Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 6

ARRÊT DU 04 OCTOBRE 2019

(n° 129 / 2019 , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 11/13195 – N° Portalis 35L7-V-B63-BNTGM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juillet 2011 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2011003981

APPELANTS

Société EM2C PROMOTION venant aux droits de la société ALTIS.

ayant son siège […]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Et

SELARL AJ PARTENAIRES, représentée par Maître L SAPIN, ès qualité d’administrateur judiciaire de la société EM2C CONSTRUCTION SUD EST.

ayant son siège social […]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Et

Maître L H, ès qualité de mandataire judiciaire de la société EM2C PROMOTION

demeurant […]

[…]

Représentés par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistés de M^e Gilles DUMONT-LATOUR de la SCP DUMONT LATOUR, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS

SA I

ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Laurence R S, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

Assistée de M^e Valérie DESFORGES de la SARL ADEMA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0540

Monsieur T U K X, dit K X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représenté par M^e Renaud BAGUENAULT DE PUCHESSE de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Assisté de M^e Christine KORSBAEK, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Juin 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre

M^me Marie-José DURAND, Conseillère

M^me Sabine LEBLANC, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Iris BERTHOMIER

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre et par M^me Samira SALMI, greffière présente lors de la mise à disposition, à laquelle a été remise la minute par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société ALTIS exerce l’activité de promotion immobilière et a pour actionnaire unique, EM2C GROUPE. Elle a changé de dénomination au 1 octobre 2007 pour devenir EM2C PROMOTION.

Monsieur X, actionnaire et gérant de la SCI DES GRESILLONS a contacté la société ALTIS pour la réalisation d’un immeuble de bureaux, sis à Gennevilliers, […].

Le projet a été finalisé et le permis de construire obtenu par ALTIS pour le compte de la SCI DES GRESILLONS. Le 7 mars 2006, la SCI DES GRESILLONS a cédé son terrain à la société I, société de droit luxembourgeois.

Le 8 mars 2006, un contrat de promotion immobilière a été signé entre la société I représentée par deux administrateurs, Monsieur Y et Monsieur Z, et la société ALTIS pour la réalisation dudit bâtiment sur la base de la notice et du permis de construire ayant fait l’objet des études et plans dans les conditions ci-dessus relatées.

La société I est une société de droit luxembourgeois constituée par Monsieur K X, dont les administrateurs et dirigeants officiels sont Messieurs A, Y et B. Le capital social de la société I est détenu par une société holding également de droit luxembourgeois, dans laquelle Monsieur X, selon ses dires, est membre du Conseil d’Administration et actionnaire principal. Cette société holding de droit luxembourgeois détient 100 % du capital social de la société I S.A.

Le prix forfaitaire du bâtiment a construire a été arrêté à la somme de 23 050 000 euros HT, soit 27 567 800euros TTC par un paiement prévu en 19 échéances avec une garantie financière d’achèvement fournie par le promoteur, la société ALTIS, et une garantie de paiement fournie par le maître d’ouvrage, la société I.

Les parties, toujours représentées par les mêmes personnes en ce qui concerne la société I, ont signé 5 avenants.

Il convient de mentionner à ce stade qu’un bail commercial de 12 ans a été signé avec ALMA CONSULTING GROUP et qu’ensuite le bâtiment a été vendu à la société KANAM de droit allemand pour un montant de 73 MC HT.

L’immeuble a été réceptionné le 28 mars 2008 avec un certain nombre de réserves.

Le 22 janvier 2009, un procès-verbal de levée de réserves a été signé entre les société I et EM2C PROMOTION constatant la levée partielle des réserves et chiffrant le coût des travaux des réserves restant à lever à la somme de 82.550 euros HT.

La société EM2C PROMOTION a sollicité les 10 avril 2018 et 28 janvier 2019 le paiement de deux factures soit 1.000.000 HT ( avenant n°5) et 300.000 euros HT ( seconde facture à échéance de prix du contrat de promotion immobilière payable à la levée des réserves).

Suite à un rapprochement entre les deux parties, la société I a réglé à la société EM2C PROMOTION la somme de 1.217.450 euros HT correspondant aux deux factures déduction faite de la somme de 82.550 euros HT correspondant au coût des réserves non levées, le juge des référés saisi d’une demande provisionnelle en paiement par EM2C ayant pris acte de cet accord par une ordonnance en date du 24 mars 2009.

Le 22 avril 2009, la SARL EM2C PROMOTION émet une nouvelle facture de 1 857 000 euros HT, soit 2 220 972 euros TTC, « au titre de travaux exécutés et non payés, ressortissant notamment de l’avenant n°4 ».

N’étant pas payée de cette dernière facture ni du montant correspondant à la levée des réserves, la SARL EM2C PROMOTION a saisi en référé le président du tribunal de commerce de Paris en

assignant la société I, Monsieur K X, la Société ALMA CONSULTING GROUP, son président à titre personnel, Monsieur C, et la société KANAM.

La société EM2C PROMOTION comme toutes les sociétés du groupe EM2C a été placée sous le régime de la sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 10 février 2010. Ce même tribunal a homologué le plan de sauvegarde de la société EM2C par jugement du 27 juillet 2011.

Par une ordonnance du 2 mars 2010, le président du tribunal a nommé Monsieur D comme expert, avec pour mission de « donner son avis sur la justification des travaux réalisés, notamment en les rapprochant des commandes et de la facturation allégués, ce au vu de la réalité des dites commandes, de la qualité de leurs donneurs d’ordres et des stipulations contractuelles et des usages ». Une somme de 3 000euros est consignée et l’expert a commencé ses travaux.

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 octobre 2010, a mis hors de cause messieurs X et C, et dit « qu’il n’entre pas dans la mission d’ un expert de déterminer la nature juridique des rapports existant entre SARL EM2C PROMOTION et les autres parties et qui a passé commande à celle-ci des travaux, objet de la facture litigieuse, alors qu’elle-même ne fournit aucune précision à ce sujet, il n’existe pas de motif légitime justifiant la mesure d’expertise sollicitée » .

Ne se satisfaisant de ce rejet, la SARL EM2C PROMOTION a fait établir un rapport d’expertise, non contradictoire par Monsieur F, architecte DPLG et a saisi le tribunal de commerce de Paris qui par un jugement du 5 juillet 2011 a statué en ces termes :

Déboute la SARL EM2C PROMOTION de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la SARL EM2C PROMOTION à payer à la société I la somme de 5 000euros au titre de procédure abusive et 5 000euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL EM2C PROMOTION a payer à Monsieur K X la somme de 5 000euros au titre de procédure abusive et 5 000euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL EM2C PROMOTION aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de : 152,14euros TTC dont TVA 24,72 euros.

La Société EM2C PROMOTION et la SELARL AJ PARTENAIRES ainsi que Maître H, es qualités, ont interjeté appel de cette décision le 12 juillet 2011.

Par un arrêt avant dire droit en date du 18 janvier 2013, la Cour d’Appel a :

— sursis à statuer

— ordonné une expertise et commis pour y procéder Monsieur K G avec pour mission de :

*prendre connaissance du litige, entendre les parties et se faire communiquer toutes les pièces et dresser l’historique du chantier.

*examiner l’immeuble bâti situé […].

*donner son avis sur la nature des divers avenants, travaux supplémentaires, complémentaires ou modificatifs en précisant notamment si d’un point de vue technique ils peuvent être considérés comme entrant dans le forfait initial, s’ils bouleversent l’économie du contrat et si leur réalisation compromettait le respect des délais, qui auraient de ce fait été implicitement résiliés.

*rechercher si les travaux ont été réalisés, facturés et payés et par qui ;

*réunir tous éléments permettant de savoir si M. X s’est informé sur les travaux, y a joué un rôle, s’y est immiscé ou y a pris part postérieurement à la vente du terrain par la SCI GRESILLONS, et d’une façon générale rechercher si d’une façon directe ou indirecte ou par intermédiaire(s), il s’est comporté comme un dirigeant de fait de la Société I ou si au contraire il est resté totalement étranger aux travaux postérieurement à la cession.

— dit que pour l’accomplissement de sa mission, et notamment sur ce dernier point, l’expert pourra se faire remettre toutes les pièces nécessaires, même détenues par des tiers, et entendre toutes personnes, et notamment les représentants, associés et employés de toutes les personnes morales ayant été ou étant concernées à quelque titre que ce soit par l’immeuble litigieux ;

— D’une façon générale, dresser les comptes entre les parties.

— Dans le cadre de sa mission, fournir tous éléments de nature à compléter l’information de la Cour.

— (')

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 18 mai 2018.

La société EM2C PROMOTION, venant aux droits de la société ALTIS, la SELARL A.J. PARTENAIRES, par Maître L SAPIN, administrateur judiciaire, ès qualités de Commissaire à l’exécution du plan de la Société EM2C CONSTRUCTION SUD EST, et maître L H, pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société EM2C PROMOTION, désignés à ces fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de Lyon en date du 27 juillet 2011, ont conclu en ouverture de rapport le 15 mai 2019 et demandent à la Cour de :

Vu l’arrêt avant dire droit de la Cour d’ appel de céans en date du 18 janvier 2013,

Vu les pièces versées au débat,

Vu les anciens articles 1109, 1134, 1315, 1382 et 1793 du Code Civil,

Vu l’article L622-24 du Code de Commerce,

Vu le rapport de Monsieur G, Expert, en date du 18 mai 2018,

Vu la jurisprudence citée

INFIRMER en totalité le jugement rendu en date du 5 juillet 2011 par le Tribunal de Commerce de Paris

Et, statuant à nouveau :

DIRE ET JUGER que Monsieur X s’est comporté comme le mandataire apparent de la société I à l’égard de la société EM2C PROMOTION et qu’il a ainsi engagé la société I par ses décisions,

DIRE ET JUGER que les travaux objets de la facture n°09.04.08 du 22 avril 2009 ont été dûment ( commandés par la société I ou qu’elle les a expressément ratifiés postérieurement à leur exécution

DIRE ET JUGER que la société I, maître d’ouvrage, est redevable de la facture du 22 avril

2009 due à la société EM2C PROMOTION, dans les proportions fixées par l’Expert, Monsieur G, à concurrence de 1 316 065 euros (un million trois cent seize mille soixante cinq euros),

DIRE ET JUGER que Monsieur X était sur cette opération dirigeant de fait de la société I et cocontractant de fait de la société EM2C PROMOTION,

DIRE ET JUGER que Monsieur X a, par son attitude sur ce chantier, engagé sa responsabilité délictuelle à l’égard de la société EM2C PROMOTION

En conséquence,

CONDAMNER la société I S.A. et Monsieur K X, in solidum, à payer à la société EM2C PROMOTION :

—  1 316 065 euros au titre de la facture du 22 avril 2009 n° 09.04.08, outre intérêts au taux légal

—  200 000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  70 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Les entiers dépens, en ce inclus les frais d’expertise suivant ordonnance de taxe en

date du 14 juin 2018 pour un montant de 46 431.11 euros.

DEBOUTER la société I et Monsieur X de toutes leurs demandes.

Vu les conclusions de la société I SA en date du 29 mai 2019 par lesquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles 1134 ancien, 1793, 1831-1 et suivant du Code Civil,

Vu le jugement en date du 05 juillet 2011,

Vu les pièces versées aux débats,

Déclarer la Société EM2C PROMOTION mal fondée en son appel, l’en débouter.

A titre principal,

Dire et juger que la Société EM2C PROMOTION ne rapporte pas la preuve de commandes de travaux supplémentaires ou modificatifs de la part de la Société I.

Dire et juger que la Société EM2C PROMOTION ne rapporte pas la preuve d’une ratification écrite et expresse de la part de la Société I des travaux objets de la facture du 28 avril 2009.

Dire et juger la théorie de l’enrichissement sans cause inapplicable en présence d’un marché à forfait.

En conséquence,

Débouter la Société EM2C PROMOTION de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions et confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré.

A titre subsidiaire,

Dire et juger que la Société EM2C PROMOTION ne justifie pas du quantum de ses demandes.

En conséquence, la débouter également de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions et confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

En tout état de cause,

Condamner la Société EM2C PROMOTION à payer à la Société I les somme de :

—  50.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

—  50.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner la Société EM2C PROMOTION aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera poursuivi par Maître R-S, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Vu les conclusions de Monsieur T U K X, dit K X en date du 31 mai 2019 par lesquelles il demande à la cour de :

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Paris le 5 juillet 2011,

Vu l’arrêt rendu par la Cour de céans le 18 janvier 2013,

Vu les conclusions après expertise de la société EM2C Promotion, de la SELARL AJ Partenaires es qualité, et de Maître H, es qualité,

DECLARER les appelants mal fondés en leur appel.

DIRE ET JUGER que M. K X n’a jamais été le dirigeant de fait ni le mandataire apparent de la société I, ni le cocontractant de fait de la société EM2C Promotion.

CONSTATER que M. K X n’a jamais commandé une quelconque prestation à la société EM2C Promotion ni en son nom personnel, ni pour le compte de la société I.

En conséquence,

DIRE ET JUGER que M. K X n’est pas personnellement redevable de la facture n° 09.04.08 adressée le 22 avril 2009 par la société EM2C Promotion à la société I, société in bonis.

En conséquence,

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté la société EM2C Promotion, la SELARL AJ Partenaires, es qualité, et Maître H, es qualité, de l’ensemble de leurs demandes formulées à l’encontre de M. K X.

DEBOUTER la société EM2C Promotion, la SELARL AJ Partenaires, es qualité, et Maître H, es qualité, du surplus de leurs prétentions ou demandes formulées à l’encontre de M. K X.

CONDAMNER la société EM2C Promotion, la SELARL AJ Partenaires, es qualité, et Maître H, es qualité, à régler à M. K X la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

CONDAMNER in solidum la société EM2C Promotion, la SELARL AJ Partenaires, es qualité, et Maître H, es qualité, à régler à M. K X la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER in solidum la société EM2C Promotion, la SELARL AJ Partenaires, es qualité, et Maître H, es qualité, à prendre en charge les frais de l’expertise judiciaire.

Les CONDAMNER aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Renaud Baguenault de Puchesse, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la portée de l’arrêt du 18 janvier 2013 :

La société EM2C soutient que cet arrêt est définitif de sorte que sa motivation ne peut être remise en question notamment sur les deux points suivants :

— le caractère forfaitaire du marché et les travaux supplémentaires,

— la double facturation avec les deux sociétés EM2C PROMOTION et EM2C CONSTRUCTION.

La société I fait observer que l’arrêt du 18 janvier 2013 ne tranche aucune question de fond, ayant simplement ordonné une mesure d’expertise : elle rappelle que cet arrêt ne pouvait faire l’objet d’un appel indépendamment de l’arrêt à intervenir.

Aux termes des dispositions de l’article 608 du Code de Procédure Civile : « Hors les cas spécifiés par la loi, les autres jugements en dernier ressort ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond. Le pourvoi peut être formé par le demandeur dans le délai de remise au greffe du mémoire afférent au pourvoi dirigé contre le jugement sur le fond. »

Selon l’article 480 du même code, « le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

Le principal s’entende l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4 ».

L’autorité de la chose jugée s’attache au seul dispositif et n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet de l’arrêt et a été tranché dans son dispositif.

Or, en l’espèce, le 18 janvier 2013, la présente cour a rendu un arrêt qualifié « d’avant dire droit » qui a simplement ordonné une mesure d’expertise, après avoir observé en page 5 qu’elle « ne pouvait se prononcer au vu des éléments fournis » .

Il s’en évince que la cour n’a statué au fond sur aucun des points évoqués par la société EM2C et qu’elle a simplement rendu un arrêt avant dire droit insusceptible de pourvoi.

Sur la nature du contrat liant les sociétés I et EM2C PROMOTION :

La société I soutient que le contrat conclu entre les deux sociétés le 8 mars 2006 est un contrat de promotion immobilière ( C.P.I) régi par les dispositions de l’article 1831 du code civil, ce qui correspond à un marché forfaitaire pour lequel tous les travaux supplémentaires sont soumis à acceptation expresse du maître d’ouvrage soit par autorisation préalable soit par acceptation postérieure écrite et non équivoque. Elle conteste les travaux supplémentaires dont la facture lui est

présentée.

La société EM2C rappelle qu’en cas de marché à forfait, le maître d’ouvrage n’est pas tenu de régler les dépassements de prix liés à des travaux supplémentaires sauf dans deux hypothèses :

— en cas d’acceptation écrite de sa part sur ces travaux supplémentaires,

— en cas de bouleversement de l’économie du contrat.

Elle souligne également que la reconnaissance d’un mandat apparent a pour effet d’obliger le mandant à exécuter les engagements pris envers les tiers par le mandataire apparent et qu’en l’espèce elle a pu légitimement croire que M. X avait valablement le pouvoir de représenter ou d’engager la société I.

* *

*

En l’espèce, il n’est donc pas réellement contesté par les parties que le contrat du 8 mars 2006 ( pièce I n°1) est un contrat de promotion immobilière ainsi défini à l’article 1831-1 du code civil : le contrat de promotion immobilière est un mandat d’intérêt commun par lequel une personne dite « promoteur immobilier » s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder , pour un prix convenu, au moyen de contrat de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. Ce promoteur est garant de l’exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au Nom du maître de l’ouvrage. Il est notamment tenu des obligations résultant des articles 1792,1792-1, 1792-2 et 1792-3 du présent code;

Si le promoteur s’engage à exécuter lui-même partie des opérations du programme, il est tenu, quant à ces opérations, des obligations d’un locateur d’ouvrage.

L’article 1 dudit contrat précise :

Le promoteur s’oblige envers le maître d’ouvrage qui l’accepte à faire construire pour le compte de ce dernier, suivant les termes et conditions des présentes et au prix convenu, le bâtiment en exacte conformité avec les plans annexés aux présentes et la notice descriptive dont il est fait état aux articles 2 et 3 ci-après-au moyen de contrats de louage d’ouvrage ainsi qu’à procéder ou faire procéder aux opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet.

L’article 6.1 Prix convenu est ainsi rédigé :

Le prix forfaitaire, ferme et définitif convenu pour la réalisation du Bâtiment est de 23.050.000 euros Hors taxes

A ce prix s’ajoutera la TVA au taux légal en vigueur au jour de chaque paiement soit, pour un taux actuel de 19,6% un prix TTC de 27.567.800 euros.

Il y est précisé que ce prix forfaitaire comprend la totalité des dépenses et coûts nécessaires à la bonne exécution du contrat qui sont décrites notamment à la page 8 et suivantes.

Il est expressément mentionné :

* page 10, que : « Ce prix ne comprend pas les éléments suivants qui restent à la charge du maître d’ouvrage à savoir :

'.

-le coût des travaux modificatifs et/ou supplémentaires qui pourraient être demandés par le maître d’ ouvrage..

… »

*page 15, article 6.6 que : « En cas de modification du programme de construction du fait du maître d’ouvrage, ce dernier supportera les augmentations de prix qui auront été convenues d’un commun accord ou bénéficiera des économies de prix conséquentes à sa demande et convenues avec le promoteur ».

Il s’évince de ce qui précède que le contrat était conclu à prix forfaitaire et que la sortie du forfait était liée:

— soit à des travaux supplémentaires demandés par le maître d’ouvrage,

— soit à une modification du programme à la demande du maître d’ouvrage.

Sur la demande de la société EM2C PROMOTION au titre de travaux supplémentaires ou du bouleversement de l’économie du contrat :

La société EM2C sollicite ainsi originellement le paiement d’une somme de 1.857.000 euros HT ( 2.220.972 euros TTC) ramenée à 1.316.065 euros après les opérations d’expertise de M. G.

Sa demande initiale reposait en effet sur une facture du 22 avril 2009 n°09.04.08 intitulée « solde travaux exécutés et restant dûs au 31 mars 2009 » comprenant quatre postes principaux :

— équipements et mobiliers

— équipements et aménagements divers,

— aménagements spécifiques des extérieurs

— crèche.

Ces travaux seraient liés notamment à un avenant n°4 ( page 12 des conclusions de la société EM2C).

Elle souligne que l’expert a constaté que les travaux figurant sur cette facture avaient bien été exécutés à hauteur de 1.316.065 euros après avoir retenu dans son pré-rapport une somme supérieure ( 1.682.975 euros).

La société I fait valoir pour sa part que ce n’est pas la réalisation des travaux qui est en cause mais la détermination de savoir si ces travaux étaient compris dans le prix initial ou ses quatre avenants ( le n°3 ayant été en fait annulé et remplacé par l’avenant n°1) ou s’ils doivent être considérés comme des travaux supplémentaires. Elle soutient avoir réglé la totalité du prix du contrat et des avenants et que pour ce qui est réclamé, qu’il s’agit de prestations dont le coût n’était pas précisé dans l’avenant n°4 et qu’ils auraient donc dû faire l’objet d’un devis chiffré communiqué préalablement et d’une ratification expresse.

* *

*

*S’agissant des travaux supplémentaires, l’expert rappelle, page 52 qu’ il y a eu 5 avenants dont 4 ont été signés, l’avenant 4 n’ayant été réglé que partiellement.

Il précise, page 55, que « les parties conviennent que le montant du principal figurant dans le marché CPI a été intégralement payé, y compris le montant des 5 avenants . Toutefois il semble qu’une partie du montant de l’avenant n°4 n’ait pas été payée dans sa totalité. Il convient de noter que dans le corps de cet avenant un certain nombre de postes n’étaient pas précisés tant au niveau du programme qu’au niveau du prix ».

L’avenant n°4 ( pièce I n°1-4) en date du 15 octobre 2007 comporte en effet en annexe divers devis tous en date du 20 juin 2007.

Son article 1 précise : « le maître d’ouvrage a apporté des modifications aux travaux de construction tels qu’ils ont été définis dans la « notice descriptive » annexée au contrat de promotion immobilière.

Ces travaux modificatifs sont détaillés dans le « descriptif des travaux modificatifs » qui demeurent annexé aux présentes.

Le promoteur accepte de réaliser les travaux modificatifs moyennant le supplément de prix ci-après déterminé et dans le délai fixé ci-après.

Etant précisé que la réalisation de ces travaux modificatifs ne nécessite pas l’obtention d’un permis de construire modificatif ».

Si sur les 11 devis annexés, 5 sont entièrement chiffrés et précisés quant aux travaux à réaliser, deux (0-8 amphithéatre et 0-7 attique) ne sont renseignés ni sur les travaux ni sur le prix mais seulement par la mention suivante « en attente de choix », les autres comportant une partie chiffrée et précisée et une partie avec la mention «  à définir avec les architectes » ou à nouveau « choix en attente » pour « 0-8 amphithéatre et 0-7 attique ».

Si l’expert indique, page 55, que « contrairement à ce que soutient la SA I dans ses conclusions, l’expert ne peut accepter que les travaux réalisés et facturés dans la facture 09 04 08 auraient été réalisés sans en avertir SA I » , force est de constater que la société EM2C ne démontre pas que les travaux contenus dans cet avenant n°4 non chiffrés aient été expressément acceptés par écrit par la société I conformément aux dispositions contractuelles ; elle ne verse en effet aucune pièce en ce sens.

Au contraire, étant rappelé que la réception des travaux est du 28 mars 2008, dans un courriel du 1^er décembre 2008, soit après la réception mais bien avant la facture litigieuse d’avril 2009, le dirigeant de la société EM2C écrit à la société I : « je vous demande s’il vous plait de ne pas mettre de contrepartie au règlement de la somme de 750K€ HT relative à l’obtention de la certification…

Je vous demande donc de bien vouloir faire procéder au règlement de cette facture le plus rapidement possible sachant qu’il restera à la levée des réserves la facture de 300K€ et la facture TS de 1 M€ que vous nous devez encore »

Si les deux factures visées par ce courriel feront l’objet d’un règlement constaté ainsi que précédemment évoqué dans une ordonnance du juge des référés du 24 mars 2009 ( pièce I n°10) après accord des parties, ce courriel du 1^er décembre 2008 n’évoque nullement d’autres travaux supplémentaires restant dûs dont facturation à venir.

La société EM2C se prévaut ( sa pièce 121) d’un courriel du 15 octobre 2017 dans lequel elle aurait

chiffré les travaux de l’avenant n°4 restées en suspend : or les échanges de courriels intervenus ce jour ( toujours pièce 121 ) le sont entre la société EM2C et la société ALMA qui allait prendre possession des locaux par le biais d’un bail commercial. Dans sa réponse, N O de la société KANAM indique à la société EM2C :

« nous avons besoin de prendre des décisions budgétaires pour cet après-midi aussi il nous manque un certain nombre de montants liés à la participation d’Alma dans certains aménagements en sus des coûts payés par le propriétaire car nous n’avons toujours aucune notion de ce qui est pris en charge par le propriétaire et le reste à payer par le locataire .

Les demandes sont les suivantes, surplus à payer par Alma pour :

'… »

Dans la liste qui suit sont notamment mentionnés « le mobilier amphithéatre, l’aménagement du lounge etc.. » postes qui se retrouvent sur la facture du 31 mars 2009 litigieuse, étant par ailleurs observé que sur cette facture, il est indiqué pour un des postes : « bâche masquage au RDC/lounge des […]

à définir prise en charge entre I et ACG ( ACG étant la société ALMA CONSULTING GROUP) ».

Si dans des comptes rendus de chantier, courriels, comité de coordination sont évoqués les travaux litigieux ( pièces EM2C n°148,149 et 150), ce qui n’est pas étonnant puisqu’il n’est pas contesté qu’ils ont été réalisés, il n’en résulte pas pour autant que la société I les ait commandés et en ait avalisé le coût. Il faut d’ailleurs noter, pièce 150, page 2, que concernant le hall d’entrée s’agissant du mobilier, il est indiqué « faire proposition à présenter à Alma Consulting ».

Un courriel de la société EM2C en date du 2 mai 2007 ( sa pièce n°152) dans lequel elle indique à tous les intervenants à l’acte de construire : « vous trouverez ci-joint le récapitulatif des choix validés par le maître de l’ouvrage » accompagné des plans modificatifs, notices de choix des matériaux » et qui émane donc de la société EM2C, ne peut constituer une ratification postérieure et sans équivoque des travaux dont on cherche vainement sur quel coût de ces travaux serait intervenu cet accord : cette pièce ne peut emporter ainsi la conviction de la cour alors même que le compte entre les parties apparaît soldé après l’ordonnance de référé du 24 mars 2009.

Dans le comité de coordination du 3 mai 2007 ( pièce EM2C n°103) il est mentionné que les choix du lounge n’ont pas été validés et qu’il reste à définir :

— les choix de l’amphithéatre et de la salle de sports,

— les plans de distribution et les choix de l’étage attique,

— les choix des salles sur plots et murets en L en terrasse attique ».

Il est également mentionné des modifications apportées par Alma Consulting Groupe.

Dans le comité de coordination du 6 juin 2007 (pièce EM2C n°104), il est à de nombreuses reprises mentionné l’évolution du projet lounge qui a « été travaillé avec la maîtrise d’ouvrage mais en attente de validation définitive et notamment d’Alma Group Consulting », de même le projet d’aménagement de la crèche n’est pas validé définitivement par Alma Consulting comme la salle de sport, les équipements de cuisine, des modifications du zoning.

Dans les comités de coordination postérieurs ( pièces EM2C n°105 à 109) il est toujours question des

travaux mentionnés dans la facture d’avril 2009 mais également des attentes de la décision finale d’ALMA pour certain d’entre eux ( pièces 106-107) . Dans le comité du 25 octobre 2007 ( pièce 108) il est même mentionné les visites de réception de la part du locataire ALMA CONSULTING et d’autres postes sont toujours en attente de validation de la part de cette dernière.

Les premiers juges avaient d’ailleurs observé dans leur décision, page 8, que dans son acte introductif d’instance initial, la société EM2C avait assigné non seulement la société I mais également la société KANAM ( nouvel acquéreur) dont il est fait d’ailleurs mention dans certains compte-rendus de coordination) et la société ALMA CONSULTING GROUPE ( locataire) ainsi que le président de cette dernière à titre personnel. Il en est de même dans le dispositif des conclusions de la société EM2C devant le tribunal de commerce de Paris pour l’audience de référé du 29 janvier 2010 ( pièce n°9 de M. X) dans lequel il est demandé au tribunal de donner mission à l’expert de : «dire si ces travaux commandés par la société I, par la société KANAM, M. X es qualité de dirigeant de la société I, par la société ALMA CONSULTING GROUP , par M. P C es-qualités ».

Si le tribunal de commerce dans une ordonnance du 2 mars 2010 avait fait droit à la demande d’expertise en des termes quelque peu différents mais sans mettre aucune partie hors de cause, dans son arrêt du 29 octobre 2010, la présente cour, tout en déboutant la société EM2C de sa demande d’expertise avait mis hors de cause MM X et J.

Il résulte de l’examen de l’ensemble des pièces versées aux débats et de celles expressément visées dans les conclusions de la société EM2C, que c’est donc pertinemment que les premiers juges ont souligné, page 9 de leur jugement, que la société EM2C se trouvait « dans l’incapacité de fournir au tribunal des documents » destinés à démontrer que la société I avait, conformément aux dispositions contractuelles qui ont été précédemment rappelées, commandé ou ratifié l’ensemble des travaux litigieux.

*S’agissant du bouleversement de l’économie du marché, la société EM2C soutient que les travaux exécutés constituent alors non pas des travaux supplémentaires mais une nouvelle réalisation qui caractérise une sortie du forfait.

Elle fait valoir que l’expert a relevé les travaux supplémentaires suivants ( page 39 des conclusions)

— qui allaient bien au delà de la norme HQE notamment s’agissant des panneaux voltaïques

— qui apportaient une amélioration significative notamment s’agissant du choix du mobilier et des matériaux et des finitions de décoration

et qui ont donc totalement dénaturé le marché.

La société I réplique qu’il faut néanmoins justifier de la commande des travaux par le maître de l’ouvrage ou leur ratification expresse et non équivoque : elle fait observer que la facture litigieuse ne représente que 6,10% du prix du contrat de promotion immobilière et de ses avenants ce qui interdit tout bouleversement de l’économie du contrat (page 30 et suivantes).

L’entrepreneur peut obtenir un complément de prix, même en l’absence d’accord écrit ou d’acceptation après réalisation des travaux supplémentaires, dès lors qu’il démontre la survenance d’un bouleversement dans l’économie du contrat c’est à dire une modification tellement importante du contrat qu’il en devient méconnaissable et que son équilibre est totalement bouleversé.

Or, en l’espèce des améliorations significatives dans le choix du mobilier, des matériaux et des finitions de décoration ne peuvent entraîner une modification importante du contrat telle qu’entraînant un bouleversement de l’économie de ce contrat.

Il faut rappeler que dans l’avenant n°4 objet de la majeure partie des travaux supplémentaires allégués, il est mentionné : « Etant précisé que la réalisation de ces travaux modificatifs ne nécessite pas l’obtention d’un permis de construire modificatif ».

La société EM2C ne démontre pas que les travaux supplémentaires dont elle se prévaut et dont elle sollicite le paiement auraient été la cause d’une augmentation du volume de travail ( par exemple une augmentation de la surface, augmentation des volumes), du rallongement de façon subséquente de la durée du chantier ou même auraient nécessité des modifications des plans, un permis de construire modificatif.

Par ailleurs, le montant total du marché suite à l’établissement des différents avenants a été porté à la somme de 30.425.581 euros HT qui a donc été réglée par la société I ( page 23 des conclusions de la société EM2C). La somme réclamée s’élève à 1.316.065 euros soit environ un peu moins de 4,33% du montant du marché et des avenants non contestés.

Dès lors il s’évince de ce qui précède qu’il n’y a manifestement pas de bouleversement de l’économie du marché justifiant une sortie du marché à forfait.

Sur la demande de la société EM2C au titre de l’enrichissement sans cause :

Dans ces conclusions, la société EM2C ne développe pas une argumentation fondée sur la théorie de l’enrichissement sans cause.

La société I l’évoque et l’écarte en pages 27 et 28 de ses conclusions.

Il sera surabondamment rappelé que l’action fondée sur l’enrichissement sans cause ( article 1371 ancien du code civil) ne peut être admise qu’à défaut de toute autre action ouverte au demandeur et qu’elle ne peut l’être notamment pour suppléer à une autre action parce que le demandeur ne peut apporter les preuves que cette autre action exige.

Il s’en évince que toute demande de la société EM2C ne peut prospérer sur le fondement de l’enrichissement sans cause

Dès lors, la société EM2C doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1.316.065 euros à l’encontre de la société I et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la demande en paiement de la somme de 1.316.065 euros à l’encontre de M. X :

La société EM2C soutient, page 42 et suivantes de ses conclusions, que M. X par l’attitude qu’il a adoptée sur le chantier l’a entretenue dans la croyance légitime que les décisions qu’il prenait pouvaient valablement engager la société I, qu’il s’est comporté comme le gérant de fait de cette société, comme un co-contractant comme maître de l’ouvrage apparent engageant ainsi sa responsabilité vis à vis de la société.

M. X rappelle que la qualification de dirigeant de fait implique la réalisation d’actes positifs de gestion et qu’une responsabilité en tant que dirigeant de fait intervient dans trois domaines spécifiques : les procédures collectives, le droit fiscal et le droit pénal . En l’espèce, la simple surveillance de son investissement par un investisseur n’entraîne pas ipso facto l’attribution de la qualité de dirigeant de fait.

Il fait valoir par ailleurs que dès lors qu’il n’a accepté en son nom aucun devis, il ne peut être recherché en qualité de co-contractant et que s’agissant d’un mandat apparent, il n’a de toute façon signé aucun avenant ou passé aucune commande à la société EM2C.

* *

*

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges et que ne le conteste d’ailleurs par M. X lui-même, ce dernier, après avoir réalisé la vente du terrain dont était propriétaire la SCI des GRESILLONS dont il était le gérant, « a continué à être présent à toutes les phases cruciales de l’avancement du projet en émettant de nombreux courriels, en participant à des réunions techniques, en sollicitant des réunions avec le management de EM2C ». C’est ce que démontre l’ensemble des pièces visées par la société EM2C dans ses conclusions, pages 32 et 33, pages 44 à 46.

Les considérations de l’expert G, pages 56 à 59 de son rapport dont se prévaut la société EM2C pages 46 à 48 de ses conclusions, vont dans le même sens, l’expert soulignant notamment que M. X a eu « un rôle important dans toutes ces opérations », de façon directe ou en tant qu’intermédiaire depuis la vente du terrain par la SCI LES GRESILLONS jusqu’à l’établissement du programme de construction.

M. X avait bien ainsi que le soulignent encore les premiers juges un intérêt patrimonial ( direct ou indirect) dans la société I.

Cependant, aucune pièce versée par la société EM2C ne vient démonter que M. X se soit immiscé dans la gestion de la société I comme le soutient de façon péremptoire la société EM2C; il n’est rapporté aucun acte positif de direction, de gestion ou d’administration de cette société.

De même, qualifier M. X de co-cotractant dans les relations contractuelles des sociétés I et EM2C nécessite la démonstration de la part de cette dernière société d’actes signés par M. X et l’engageant à titre personnel. Or force est de constater que comme précédemment la société EM2C ne rapporte pas la preuve que M. X aurait signé la moindre pièce l’engageant à titre personnel. Il n’a pas signé le contrat de promotion immobilière du 8 mars 2006, ni aucun des 5 avenants qui s’y sont rattachés et enfin aucun devis de travaux supplémentaires, bons de commande de travaux, factures signées de sa main ne sont produits aux débats.

Enfin, la société EM2C, se prévalant de la théorie du mandat apparent, prétend qu’elle a légitimement cru que M. X avait reçu mandat d’engager la société I de sorte que cette dernière ainsi que M. X se trouvent bien engagés par la signature de ce dernier.

Or, le mandat apparent a pour seul effet d’obliger le mandant à exécuter les engagements pris envers les tiers par le mandataire apparent mais non d’y obliger le mandataire apparent (article 1998 du code civil alinéa 1 : le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné). M. X ne pourrait donc être condamné personnellement au titre du mandat apparent.

De plus, en l’espèce, il a déjà été relevé et souligné que M. X n’a jamais signé un quelconque document pour le compte de la société I ni commandé de quelconques travaux ou prestations à EM2C. Dès lors , il ne peut avoir engagé la société I envers la société EM2C, ni s’être engagé lui-même envers cette dernière.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le jugement ne peut être que confirmé en ce qu’il a débouté la société EM2C de sa demande en paiement de la facture n°09.04.08 du 31 mars 2009 à l’époque de 1.857.000 euros HT, (ramenée aujourd’hui à 1.316.065 euros) à l’encontre in solidum de la société I et de M. X.

Sur les autres demandes :

*la demande de dommages et intérêts de la société EM2C :

Elle sollicite la condamnation in solidum de M. X et de la société I à lui verser la somme de 200.000 euros au motif que ces derniers ont eu une attitude totalement inacceptable et très préjudiciable puisque leur attitude a largement contribué à son placement sous le régime de la sauvegarde avec les conséquences qui y sont attachées.

La société EM2C qui succombe en sa demande principale à l’encontre de M. X et de la société I sera purement et simplement déboutée de ce chef de demande. Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté la société EM2C de ce chef de demande.

*La demande de dommages et intérêts de la société I :

La société sollicite la condamnation de la société EM2C PROMOTION à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Elle fait valoir que la société EM2C a fait preuve d’un véritable acharnement depuis près de dix ans alors qu’elle savait pertinemment que ses prétentions étaient vouées à l’échec.

Cependant, les éléments de la cause ne permettent pas caractériser une faute ayant fait dégénérer en abus le droit de l’appelant d’agir en justice. Cette demande sera rejetée et le jugement infirmé de ce chef.

*La demande de dommages et intérêts de M. X :

Il sollicite la condamnation de la société EM2C PROMOTION à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Il fait valoir que la société EM2C a fait preuve d’un véritable acharnement procédural depuis plus de 8 ans et ce malgré la motivation parfaitement claire du jugement attaqué qui l’informait amplement du caractère mal fondé de ses demandes.

Cependant, les éléments de la cause ne permettent pas caractériser une faute ayant fait dégénérer en abus le droit de l’appelant d’agir en justice. Cette demande sera rejetée et le jugement infirmé de ce chef.

*Les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans les termes du présent dispositif .

*les dépens et les frais d’expertise :

Les frais d’expertise ( 46.431,11 euros) inclus dans les dépens resteront comme ces derniers à la charge de la société EM2C tant pour ceux de première instance que pour ceux d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement,

INFIRME le jugement en ce qu’il a condamné le SARL EM2C PROMOTION à verser tant à la société I qu’à M. X la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la société I et M. X de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à l’encontre de la SARL EM2C PRMOTION ;

CONFIRME le jugement attaqué en toutes ses autres dispositions ;

CONDAMNE la SARL EM2C PROMOTION à verser en application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 15000 euros chacun à la société I et à M. X ;

CONDAMNE la SARL EM2C PROMOTION aux dépens, comprenant les frais d’expertise, seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE