOUE, avocats au barreau de PAU

assistée de Maître Armelle MONGODIN, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 23 OCTOBRE 2013

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DAX

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de construction du 13 septembre 2007, prévoyant une livraison au 1^er juillet 2008, les époux Z C et X née Cereijo, ont confié la construction de leur maison individuelle, commune de Tarnos, à la société Maison Concept Eco (société MCE), pour un prix de 275'320 €.

La société L’Auxiliaire, était à la fois :

— assureur du constructeur au titre de la garantie décennale et de la responsabilité civile,

— et assurance dommages-ouvrage des maîtres de l’ouvrage.

Le 2 octobre 2007, la société Atradius Crédit Insurance NV (société Atradius) s’est portée garante de la livraison de l’ouvrage, conformément aux dispositions de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation.

Le constructeur, par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 août 2008, a proposé aux époux Z de réceptionner l’ouvrage le 5 septembre 2008.

Ces derniers, dans les mêmes formes et le 1^er septembre 2008, ont refusé de procéder à la réception en raison de désordres affectant l’ouvrage.

Suite à la vente de leur ancien logement ils ont pris possession des lieux le 4 octobre 2008.

Sur information des époux Z, le garant par courrier du 10 septembre 2009, a demandé au constructeur de régulariser la situation.

Ce dernier a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 25 novembre 2009.

Les époux Z ont par assignation du 20 novembre 2009, assigné en référé-expertise le constructeur (la société MCE), divers sous-traitants et le garant de livraison (la société Atradius).

Cette mesure a été ordonnée le 19 janvier 2010, puis étendue à l’assureur dommages-ouvrage (la société L’Auxiliaire), le 18 mai 2010.

Au vu du rapport déposé le 11 janvier 2012 par l’expert Y, les époux Z, par acte du huissier du 19 mars 2012, ont saisi le tribunal de grande instance de Dax, d’une action en indemnisation des préjudices subis du fait des désordres affectant la maison, formée au principal contre la société Atradius en sa qualité de garante de la livraison, et à titre subsidiaire, contre la société Auxiliaire, en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage.

Par un jugement du 23 octobre 2013, le tribunal de grande instance de Dax, a :

— déclaré la société Atradius irrecevable en sa demande de fixation d’une réception judiciaire,

— dit que l’ouvrage n’a fait l’objet d’aucune réception,

— condamné la société Atradius :

1 – à payer aux époux Z les sommes suivantes :

> 98'863,14 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2012,

> 3 000 € à titre de dommages-intérêts,

> 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

2 – ainsi que, à l’égard des époux Z, à supporter les dépens,

— condamné la société L’Auxiliaire :

1 – à relever et garantir indemne la société L’Auxiliaire ainsi qu’il suit :

> à concurrence de la somme de 92'307,28 € s’agissant de la condamnation principale,

> à concurrence de 82 % s’agissant de la condamnation au titre des dépens,

2 – à payer à la société Atradius la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration remise au greffe par voie électronique le 9 décembre 2013, la société L’Auxiliaire a relevé appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 avril 2015.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon ses dernières conclusions recevables du 4 juillet 2014, la société L’Auxiliaire, appelante, conclut au visa des articles L. 242-1 alinéa 2, A. 243-1 du code des assurances, à la réformation du jugement frappé d’appel, sollicitant :

> à titre principal, qu’il soit jugé qu’elle n’est pas tenue à garantir en l’absence de mise en demeure valable, que les époux Z soient déboutés de leurs demandes et que la société Atradius soit déboutée de son appel en garantie,

> à titre subsidiaire, qu’il soit jugé qu’elle n’a à garantir que les désordres de nature décennale relevant de la responsabilité de la société MCE, soit les garde-corps de l’étage et de l’escalier, pour la somme totale de 4 700 € (3 500 € + 1 200 €), à l’exclusion de tout autre, selon détail dans ses écritures ; que les époux Z soient déboutés de leur demande de dommages-intérêts ; que la société Atradius soit déboutée de son appel en garantie pour les autres désordres et pour les dépens,

> en toute hypothèse, que les succombants soient condamnés à lui payer 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir pour l’essentiel que :

— les conditions de l’article 242-1 du code des assurances ne sont pas remplies dans la mesure où il n’y a pas eu réception de l’ouvrage,

— la déclaration de sinistre est inopposable à l’assureur dommages-ouvrage, faute de préciser la date de réception ou à défaut de la première occupation des locaux, et la date d’apparition des dommages ainsi que leur description et localisation, le caractère incomplet de la déclaration de sinistre, la rendant inopposable à l’assureur dommages-ouvrage, qui ne peut donc être recherché, puisque cette déclaration doit être un préalable à toute action en justice contre l’assureur dommages-ouvrage, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation le 28 octobre 1997,

— pour être mobilisable avant réception, la mise en 'uvre de l’assurance dommages-ouvrage suppose une mise en demeure d’achever les travaux restée infructueuse contenant une interpellation suffisante, et la résiliation du marché, qu’il appartient au juge du fond de caractériser à peine de censure,

— le premier juge a considéré à tort que les époux Z avaient vainement mis en demeure le constructeur de reprendre les désordres, et considéré que la liquidation judiciaire emportait par elle-même résiliation du marché,

— en effet, les courriers adressés au constructeur ne répondent pas aux exigences de l’article L. 242-1,

> le courrier du 1^er septembre 2008 consiste en un simple refus de la réception en raison de l’existence des désordres,

> le courrier du 3 novembre 2008 est une demande de terminer le chantier fin novembre, et a été suivi d’effet par l’intervention à plusieurs reprises du constructeur, si bien qu’il n’est pas resté sans réponse,

> le surplus des courriers, en la forme simple ou la forme électronique, sont sans valeur,

— le premier juge, comme l’expert avant lui, n’a pas fait de distinction entre les dommages relevant de la garantie décennale et les désordres intermédiaires qui n’en relèvent pas,

— seuls les dommages cachés au moment de la réception, et qui portent atteinte à la solidité de l’immeuble où le rendent impropre à sa destination, peuvent être garantis par l’assurance dommages-ouvrage,

— or, la totalité des désordres allégués était visible à la réception, ou sans aucun caractère décennal, voire non avéré ou réparé le jour de l’expertise,

— de même, l’assureur dommages-ouvrage n’a vocation à garantir ni le paiement de l’exécution de l’ouvrage manquant, ni les préjudices supplémentaires liés au déménagement, relogement, garde-meubles, ni des désordres qui relèveraient de la responsabilité d’une entreprise étrangère au contrat de construction.

Selon leurs dernières conclusions du 5 août 2014, les époux Z concluent :

> à titre principal, à la confirmation du jugement, s’agissant des condamnations de la société Atradius prononcées à leur égard, et sollicitent en outre 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la condamnation de cette société à supporter les entiers dépens, en ce compris ceux de la procédure de référé, de la procédure de première instance et les frais d’expertise judiciaire,

> à titre subsidiaire, à la condamnation de la société L’Auxiliaire à leur payer les sommes suivantes :

—  122'386,68 € outre intérêts à compter de l’assignation,

—  3 000 € à titre de dommages-intérêts,

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’à supporter les entiers dépens, en ce compris ceux de la procédure de référé, de la procédure de première instance, et les frais d’expertise judiciaire.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir pour l’essentiel que :

— ils n’ont eu de cesse, depuis l’entrée dans les lieux, de réclamer au constructeur l’achèvement des travaux et la reprise des désordres, par de multiples courriers, en la forme recommandée, simple, électronique,

— s’ils sont entrés dans les lieux le 4 octobre 2008, la maison n’était pas en état d’être reçue et livrée, car elle n’était pas terminée et il manquait des éléments nécessaires à la sécurité de ses habitants,

— postérieurement à cette date, l’ouvrage n’a pu être formellement réceptionné, le constructeur ayant été déclaré en liquidation,

— l’argumentation du premier juge est à retenir en tout point, en ce qu’il a condamné la société Atradius à leur payer la somme de 98'863,14 € et celle de 3 000 € à titre de dommages-intérêts,

— à titre subsidiaire, la garantie dommages-ouvrage est due, au vu d’une déclaration de sinistre du 3 mai 2010, au vu de laquelle la compagnie d’assurances n’a émis aucune réserve et a mis en 'uvre la procédure légale, de même qu’au vu de leur mise en demeure par lettre recommandée du 6 octobre 2009,

— la dénégation de garantie faute de réception est inopérante, puisque l’assurance dommages-ouvrage prend effet avant réception, après mise en demeure infructueuse quand l’entreprise n’a pas exécuté ses obligations,

— les désordres retenus par le premier juge sont qualifiés par l’expert en ce qu’il compromettent la solidité de l’immeuble où le rendent impropre à sa destination, et relèvent de la garantie décennale,

— l’entreprise Casabat n’a réalisé que la terrasse de la piscine et nullement les carrelages sur lesquels les désordres ont été constatés,

— la réalisation des travaux va générer un préjudice supplémentaire relatif à leur déménagement, relogement, garde-meubles, de même que l’impossibilité de reprendre certaines graves malfaçons.

Selon ses dernières conclusions du 9 avril 2015, la société Atradius conclut à la réformation du jugement et sollicite :

> à titre principal, sa mise hors de cause, sollicitant :

— que la date de réception de l’ouvrage soit fixée au 4 octobre 2008,

— qu’il soit jugé qu’en l’absence de réserves à la date de réception ou dans les huit jours de celle-ci, sa garantie a cessé le 4 octobre 2008,

> à titre subsidiaire,

1 – à l’égard des époux Z, la compensation entre les créances respectives des parties, faisant valoir que :

— les réserves doivent être limitées à la liste des désordres contenue dans le courrier des maîtres de l’ouvrage du 1^er septembre 2008, nécessitant des travaux pour un coût de levée de 30'139,20 €,

— il doit en être déduit la franchise contractuelle de 13'766 €, ainsi que la somme de 11'472,75 €, que les époux Z restent lui devoir, au titre du solde du prix de leur construction,

— les époux Z doivent être déboutés de toutes demandes de dommages-intérêts à son encontre, en l’absence de faute du garant, et de justification d’un préjudice des époux Z,

2 – à l’égard de société L’Auxiliaire, la condamnation de cette dernière à la garantir de toutes condamnations au titre des réserves de nature décennale bénéficiant aux époux Z, et estimées à la somme de 16'200 € (garde-corps de l’étage de l’escalier, lames du caillebotis du solarium, baignoire salle de bains),

> à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où elle serait condamnée à garantir les désordres postérieurement au 1^er décembre 2008, la confirmation du jugement du 23 octobre 2013, s’agissant des condamnations prononcées contre la société L’Auxiliaire,

> en toute hypothèse, la condamnation des succombants à lui verser 5 000 € à titre de frais irrépétibles.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir pour l’essentiel que :

— pour juger que le garant n’avait pas qualité à demander la réception judiciaire, le premier juge a cité une jurisprudence isolée de 1997 et non réitérée, a ajouté à l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation, en reprochant au garant une carence dans le suivi de l’exécution des obligations du constructeur,

— il suffit pour une partie à l’instance, d’y avoir intérêt, pour avoir qualité à solliciter la fixation d’une réception judiciaire, sans avoir besoin d’être partie au contrat de construction, sous peine de permettre à un maître de l’ouvrage de mauvaise foi ayant pris possession des lieux sans réception, et à un constructeur failli, qui n’a aucun intérêt à engager des frais de justice pour faire fixer la date de réception judiciaire, de paralyser la mise en 'uvre des garanties obligatoires, conditionnées par la réception de l’ouvrage,

— les maîtres de l’ouvrage avaient en tout état de cause demandé la fixation de la réception judiciaire au 1^er octobre 2009, et le premier juge aurait dû prononcer la date de la réception judiciaire, qui ne se confond pas avec la réception tacite,

— la date à laquelle l’immeuble peut faire l’objet d’une réception judiciaire est la date à laquelle il est en état d’être habité selon une jurisprudence constante et réitérée de la Cour de cassation, qui ne distingue pas selon le degré de la gravité du désordre, mais recherche d’une part si l’ouvrage est habité, et d’autre part à défaut d’habitation, si des désordres ou des non-conformités empêchent l’habitation de l’ouvrage,

— c’est à tort que le premier juge a considéré que l’absence de garde-corps équipant l’escalier intérieur et les ouvertures du premier étage, constituait une non-conformité susceptible de créer un danger pour la sécurité des personnes rendant l’ouvrage inhabitable et par suite la réception judiciaire infondée,

— le critère d’habitabilité de l’ouvrage était rempli selon l’expert judiciaire au 4 octobre 2008, date à laquelle les époux Z ont pris possession des lieux, ce qu’ils ne contestaient pas dans leurs conclusions en page 6 second paragraphe, devant le premier juge,

— aucune dénonciation de réserves n’est intervenue lors de la prise de possession des lieux ni dans les huit jours, les courriers des maîtres de l’ouvrage ne valant pas liste de réserve faute d’avoir été communiqués dès le début des opérations d’expertise,

— à titre subsidiaire, seul le courrier du 1^er septembre 2008 pourrait constituer une liste de réserve, et seules les réserves mentionnées dans ce courrier seraient opposables au garant de livraison, pour un coût de réfection totale de 30'139,20 €,

— il devra être opéré compensation avec la somme de 25'238,75 € que lui doivent les maîtres de l’ouvrage,

— l’assurance dommages-ouvrage lui doit sa garantie au titre des désordres de nature décennale, en application des dispositions de l’article L. 242-1 du code des assurances.

SUR QUOI LA COUR

En préalable, et en application des articles 783 et 784 du code de procédure civile, il convient de débouter la société L’Auxiliaire de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture, faute pour une telle demande d’être fondée sur une cause grave qui se serait révélée depuis lors et de déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 5 mai 2015 par la société L’Auxiliaire, car postérieures à l’ordonnance de clôture du 13 avril 2015.

Sur la réception de l’ouvrage

Au cas particulier, aucune réception expresse n’est intervenue, aucune réception tacite n’est invoquée.

Seule, la société Atradius sollicite le prononcé d’une réception judiciaire, laquelle lui permettrait dans ses rapports avec le maître de l’ouvrage, d’opposer la cessation de sa garantie à compter de la réception constatée par écrit, en application de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation, dernier alinéa.

Elle critique le premier juge d’avoir jugé sa demande de réception judiciaire irrecevable.

Elle le critique également d’abondance, en ce que le premier juge a en outre (et de façon superfétatoire, dès lors qu’il retenait l’irrecevabilité de la demande), après avoir rappelé que la réception judiciaire pouvait être prononcée à la demande de la partie la plus diligente, à la date à laquelle l’ouvrage était en état d’être reçu ou habité, estimé que ne pouvait pas être qualifié d’ouvrage habitable, un ouvrage atteint de non-conformités substantielles atteignant des éléments de sécurité à la personne quotidiennement utilisés dans le cadre d’une jouissance normale, pour constater que tel était le cas d’espèce, et conclure que si la demande n’avait pas été irrecevable, elle aurait cependant été vouée à l’échec.

Cependant, c’est à bon droit que le premier juge, conformément aux dispositions de l’article 1792-6 alinéa 1^er du code civil, a retenu que seules les parties au contrat de construction peuvent solliciter le prononcé de la réception judiciaire, et que tel n’est pas le cas du garant de livraison, lequel exécute des obligations qui lui sont propres au regard de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation, sans que l’exécution de cette disposition légale ne lui confère la qualité de constructeur au sens des articles 1792 et suivants du code civil.

Sa demande à ce titre doit donc être déclarée irrecevable et le premier juge confirmé, sans qu’il soit utile d’aborder le surplus de la discussion qui touche le fond.

Il n’y a pas davantage à revenir sur le fait que devant le premier juge, le maître de l’ouvrage sollicitait le prononcé de la réception judiciaire, laquelle a été jugée non fondée, puisque devant la Cour, le maître de l’ouvrage conclut à la confirmation du jugement, notamment sur ce point.

C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu qu’en l’absence de réception de l’ouvrage, la responsabilité du constructeur, la société maison Concept Eco relevait du régime de la responsabilité contractuelle.

Sur la garantie de livraison

Elle est posée par l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation, dont le premier paragraphe sera rappelé ci-dessous :

« I. – La garantie de livraison prévue au k de l’article L. 231-2 couvre le maître de l’ouvrage, à compter de la date d’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus.

En cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge :

a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu’ils sont nécessaires à l’achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d’une franchise n’excédant pas 5 % du prix convenu ;

b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;

c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret.

La garantie est constituée par une caution solidaire donnée par un établissement de crédit, une société de financement ou une entreprise d’assurances agréés à cet effet…. ».

En l’absence de réception, les développements du garant selon lesquels sa garantie ne serait due que s’agissant des réserves dénoncées lors de la réception ou dans les 8 jours de celle-ci, ne trouvent pas à s’appliquer au vu des termes de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation en vertu duquel sa garantie est due.

Le garant est en conséquence, conformément aux dispositions de l’article L. 231-6 du code de la construction et de l’habitation, tenu de garantir les maîtres de l’ouvrage, de l’inexécution et de la mauvaise exécution des travaux dues à la défaillance du constructeur.

Ces désordres imputables à la société de construction, ont été précisément décrits par l’expertise judiciaire, laquelle a fixé le coût de la réparation à la somme totale de 122'386,68 €.

C’est à bon droit que le garant soutient qu’en application de l’article L. 231-6 III du code de la construction et de l’habitation, il est en droit de réclamer le paiement des appels de fonds restant dus par le maître de l’ouvrage, ainsi qu’une franchise contractuelle de 5 % du prix convenu.

Les appels de fonds restant dus, au vu de la facture du 9 décembre 2008 (pièce n° 13 produite par les époux Z), s’élèvent à la somme de 9 757,54 €, et non à celle de 11'175,99 €, invoquée par le garant.

En conséquence, après compensation, sa garantie portera sur la somme de 98'863,14 €, obtenue selon le calcul suivant : (1) – [(2) + (3)] :

(1) : – coût de réfection des désordres résultant de l’inexécution de la mauvaise exécution des travaux imputables au constructeur : 122'386,68 €,

(2) : – déduction des appels de fonds restant dus par le maître de l’ouvrage : (-) 9 757,54 €,

(3) : – déduction de la franchise contractuelle : (-) 13'766 €.

Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2012, date à laquelle les maîtres de l’ouvrage ont assigné le garant aux fins d’indemnisation de leurs préjudices.

Le premier juge sera confirmé.

Sur la demande de dommages-intérêts formée contre le garant par les maîtres de l’ouvrage

Le premier juge a retenu que la défaillance du garant dans l’exécution de ses obligations avait exposé les maîtres de l’ouvrage à une longue et pénible situation d’inconfort justifiant de faire droit à la demande d’indemnisation de ces derniers (10'000 €) à concurrence de la somme de 3 000 €.

Le garant conteste cette analyse, estimant que les circonstances de la cause ne caractérisent ni faute à son encontre, ni préjudice subi par les maîtres de l’ouvrage.

Au cas particulier, dès lors qu’aucune réception n’a été prononcée, les maîtres de l’ouvrage pouvaient solliciter la garantie de livraison, pour défaut de respect des délais de livraison, du fait de la défaillance du constructeur.

Le premier courrier qu’ils ont adressé le 1^er septembre 2009 au garant, est un courrier d’information, par lequel ils l’informent des difficultés les opposant au constructeur, ainsi que d’une demande faite à la FFACB aux fins de résolution des problèmes, déclarant qu’ils le « tiendront au courant de la suite des événements ».

Le garant justifie qu’à la suite de ce courrier, et le 10 septembre 2009, il a adressé au constructeur, un courrier pour lui demander d’entreprendre les démarches nécessaires à la régularisation de cette affaire.

Le second courrier qui constitue une demande de mise en jeu de la garantie de livraison, en la forme recommandée avec accusé de réception, est en date du 27 octobre 2009.

Certes c’est à juste titre que le garant fait valoir que :

— à cette date, les maîtres de l’ouvrage avaient saisi le juge des référés d’une demande d’expertise (assignation en référé du 20 novembre 2009),

— le constructeur a fait l’objet d’une liquidation judiciaire moins d’un mois plus tard (25 novembre 2009).

Pour autant, en pareil cas, il lui appartient, en application de l’article L. 231-6 du code de la construction de l’habitation, III, de désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux, ce qu’il n’a pas fait.

Son inaction tient au fait qu’il a, à tort, dénié sa garantie, en assimilant selon une analyse qui lui était favorable, la prise de possession des lieux des maîtres de l’ouvrage, à une réception, alors même qu’il n’ignorait pas que les maîtres de l’ouvrage avaient refusé de le recevoir, et que l’ouvrage était affecté d’importants désordres, dont certains touchaient à la sécurité des personnes.

Sa faute consiste à avoir privilégié une analyse erronée pour dénier sa garantie, contribuant ainsi à retarder l’exécution des travaux nécessaires à pallier la défaillance du constructeur.

Ce retard, est à l’origine d’une situation d’inconfort subie par les maîtres de l’ouvrage, que le premier juge a justement réparée par l’octroi de la somme de 3 000 €.

Le premier juge sera confirmé.

Sur le recours du garant contre l’assureur dommages-ouvrage

Le garant bénéficie d’un recours contre l’assureur dommages-ouvrage. Il est subrogé dans les droits de la victime contre l’assureur, mais seulement pour les désordres de nature décennale.

La société L’Auxiliaire, assureur dommages-ouvrage, s’oppose à un tel recours, en la forme d’abord, et ensuite au fond, tant sur le principe que sur la portée de sa garantie.

1 – En la forme

La société L’Auxiliaire, assureur dommages-ouvrage, pour s’opposer au recours du garant, fait valoir pour la première fois devant la Cour, que la déclaration de sinistre qui lui a été adressée par les maîtres de l’ouvrage, faute de comporter les mentions prévues par l’article L. 243-1, annexe II, A, du code des assurances, lui est inopposable, et empêche de rechercher sa garantie, puisque cette déclaration doit être un préalable à toute action en justice contre elle.

Elle omet de rappeler que ce même texte prévoit qu’à compter de la réception de la déclaration de sinistre, l’assureur dispose d’un délai de 10 jours pour signifier à l’assuré que la déclaration n’est pas réputée constituée et réclamer les renseignements manquants susvisés.

Au cas particulier, la déclaration de sinistre qu’ont adressée les maîtres de l’ouvrage à leur assureur dommages-ouvrage, la société L’Auxiliaire, est en date du 3 mai 2010, et comporte le numéro du contrat d’assurance, le nom du propriétaire de la construction endommagée, l’adresse de cette construction, la description et la localisation des dommages.

Faute pour l’assurance dommages-ouvrage, dans le délai de 10 jours de la réception de cette déclaration de sinistre, d’avoir réclamé des renseignements manquants (s’agissant à défaut de réception, de la date de la première occupation des locaux et de la date d’apparition des dommages), la déclaration est réputée constituée, et la position tendant à soutenir le contraire n’est pas fondée.

2 – Au fond

a / Le principe de la garantie de l’assurance dommages-ouvrage

Il sera rappelé au visa de l’article L. 242-1 du code des assurances, que l’assurance de dommages-ouvrage, si elle prend effet après l’expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l’article 1792-6 du code civil, (lequel suppose la réception de l’ouvrage), garantit toutefois le paiement des réparations nécessaires dès lors que :

« avant la réception, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d’ouvrage avec l’entrepreneur est résilié pour inexécution, par celui-ci, de ses obligations ' ».

Au cas particulier, c’est de façon contraire à la réalité, au vu des nombreuses mises en demeure par lesquelles les maîtres de l’ouvrage ont en vain sollicité du constructeur, la reprise des désordres, qu’il est prétendu à tort que la condition de « mise en demeure restée infructueuse » nécessaire à la mise en 'uvre de la garantie dommages-ouvrage, ferait défaut.

Pour en faire la démonstration, la Cour n’estime pas utile de reprendre les courriers un à un, observant seulement qu’après avoir refusé de façon explicite en raison des désordres ou de l’inachèvement de certains postes, la réception de l’ouvrage, par un courrier du 1^er septembre 2008 en la forme recommandée avec accusé de réception, les maîtres de l’ouvrage ont, au titre de leurs multiples réclamations, et par un courrier en la forme recommandée du 1^er novembre 2008, expressément mis en demeure le constructeur de régulariser une liste de désordres contenue dans ce même envoi, alors même que l’expertise judiciaire établit que nombre de désordres imputables à la société de construction restent à reprendre.

En outre, c’est à bon droit que le premier juge a retenu qu’en raison de la liquidation judiciaire du constructeur (société MCE), le contrat de construction s’est trouvé résilié.

C’est donc à juste titre qu’il a été jugé que la garantie dommages-ouvrage, trouve à s’appliquer, et que le recours contre l’assurance dommages-ouvrage, pouvait être exercé par le garant de livraison.

b / La portée de la garantie de l’assurance dommages-ouvrage

Pour départager les parties, il convient désormais de déterminer les désordres qui peuvent seuls faire l’objet du recours en garantie exercé par le garant de livraison contre l’assureur dommages-ouvrage du maître de l’ouvrage.

Le dommage doit provenir d’une malfaçon (cette garantie ne couvre pas les non-façons) et être de nature décennale c’est-à-dire :

> compromettre la solidité des ouvrages constitutifs de l’opération de construction,

> affecter lesdits ouvrages dans l’un de leurs éléments constitutifs ou l’un de leurs éléments d’équipement, les rendre impropres à leur destination,

> affecter la solidité de l’un des éléments d’équipement indissociables des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert, au sens de l’article 1792-2 du code civil.

C’est à tort qu’il est reproché au premier juge de ne pas avoir fait de distinction à cet égard, et d’avoir retenu comme devant être garantis par l’assurance dommages-ouvrage, des désordres qui ne relèveraient pas de la garantie décennale.

En effet, l’expert judiciaire, au paragraphe 12 de sa mission, pages 38 à 41, reprend les divers désordres, en distinguant selon les critères posés par l’article 1792 du code civil.

C’est au vu de cette distinction, que le premier juge a estimé à juste titre que les désordres suivants sont des désordres présentant un caractère décennal, les éléments permettant de retenir la nature décennale, tel que relevés par l’expert, étant rappelés ci-dessous :

(1) – carrelage extérieur (posé sans pente et sans interposition d’une couche drainante, induisant la détérioration du mortier, le décollement du carrelage et compromettant la solidité de l’ouvrage)……………………………………… 20'900 €

— enduit extérieur (nombreuses microfissures et défaut de reprise, qualité inacceptable, présence d’infiltrations retenue par l’expert dans le dernier état de ses opérations)…………………………………………………………………………… 33'000 €

(2) – absence de bouche de ventilation du vide-sanitaire (permettant de prévoir à terme de façon certaine dans le délai de la garantie décennale une humidité anormale rendant l’ouvrage impropre à sa destination)………………… 3 100 €

— garde-corps de l’étage et de l’escalier (hauteur non conforme, créant

un péril pour les personnes et conséquences rendant l’ouvrage impropre à sa destination)……………………………………………………………………….. 3 500 € + 1 200 €

— lames du caillebotis du solarium (disjonction importante, créant un risque pour la circulation des personnes, et rendant en conséquence l’ouvrage impropre à sa destination)……………………………………………………………………………. 5 400 €

— défaut de conformité des travaux d’étanchéité de la terrasse du solarium

(par absence de becquet, permettant d’affirmer la réalisation d’un risque

d’infiltration dans le délai de la garantie décennale rendant l’ouvrage impropre

à sa destination)…………………………………………………………………….. 5 400 €

(3) – absence d’arrêt d’urgence électrique sur les condensateurs de chauffage (risque d’incendie en cas de surcharge électrique, créant un danger pour les personnes et rendant l’ouvrage impropre à sa destination)………….. 200 €

(4) – absence de ventilation haute et basse dans le local de la piscine (faute de ventilation, la forte humidité du local, jointe à la présence de produits chimiques destinés au traitement de l’eau de la piscine, entraîne un risque pour la sécurité des personnes, rendant l’édicule impropre à sa destination)…………………. 230 €

— fuite en couverture (intitulé « coulures provenant de la toiture, sur l’enduit au niveau de la baie de la chambre des parents »), (le défaut d’étanchéité de la toiture, en ouvrage impropre à sa destination et impose la réparation du désordre de nature décennale et ses conséquences)……………………………………………….. 2 500 €

(5) – désordre au niveau du seuil de la porte du garage (par absence de caniveau, avec pour conséquence une entrée d’eau dans le garage, rendant l’ouvrage impropre à sa destination)…………………………………… non chiffré et non comptabilisé

(6) – absence de pare-foudre (éléments d’équipement destiné à prévenir en cas d’orage, d’importants dégâts électriques et un risque d’incendie, dont le caractère obligatoire dans le département des Landes où se situe l’immeuble litigieux, rend l’ouvrage qui en est dépourvu non conforme à sa destination)……….. 400 €

— désordre affectant la pose carrelage (par absence de joint de fractionnement, fractionnement nécessaires sous peine de devoir casser tout le carrelage et le plancher chauffant)………………………………………………………………………………. 500 €

— VMC (non-conformité à la règle technique applicable, entraînant un défaut de ventilation de nature à nuire à l’habitabilité de l’ouvrage, et le rendant non conforme à sa destination)…………………………………………………………………………. 150 €

— défaut de fixation de la baignoire en acrylique, permettant de prévoir un affaissement, et des infiltrations d’eau dans les cloisons, rendant l’ouvrage non conforme à sa destination ………………………………………………………… 700 €.

En revanche, les deux critiques suivantes doivent être retenues pour fondées à savoir :

> le contrat d’assurance dommages-ouvrage, souscrit pour le maître de l’ouvrage, vise comme seul constructeur la société MCE.

C’est donc à juste titre, que la société L’Auxiliaire, dit ne pas devoir garantie pour les désordres imputables à une société non visée par le contrat d’assurance, à savoir la société Casabat, dont les éléments de l’expertise permettent de retenir qu’elle a exécuté des travaux dans le cadre d’un contrat la liant aux maîtres de l’ouvrage, et sans lien avec la société de construction MCE.

Les travaux exécutés par cette société, concernent les postes cités ci-dessus et numérotés (2), (4), (5) et (1), mais seulement pour 40 m² s’agissant de ce dernier poste, c’est-à-dire selon l’indication non contestée de l’appelante, 50 % du poste de travaux, ce qui représente au total la somme de 13'780 € HT (3 100 € + 230 € + 20'900 € / 2) soit, selon le taux de TVA retenu par le premier juge 16'480 € TTC,

> ne sont pas couvertes par la garantie, les non-façons, s’agissant seulement des postes numérotés ci-dessus (3) et (6) représentant la somme de 600 € HT (400 € + 200 €), soit la somme arrondie de 718 € TTC.

Il en résulte que la garantie de l’assurance dommages-ouvrage n’est pas due s’agissant de ces postes pour la somme totale de 17'198 € TTC.

Si la totalité du coût de réparation des désordres énumérés comme présentant le caractère décennal, représente la somme de 77'180 € HT et la somme de 92'307,28 € TTC, la garantie de l’assurance dommages-ouvrage ne porte que sur la somme de 75'109,28 €, obtenue selon le calcul suivant : 92'307,28 € – 17'198 €.

La société L’Auxiliaire sera condamnée à garantir et relever indemne la société Atradius de la condamnation prononcée à titre principal à son encontre à concurrence de cette somme, et le premier juge sera en conséquence partiellement réformé.

La société L’Auxiliaire sera condamnée à garantir et relever indemne la société Atradius des dépens, dans la proportion de sa succombance, à savoir 75 %, et le premier juge sera également partiellement réformé à ce titre.

Elle succombe cependant pour l’essentiel de ses prétentions et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déboute la société L’Auxiliaire de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture,

Déclare irrecevables les conclusions de la société L’Auxiliaire en date du 5 mai 2015,

Dit que la déclaration d’assurance formée par les époux Z auprès de la société L’Auxiliaire, est opposable à cette dernière,

Déboute en conséquence la société L’Auxiliaire de sa demande de mise hors de cause,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Dax du 23 octobre 2013, sauf en ce qu’il a condamné la société L’Auxiliaire à garantir et relever indemne la société Atradius de :

> la condamnation principale à concurrence de la somme de 92'307 € (quatre vingt douze mille trois cent sept euros),

> la condamnation mise à sa charge au titre des dépens à concurrence de 82 %,

Et statuant à nouveau sur ses seuls chefs,

Condamne la société L’Auxiliaire à garantir et relever indemne la société Atradius de la condamnation principale à concurrence de la somme de 75'109,28 € (soixante quinze mille cent neuf euros et vingt huit centimes),

Condamne la société L’Auxiliaire à garantir et relever indemne la société Atradius à concurrence de 75 % du montant des condamnations mises à sa charge au titre des dépens,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société L’Auxiliaire à payer aux époux Z la somme de 2 000 € (deux mille euros) et rejette le surplus des demandes à ce titre,

Condamne la société L’Auxiliaire aux dépens exposés en appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par M^me Pons, Président, et par M^me Vicente, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Sandra VICENTE Françoise PONS