PC/AM

Numéro 18/3413

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 28/09/2018

Dossier : N° RG 16/01593

Nature affaire :

Demande d’exécution de travaux, ou de dommages-intérêts, formée par le maître de l’ouvrage contre le constructeur ou son garant, ou contre le fabricant d’un élément de construction

Affaire :

Société GROUPAMA

Compagnie d’assurances GROUPAMA D’OC

C/

CAMPING DE LA RIVE

Société LES JARDINS D’EDEN

SAS COMAPLAST SOCIETE NOUVELLE

AXA FRANCE IARD, SA

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS

Z Y ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL GEOCHEM

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 28 septembre 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 15 mai 2018, devant :

Madame G, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Madame ROSA SCHALL, Conseiller

assistés de Madame C-D, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTES :

Société GROUPAMA

[…]

[…]

Compagnie d’assurances GROUPAMA D’OC

[…]

[…]

agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentées et assistées de la SELARL TORTIGUE – PETIT – SORNIQUE, avocats au barreau de BAYONNE

INTIMEES :

CAMPING DE LA RIVE, société pas actions simplifiée

[…]

[…]

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cete qualité audit siège social

représentée par Maître François PIAULT, avocat au barreau de PAU

assistée de la SELARL DINETY AVOCATS, représentée par Maître Erwan DINETY, avocat au barreau de BORDEAUX

Société LES JARDINS D’EDEN

[…]

[…]

représentée par Maître Camille LACAZE, avocat au barreau de PAU

assistée de Maître Mathieu BONNET-LAMBERT, avocat au barreau de BORDEAUX

Société COMAPLAST SOCIETE NOUVELLE, société par actions simplifiée

[…]

Le Forum

[…]

représentée par la SCP DUALE – LIGNEY – MADAR – DANGUY, avocat au barreau de PAU

assistée de Maître Hervé COMMET, avocat au barreau de BAYONNE

AXA FRANCE IARD, SA à Conseil d’Administration

[…]

[…]

représentée par la SCP DUALE – LIGNEY – MADAR – DANGUY, avocats au barreau de PAU

assistée de Maître Jean-Bernard PENEAU, avocat associé de la SCP PENEAU-DESCOUBES – PENEAU, avocat au barreau de MONT DE MARSAN

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP)

[…]

[…]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Maître Jean-Yves RODON de la SCP RODON, avocat au barreau de PAU

assistée de Maître Pierre MARBOT, membre de la SELARL d’avocats LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame Z Y ès qualités de mandataire liquidateur de la Société GEOCHEM

[…]

[…]

assignée

sur appel de la décision

en date du 04 MARS 2016

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONT DE MARSAN

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* *

*

Courant 2011, la SAS Camping de la Rive a confié à la SARL Les Jardins d’Eden (assurée auprès de la SA Axa France) la mise en place, aux abords de la piscine de son établissement de Biscarosse, d’un revêtement en résine/granulats fabriqué par la société Géochem (assurée auprès de la SMABTP) et dont elle avait fait l’acquisition auprès de la SAS Comaplast SN, assurée auprès de la SA Groupama.

A la suite de l’apparition de divers désordres, et après une vaine tentative de réfection, la SAS Camping de la Rive a obtenu, par ordonnance de référé du 26 octobre 2012, l’institution d’une expertise judiciaire à l’issue de laquelle M. X a établi le 22 juin 2013 un rapport définitif dont les conclusions sont, en substance, les suivantes :

— les matières premières (résine fabriquée par Géochem et granulat de marbre concassé acquis auprès de la carrière OMG) ont été fournies par Comaplast et mises en place par Les Jardins d’Eden qui a appliqué les techniques habituelles en matière de résine bi-composant et n’a pas passé une couche de badigeon après le lissage des gravillons résinés,

— deux couches de revêtement ont été mises en oeuvre dont aucune ne présente d’adhérence en surface, la décohésion étant totale, avec désagrégation du revêtement par endroits,

— les désordres sont dûs à un sous-dosage en résine et à un manque de malaxage,

— les documents techniques prévoient un dosage en résine de 0,96kg alors que le devis établi par Géochem fait état d’un dosage de 0,66 kg,

— Comaplast a reproduit les quantités calculées par le fabricant sans les vérifier, notamment pour les opérations de réfection pour lesquelles elle s’est approvisionnée en granulats auprès d’un autre fournisseur,

— le défaut de malaxage engendre un manque d’homogénéité et aggrave l’insuffisance de cohésion globale,

— le coût de réfection s’élève à 107 245 € HT, dont 85 % à la charge de Géochem, 5 % de Comaplast et 10 % des Jardins d’Eden.

Par jugement du 4 mars 2016, le tribunal de commerce de Mont de Marsan a :

— pris acte de l’intervention de M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Géochem et dit que les sommes mises à la charge de celle-ci seront portées au passif de la liquidation à titre chirographaire,

— dit que les désordres affectant le revêtement installé aux abords de la piscine de la SAS Camping de la Rive résultent des fautes commises par la société Géochem à hauteur de 85 %, par Compaplast à hauteur de 10 % et par Les Jardins d’Eden à hauteur de 5 %,

— débouté la SMABTP de son exception d’incompétence et, avec Groupama d’Oc et Axa France IARD, des exclusions de garanties alléguées,

— dit que les assureurs respectifs des trois sociétés intervenantes doivent garantir leurs assurés respectifs, à hauteur des condamnations prononcées à leur encontre,

— fixé le préjudice de la société Camping de la Rive aux sommes de 107 245 € HT au titre des travaux de réfection et de 4 000 € au titre du préjudice économique,

— débouté la société Camping de la Rive de sa demande au titre du préjudice commercial,

— condamné M^e Y, ès qualités, à payer à la SAS Camping de la Rive la somme de 91 158,25 € HT. au titre des travaux et celle de 3 400 € au titre du préjudice économique,

— condamné la SAS Comaplast à payer à la SAS Camping de la Rive les sommes de 10 724,50 € HT et de 400 €,

— condamné la SARL Les Jardins d’Eden à payer à la SAS Camping de la Rive les sommes de 5 362,25 € HT et 200 €,

— condamné toutes les parties défenderesses, in solidum, à payer à la SAS Camping de la Rive la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La SA Groupama et la compagnie Groupama d’Oc ont interjeté appel de cette décision, selon déclaration transmise au greffe de la cour le 2 mai 2016.

A l’audience, avant déroulement des débats, à la demande des parties la clôture a été prononcée au jour des plaidoiries, par mention au dossier.

Dans ses dernières conclusions déposées le 29 juillet 2016, la SA Groupama et la compagnie Groupama d’Oc demandent à la cour :

— à titre principal, de réformer le jugement en ce qu’il a retenu sa garantie et de débouter toutes parties de leurs demandes à son encontre, le contenu des garanties du contrat responsabilité civile professionnelle ne permettant pas d’indemniser les dommages aux biens fournis, les garanties facultatives 'frais de pose et dépose’ et 'dommages immatériels non consécutifs’ n’ayant pas été souscrites,

— subsidiairement, de réformer le jugement en ce qu’il retenu une imputabilité à l’encontre de la société Comaplast,

— très subsidiairement, si une condamnation était prononcée contre Comaplast sur un fondement contractuel, de dire y avoir lieu à application de la franchise contractuelle,

— en toute hypothèse :

> de confirmer le jugement entrepris e ce qu’il a mis hors de cause la société Groupama SA, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 343113135 et dont le siège social est […], comme n’étant pas l’assureur de la société Comaplast SN,

> de condamner la société Camping de la Rive à lui payer la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, avec bénéfice de distraction au profit de la SELARL Tortigue – Petit – Sornique.

Elle soutient en substance qu’il est reproché à Comaplast d’avoir vendu un matériau défectueux, ce qui relève de la garantie 'risque après livraison', seule souscrite par cette société, laquelle est assortie d’exclusions relatives aux dommages affectant le produit et aux frais pour le remplacer, alors que les garanties facultatives 'frais de pose/repose’ et 'dommages immatériels non consécutifs’ n’ont pas été souscrites,

- que la garantie couvre les dommages corporels, matériels, immatériels consécutifs causés par le vice ou défaut du produit résultant d’une erreur de l’assuré, à l’exclusion des dommages subis par le produit et des frais

de remplacement, le vice intrinsèque du produit nécessitant son remplacement n’étant pas couvert,

— qu’aucun manquement à son devoir de conseil et d’information concernant l’étendue des garanties souscrites n’est caractérisé compte tenu de la clarté et de la précision des documents contractuels,

— subsidiairement, que la responsabilité de la société Comaplast ne peut être engagée que dans le cadre de la vente de son activité de vente et non en raison d’une mise en oeuvre défaillante des produits litigieux par des tiers.

Dans ses dernières conclusions déposées le 23 avril 2018, la SAS Camping de la Rive, formant appel incident, demande à la cour, au visa des articles 1147, 1382 et 1792 du code civil :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que la responsabilité des sociétés Les Jardins d’Eden, Comaplast SN et Géochem était engagée et que la garantie de leurs assureurs était due et en ce qu’il a évalué son préjudice matériel à la somme de 107 245 €,

— infirmant la décision déférée pour le surplus, de condamner in solidum M^e Y, ès qualités de mandataire judiciaire de la société Géochem, les sociétés Comaplast SN et Les Jardins d’Eden ainsi que leurs assureurs respectifs à lui payer les sommes de 10 334,87 € en réparation de son préjudice économique, de 50 000 € en réparation de son préjudice commercial et de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, avec bénéfice de distraction au profit de M^e Piault,

— de dire que sa créance contre la société Géochem sera inscrite à titre chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de cette société pour un montant de 170 579,87 € à parfaire des dépens,

— de dire qu’en cause d’exécution forcée de la décision, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire au titre de l’article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001 seront mises à la charge des sociétés défenderesses et de leurs assureurs respectifs.

Elle soutient pour l’essentiel :

— à l’égard de la société Géochem et de son assureur, la SMABTP :

> qu’elle dispose d’une action contractuelle directe contre la société Géochem en sa qualité de fabricant de la résine mono-composant, fondée sur le manquement de cette société à son devoir de conseil et d’information résultant de l’article 1602 du code civil qui a établi un devis préconisant un dosage en résine insuffisant compte tenu de la destination des lieux et dont un représentant était présent lors du mélange et de la pose du revêtement, et, subsidiairement, que le manquement de la société Géochem à son obligation d’information et de conseil envers son distributeur, Comaplast, lui a causé un préjudice dont elle est fondée à solliciter réparation en application de l’article 1382 du code civil,

> que la garantie de la SMABTP est due au titre de l’article 3 des conditions particulières du contrat d’assurance visant la fabrication de revêtements de sols à base de résine, étant considéré que la responsabilité de la société Géochem est recherchée sur un fondement contractuel et non sur le fondement des vices cachés et/ou des articles 1792 et suivants du code civil,

— à l’égard de la société Comaplast et de son assureur, Groupama :

> qu’en sa qualité de vendeur professionnel de matériaux de construction, Comaplast était tenue d’une obligation d’information sur les caractéristiques et conditions d’utilisation de la résine litigieuse dont elle ne rapporte pas la preuve du respect,

> que la garantie de Groupama est due au titre des garanties de base du contrat d’assurance prévoyant la garantie des conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à l’assuré en raison des

dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs causés aux tiers au cours des activités professionnelles indiquées aux conditions particulières et résultant de son fait ou du fait des personnes dont il est reconnu responsable, étant considéré que l’activité pour laquelle Comaplast est assurée consiste dans le négoce de matériel d’irrigation et de matériaux de construction,

> que la garantie applicable n’est pas, comme soutenu par Groupama, celle prévue au titre du risque après livraison et/ou après achèvement des travaux mais celle prévue au titre des garanties de base,

— à l’égard de la société Les Jardins d’Eden et de son assureur, Axa France IARD :

> que la société Les Jardins d’Eden qui a mis en oeuvre le revêtement litigieux a manqué à l’obligation de résultat pesant sur elle en application de l’article 1147 du code civil, les dispositions de l’article 1792 et suivants du code civil étant inapplicables dans la mesure où les travaux dont s’agit ne font pas appel aux techniques du bâtiment et où le revêtement ne constitue pas un 'ouvrage',

> qu’en toute hypothèse, à supposer applicables les dispositions de l’article 1792 du code civil, la responsabilité de la société Les Jardins d’Eden est également engagée sur ce fondement, l’expertise judiciaire ayant établi que les causes des désordres proviennent d’un sus-dosage en résine et d’un défaut de malaxage ayant causé un manque d’homogénéité et ayant aggravé l’insuffisance de cohésion globale,

> que la SA Axa France IARD conteste sa garantie en invoquant une exclusion de garantie fondée sur des conditions particulières et une nomenclature annexées non signées qui ne peuvent lui être valablement opposées,

— que les divers préjudices dont elle sollicite indemnisation ont été parfaitement caractérisés dans le cadre des opérations d’expertise judiciaire.

Dans ses dernières conclusions déposées le 20 avril 2018, la société Les Jardins d’Eden, formant appel incident, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la garantie de Groupama d’Oc au bénéfice de la société Comaplast et, le réformant pour le surplus la concernant :

— à titre principal, de prononcer sa mise hors de cause et de débouter toutes parties de leurs demandes à son encontre dès lors :

> que les travaux par elle réalisés constituent un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, réceptionné sans réserve,

> que son éventuelle responsabilité au titre de désordres apparus postérieurement à la réception et de nature décennale ne peut être examinée qu’au regard des dispositions de l’article 1792 du code civil,

> que la société Camping de la Rive ne démontre pas son implication dans les désordres et qu’elle n’a pas engagé sa responsabilité à son égard,

— subsidiairement, constatant que les désordres dénoncés ont pour principale origine le sous-dosage de la résine suivant les prescriptions du fabricant (Géochem) sans que son distributeur (Comaplast) ne se soit préoccupé de le vérifier, de fixer sa créance au passif de la société Géochem à la somme de 170 579,87 € en ce non compris les dépens, dont les frais exposés au titre de l’expertise judiciaire et de condamner in solidum la société Comaplast SN, la SMABTP, Groupama d’Oc à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre,

— très subsidiairement, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la garantie de la SA Axa France IARD en qualité d’assureur de la société Les Jardins d’Eden, de le réformer en ce qu’il a accordé à la société Camping de la Rive la somme de 4 000 € au titre de son prétendu préjudice commercial et de la confirmer en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes au titre de son prétendu préjudice économique,

— en toute hypothèse, de condamner la société Camping de la Rive ou toute autre partie perdante à lui payer la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 4 avril 2018, la SA Axa France IARD, formant appel incident, demande à la cour :

— à titre principal : de débouter la société Camping de la Rive de ses demandes à son encontre et de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

— subsidiairement : de dire que dans les rapports entre les intervenants et leurs assureurs, elle ne sera tenue qu’à concurrence de 10 % des indemnités allouées à la société Camping de la Rive, de limiter à 1 334,87 € HT l’indemnisation du préjudice économique, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Camping de la Rive de sa demande au titre du préjudice commercial, de dire qu’au titre du préjudice économique,

elle est en droit d’appliquer son plafond de garantie et sa franchise, de statuer ce que de droit sur les dépens et de dire qu’elle ne sera de ce chef tenue que dans la limite de 10 %.

Elle soutient pour l’essentiel qu’elle n’est pas assureur responsabilité contractuelle de la société Les Jardins d’Eden et que les travaux réalisés n’entrent pas dans les activités garanties par la police d’assurance décennale souscrite dès lors qu’ils relèvent, non de la catégorie 'VRD', mais de celle afférente aux revêtements de sols en matériaux durs, chapes et sols coulés (les abords d’une piscine ne pouvant être considérés comme une voie piétonne) et qu’ils ne relèvent pas d’une technique courante au sens de l’article 2.10 des conditions générales du contrat.

Dans ses dernières conclusions déposées le 15 novembre 2016, la SAS Comaplast SN, formant appel incident, demande à la cour :

— à titre principal, de prononcer sa mise hors de cause et de condamner la société Camping de la Rive ou tout autre succombant à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement : de dire que sa responsabilité sera limitée à 5 % du montant des indemnités allouées à la société Camping de la Rive, de débouter celle-ci de ses demandes au titre du préjudice commercial et du préjudice d’image, non justifiés, de condamner Groupama d’Oc à la garantir des condamnations prononcées à son encontre,

— très subsidiairement, à défaut de garantie par Groupama d’Oc, de condamner, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, la compagnie Groupama, pour défaut de conseil, à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre, l’assureur ayant manqué à son devoir d’information et de conseil en présentant une police qui ne couvrait pas les risques auxquels elle était exposée,

— de condamner Groupama d’Oc ou tout succombant à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec bénéfice de distraction au profit de la SCP Dualé – Ligney – Madar – Danguy.

Elle soutient pour l’essentiel :

— qu’aucune faute en lien de causalité avec les désordres ne peut lui être imputée dès lors que l’expertise judiciaire a établi que ceux-ci proviennent d’un défaut de dosage en résine (imputable à Géochem) et d’un défaut de malaxage de la résine et des granulats (imputable à la société Les Jardins d’Eden) alors qu’elle a rempli ses obligations en commandant et livrant les quantités de produit fixées par Géochem, qu’il ne lui

appartenait pas de vérifier les dosages calculés par le fabricant et qu’elle n’était pas tenue d’une obligation de conseil en l’absence de toute stipulation particulière par laquelle elle se serait engagée à apporter son assistance technique, alors même qu’elle ne dispose d’aucune compétence technique en la matière,

— que les produits par elle vendus étaient exempts de tout vice intrinsèque et qu’elle n’a pas manqué à son obligation de conseil ou de renseignement relativement aux précautions à prendre,

— que la clause d’exclusion invoquée par Groupama d’Oc relativement aux frais devant être exposés pour réparer, remplacer, refaire les travaux ou prestations effectués ne trouve application que dans l’hypothèse où l’assuré a lui-même procédé à l’installation initiale, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, son intervention s’étant limitée à la vente des matériaux litigieux,

— que la garantie de base des risques après livraison couvre bien les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 11 mai 2018, la SMABTP (assureur de la société Géochem), formant appel incident, demande à la cour de débouter la société Camping de la Rive de ses demandes à son encontre et de la condamner à lui payer la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, en soutenant en substance :

— que la société Géochem n’a pas souscrit la garantie responsabilité professionnelle 'Fabricants/Négociants’ ainsi qu’il résulte des conditions particulières du contrat d’assurance,

— que Géochem n’a souscrit , dans le cadre de sa responsabilité professionnelle, qu’une garantie limitée aux frais de dépose et repose des produits, article 12 des conditions générales alors que la demande de la société Camping de la Rive est fondée sur l’article 4-1 dont les exclusions relatives au coût de la valeur de remplacement des produits ou composants livrés et aux conséquences pécuniaires de dommages matériels à la construction neuve ou existante résultat d’un vice caché ou d’un défaut du produit ou d’un composant ou d’une faute de l’assuré sont applicables,

— que la qualité du produit lui-même n’est pas en cause mais seulement son dosage.

M^e Y, liquidateur judiciaire de la société Géochem, à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée à personne par acte du 25 juillet 2016, n’a pas constitué avocat.

MOTIFS

I – Sur l’action principale de la SAS Camping de la Rive :

1 – Sur la détermination des responsabilités et des garanties éventuellement mobilisables :

1-1 : Sur la mise en cause de la SARL Géochem et de son assureur, la SMABTP :

Force est de constater que la SAS Camping de la Rive ne justifie pas avoir procédé à la déclaration de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Géochem dans les conditions fixées par l’article L622-24 du code de commerce ni obtenu une décision la relevant de la forclusion encourue en application de l’article L622-26 dudit code.

Il en résulte, par application de ce dernier texte, que la créance invoquée par la SAS Camping de la Rive est inopposable à la procédure collective et qu’à défaut de justification de la clôture des opérations de liquidation judiciaire de la SARL Géochem, la SAS Camping de la Rive ne peut prétendre à voir fixer sa créance au passif de la liquidation ni, a fortiori, à obtenir condamnation de son liquidateur, ès qualités, au paiement de sommes quelconques.

Il convient dès lors de déclarer irrecevables les demandes formées contre M^e Y, ès qualités.

Il y a lieu cependant de considérer que la SAS Camping de la Rive, en sa qualité de tiers lésé, dispose, par application de l’article L124-3 du code des assurances, d’une action directe à l’encontre de Groupama d’Oc, assureur responsabilité civile de la SARL Géochem, dont la mobilisation de la garantie suppose la preuve de l’engagement de la responsabilité même de son assurée.

En l’espèce, cette responsabilité est recherchée par la SARL Camping de la Rive, sur le fondement des règles de la responsabilité civile de droit commun dont elle invoque le bénéfice par l’exercice de l’action directe dont elle soutient, sans être contestée de ce chef, disposer en sa qualité de sous-acquéreur de la résine litigieuse, fabriquée par Géochem et vendue par celle-ci à la société Comaplast qui l’a lui a revendue (cf. devis et factures correspondants, pièces 3, 4, 5 et 7 de la société Camping de la Rive).

Le manquement de la SARL Géochem à son devoir d’information et de conseil invoqué par la société Camping de la Rive est établi au regard des conclusions expertales qui ne font l’objet d’aucune contestation technique et selon lesquelles le défaut d’adhérence du revêtement litigieux est principalement imputable au sous-dosage en résine préconisé par la société Géochem dans le devis par elle établi et adressé à la société Comaplast, lequel mentionne un dosage de 0,66 kg/cm/m² alors que la fiche technique du produit fait état d’un dosage de 0,96 kg/cm/m², étant en outre considéré :

— que les indications portées sur le devis Géochem (support : revêtement drainant granulat/résine, trafic : piétons, type de granulat : MC37 jaune 2,5/5 concassé propre et sec) établissent que cette société était clairement informée de la destination de la résine à elle commandée,

— que l’expertise judiciaire a établi que le dosage en résine a été réalisé en stricte conformité avec les indications portées sur le devis Géochem.

Dès lors que la responsabilité de la SARL Géochem est recherchée – et retenue – sur le fondement d’un manquement à son devoir de conseil et d’information (pour une erreur dans la prescription de dosage en résine par elle délivrée lors de l’émission de son devis) et non sur le fondement des articles 1641 et suivants et/ou 1792-4 du code civil, la seule garantie d’assurance mobilisable est la garantie contractuelle dite 'de base’ (article 4-1 des conditions particulières), dont la SAS Camping de la Rive sollicite expressément le bénéfice.

Cette garantie a pour objet (article 1-1-1 des conditions générales) de garantir le paiement des conséquences pécuniaires en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers dans l’exercice de l’activité professionnelle déclarée et mentionnée dans les conditions particulières, lorsque la responsabilité de l’assuré est engagée sur quelque fondement juridique que ce soit.

Cependant, les conditions générales contiennent en leur article 1-2 deux clauses d’exclusion de garantie, dont la validité même n’est pas contestée par la SAS Camping de la Rive, aux termes desquelles, il est stipulé que ne sont pas garantis :

—  1-2-1 : le coût de la valeur de remplacement des produits ou composants livrés consécutivement à un sinistre relevant des garanties du chapitre I,

—  1-2-2 : les conséquences pécuniaires de dommages matériels à la construction neuve ou existante résultant d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil ou d’un défaut au sens de l’article 1386-2 du code civil du produit ou d’un composant ou d’une faute de la part de l’assuré ou des personnes dont il répond.

La 'valeur de remplacement des produits ou composants livrés’ qui ne fait l’objet d’aucune définition contractuelle doit s’entendre du seul coût de fourniture d’un produit équivalent au produit litigieux, en qualité et quantité, en sorte que la garantie de l’assureur est due au titre des frais annexes tels que détaillés dans l’évaluation expertale (page 19 du rapport X) à concurrence de 66 665 € HT (démolition du revêtement existant, ragréage, primaire, badigeon, mise en oeuvre des nouveaux produits, divers, nettoyage) et des

dommages immatériels, sous réserve de l’application de la franchise contractuelle de 10 % des dommages avec un minimum égal à 10 franchises statutaires et un maximum égal à 30 franchises statutaires.

1-2 : Sur la mise en cause de la SARL Les Jardins d’Eden et de son assureur, la SA Axa France IARD :

Les travaux litigieux ont consisté dans la mise en place d’un revêtement résiné avec granulats, sur une surface d’environ 1 300 m², aux abords de l’aire aquatique du camping, permettant notamment de relier entre eux les divers équipements la composant et mis à la disposition des clients (cf. description des travaux par l’expert judiciaire et énonciations et photographies du procès-verbal de constat du 12 juillet 2012, pièce 13 de la SAS Camping de la Rive).

En ce qu’ils permettent la circulation piétonne entre les différents équipements et en ce qu’ils ont été réalisés sur deux types de support (zone en béton armé et zone en grave non traitée) avec lesquels ils forment un tout indissociable, les travaux dont s’agit doivent être qualifiés d’ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, la notion d’ouvrage n’étant pas limitée à la construction d’un 'bâtiment'.

Il en résulte que la responsabilité de la SARL Les Jardins d’Eden doit être appréciée sur le fondement de l’article 1792 du code civil qui édicte à l’égard des constructeurs une présomption de responsabilité ne cédant que devant la preuve de l’existence d’une cause étrangère, étant observé que l’existence d’une réception tacite et sans réserve est établie au regard de la prise de possession de l’ouvrage et du paiement intégral des travaux.

En l’espèce, l’expertise judiciaire a établi que les désordres affectant le revêtement litigieux sont imputables à un sous-dosage en résine, aggravé par un défaut de malaxage qui a engendré un manque d’homogénéité et aggravé l’insuffisance de cohésion globale, caractérisant ainsi l’imputabilité du désordre à la société Les Jardins d’Eden qui sera tenue, à l’égard de la société Le Camping de la Rive, d’en réparer l’intégralité des conséquences dommageables, sur le fondement de l’article 1792 du code civil, les désordres affectant l’ouvrage compromettant à la fois sa solidité (délitement du revêtement) et sa destination (trafic piétonnier).

La SA Axa France, assureur décennal de la société Les Jardins d’Eden, conteste devoir sa garantie aux motifs :

— que les travaux réalisés ne relèvent d’aucune activité garantie par le contrat qui ne vise, au titre de la préparation et de l’aménagement du site dans le domaine du bâtiment, que les activités de démolition, terrassement, amélioration des sols, voirie, réseaux divers, chaussée, trottoir, pavage, arrosage, espace vert et, au titre des activités 'travaux’ réalisés dans un domaine autre que le BTP, les petits travaux de maçonnerie,

— que les travaux litigieux constituent des ouvrages utilisant des technologies expérimentales et matériaux nouveaux n’entrant pas dans la définition de technique courante à la date de passation du marché et relèvent à ce titre de la clause d’exclusion de garantie stipulée à l’article 2-10-6 des conditions générales du contrat BT Plus applicable.

Il y lieu ici de considérer :

— s’agissant du premier moyen soulevé par Axa, que les travaux litigieux avaient entre autre pour objet de créer un cheminement piétonnier reliant les divers équipements de l’aire de loisirs aquatique du camping en sorte qu’ils constituent des travaux de voirie relevant des activités mentionnées au paragraphe 4 de la nomenclature 'type’ BT Plus invoquée par la SA Axa France IARD (réalisation de canalisations, d’assainissement autonome, de réseaux enterrés et de voiries piétonnes et carrossables),

— s’agissant de la clause d’exclusion invoquée du chef du caractère non courant des travaux stipulée dans les conditions générales, que, demeurant la contestation formelle par la SARL Les Jardins d’Eden, la SA Axa France ne rapporte pas la preuve de l’opposabilité de cette clause d’exclusion de garantie, aucun des documents produits (conditions générales, conditions particulières) ne portant la signature de l’assuré établissant que la clause d’exclusion litigieuse a été portée à sa connaissance,

— que dans ces conditions, s’agissant de travaux relevant de l’assurance décennale obligatoire et non de ceux – non soumis à celle-ci – visés à l’article 2-10 des conditions générales, l’assureur sera tenu de garantir la SARL Les Jardins d’Eden sans pouvoir opposer à la SAS Camping de la Rive les franchises et plafonds de garantie stipulées dans les conditions particulières.

1-3 : Sur la mise en cause de la SAS Comaplast et de son assureur, Groupama :

La responsabilité – contractuelle – de la SAS Comaplast pour manquement à son devoir de conseil et d’information est recherchée par la SAS Camping de la Rive, laquelle soutient qu’en sa qualité de professionnel de la vente des matériaux litigieux, elle avait l’obligation de l’informer des contraintes techniques du revêtement vendu et de son aptitude à être installé.

Cependant, il résulte de ce qui précède que les désordres sont imputables non à un défaut de conformité ou une impropriété à destination des matériaux utilisés pour la confection du complexe litigieux mais à une prescription erronée du dosage en résine, prescription établie par le fabricant lui-même dans son devis, ainsi qu’à un défaut de malaxage, imputable à la SARL Les Jardins d’Eden.

Or, aucun élément du dossier n’établit que la SAS Comaplast, négociant en gros de bois et matériaux de construction, qui n’a, dans l’opération litigieuse, assumé aucun rôle de maîtrise d’oeuvre, disposait d’une compétence technique particulière lui permettant de déceler l’erreur commise par la société Géochem dans sa prescription relative au dosage en résine et était tenue de vérifier leur adéquation technique, tant lors de la pose initiale

qu’à l’occasion des – vains – travaux de réfection ('deuxième couche de gravillons résinés', selon la terminologie retenue par l’expert en page 14 de son rapport) entrepris après la saison estivale 2011.

Il convient dès lors, réformant le jugement entrepris, de débouter la SAS Camping de la Rive des demandes par elle formées tant contre la SAS Comaplast que contre Groupama d’Oc.

2 – Sur l’évaluation du préjudice de la SAS Camping de la Rive :

2-1 : coût de réfection des désordres :

L’évaluation expertale du coût de réfection des désordres, précise et détaillée, (page 19 du rapport de M. X) ne fait l’objet d’aucune contestation technique sérieuse et ce poste de préjudice sera compensé par l’octroi d’une indemnité de 107 245 € HT.

2-2 : préjudice économique :

La SAS Camping de la Rive sollicite de ce chef l’octroi d’une indemnité de 10 334,87 € HT dont :

—  9 000 € au titre du coût d’affectation d’un agent d’entretien à la remise en état quotidienne de la zone litigieuse en raison du délitement continu du revêtement et du caractère dangereux des cailloux pointus se désolidarisant du complexe résiné, à concurrence de deux heures par jour pendant les saisons estivales de 2011-2012, sur la base d’un salaire horaire de 15 €,

-1 334,87 € HT au titre du coût de mise en place de gazon synthétique à certains endroits.

La seule production d’un bulletin de salaire d’un agent d’entretien polyvalent est insuffisante à caractériser l’existence même et l’étendue du chef de préjudice dont se prévaut la SAS Camping de la Rive, à défaut de production d’un quelconque autre élément (attestation de l’employé concerné, planning/emploi du temps des salariés, note ou ordre de service…) établissant les conditions de l’éventuelle affectation d’un salarié à des tâches excédant l’entretien courant et journalier d’une surface de ce type et de cet usage.

Il convient dès lors, réformant le jugement entrepris en ce qu’il a alloué de ce chef à la société Camping de la Rive une indemnité forfaitaire de 4 000 €, de débouter celle-ci de ce chef de demande.

Le jugement déféré sera par contre confirmé en ce qu’il a octroyé à la société Camping de la Rive une indemnité de 1 334,87 € HT au titre du coût de mise en place de pelouse synthétique aux endroits les plus endommagés, dûment justifié par la production de la facture acquittée correspondante (pièce n° 16).

2-3 : préjudice commercial :

Se fondant sur de commentaires critiques de clients sur divers sites internet et le constat par huissier de justice des désagréments subis par la clientèle du fait des dégradations du revêtement litigieux, la société Camping de la Rive sollicite l’octroi d’une indemnité de 50 000 € en réparation du préjudice commercial subi, en termes d’atteinte à sa réputation et son image.

L’ensemble des défendeurs conclut à la confirmation du jugement entrepris qui a rejeté ce chef de demande au motif que la société Camping de la Rive ne justifiait de la somme réclamée par aucun document, comptable ou autre, montrant la défection de clients sur

les deux années en cause et une baisse de son chiffre d’affaires liée à ce désordre, en relevant que si les commentaires de clients versés aux débats font état que le revêtement de sol autour de la piscine est effectivement gênant pour les pieds, cela n’a pas empêché leur entière satisfaction de l’établissement dans son ensemble.

Force est de constater qu’en cause d’appel, la société Camping de la Rive ne produit aucun élément probant complémentaire de nature à infirmer l’analyse exacte par les premiers juges des pièces soumises à leur examen, insuffisantes à caractériser l’existence effective d’un préjudice d’image ou commercial quantifiable.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la SAS Camping de la Rive de ce chef de demande indemnitaire.

2-4 : récapitulatif :

En définitive, le préjudice indemnisable de la SAS Camping de la Rive imputable aux désordres affectant le revêtement de sol litigieux s’établit à la somme de 108 579,87 € HT dont 107 245 € au titre des travaux de reprise et 1 334,87 € au titre du préjudice économique.

3 – Sur l’indemnisation :

Les désordres étant indivisément imputables à l’intervention des sociétés Géochem et Les Jardins d’Eden, la SAS Camping de la Rive est en droit de solliciter leur condamnation in solidum, avec leurs assureurs respectifs, dans la limite des franchises, plafonds et exclusions de garantie opposables.

Il convient dès lors de condamner la SARL Les Jardins d’Eden, sous la garantie de son assureur, la SA Axa France IARD, à payer à la SAS Camping de la Rive, la somme de 108 579,87 € dont 67 999,87 € (soit 66 665 € au titre des frais de réfection, hors valeur de remplacement des produits et 1 334,87 € au titre des préjudices immatériels consécutifs) in solidum avec la SMABTP, assureur de la société Géochem, sous réserve, s’agissant de cette dernière, de l’application des franchises contractuelles opposables.

II – Sur les recours entre co-obligés :

Compte tenu de la gravité relative des fautes commises par chacune d’elles et de l’importance causale majeure de l’erreur de dosage imputable à la société Géochem, il convient de dire que, dans les rapports entre co-obligés, la charge définitive de l’indemnisation sera supportée à concurrence de 90 % par la société Géochem et de 10 % par la société Les Jardins d’Eden.

La société Les Jardins d’Eden justifiant d’une déclaration régulière de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Géochem (pièces n° 3 et 4), il convient :

— d’une part, de fixer la créance de la société Les Jardins d’Eden au passif de la liquidation judiciaire de la société Géochem à la somme de 97 721,88 € (soit 90 % de 108 579,87 €),

— d’autre part, compte tenu des limites et exclusions de garantie invoquées par la SMABTP et déclarées ci-dessus opposables tant à son assurée qu’aux tiers, de condamner cette dernière à garantir la société Les Jardins d’Eden et la SA Axa France IARD à concurrence de la somme de 61 199,88 € (90 % des sommes de 66 665 € et 1 334,87 €).

Par ailleurs, la constatation de l’absence de faute imputable à la SAS Comaplast est exclusive de toute condamnation de cette société et/ou de son assureur, Groupama, dans le cadre des recours en garantie par les sociétés Les Jardins d’Eden, Axa France IARD et SMABTP.

III – Sur les demandes accessoires :

L’équité commande, réformant le jugement entrepris, de condamner la SARL Les Jardins d’Eden, la SA Axa France IARD et la SMABTP, in solidum, et, dans leurs rapports entre elles, à concurrence d’un tiers chacune, à payer à la SAS Camping de la Rive, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme globale de 4 500 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés tant en première instance qu’en cause d’appel et de rejeter toutes autres demandes de ce chef.

La SARL Les Jardins d’Eden, la SA Axa France IARD et la SMABTP seront condamnées, in solidum et, dans leurs rapports entre elles, à concurrence d’un tiers chacune, aux entiers dépens d’appel et de première instance, en ce compris les frais de référé et d’expertise judiciaire, avec bénéfice de distraction au profit de la SELARL Tortigue – Petit – Sornique et de la SCP Dualé – Ligney – Madar – Danguy.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort :

Vu le jugement du tribunal de commerce de Mont de Marsan en date du 4 mars 2016,

Réformant le jugement entrepris et statuant à nouveau :

— Déclare irrecevables les demandes formées par la SAS Camping de la Rive contre M^e Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Géochem,

— Prononce la mise hors de cause de la SAS Comaplast SN et de Groupama d’Oc, son assureur,

— Condamne la SARL Les Jardins d’Eden, sous la garantie de son assureur, la SA Axa France IARD, à payer à la SAS Camping de la Rive, la somme de 108 579,87 € HT dont 67 999,87 € (soit 66 665 € au titre des frais de réfection, hors valeur de remplacement des produits et 1 334,87 € au titre des préjudices immatériels consécutifs) in solidum avec la SMABTP, assureur de la société Géochem, sous réserve, s’agissant de cette dernière, de l’application de la franchise contractuelle opposable,

— Déboute la SAS Camping de la Rive du surplus de ses demandes indemnitaires,

— Fixe la créance de la société Les Jardins d’Eden au passif de la liquidation judiciaire de la société Géochem à la somme de 97 721,88 €,

— Condamne la SMABTP, ès qualités d’assureur de la société Géochem, à garantir la société Les Jardins d’Eden et la SA Axa France IARD à concurrence de la somme de 61 199,88 €,

— Condamne la SARL Les Jardins d’Eden, la SA Axa France IARD et la SMABTP, in solidum, et, dans leurs rapports entre elles, à concurrence d’un tiers chacune, à payer à la SAS Camping de la Rive, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme globale de 4 500 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

— Rejette toutes autres demandes de ce chef,

— Condamne la SARL Les Jardins d’Eden, la SA Axa France IARD et la SMABTP, in solidum et, dans leurs rapports entre elles, à concurrence d’un tiers chacune, aux entiers dépens d’appel et de première instance, en ce compris les frais de référé et d’expertise judiciaire, avec bénéfice de distraction au profit de la SELARL Tortigue – Petit – Sornique et de la SCP Dualé – Ligney – Madar – Danguy.

Le présent arrêt a été signé par M^me E-F G, Président, et par M^me B C-D, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

B C-D E-F G