REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRÊT DU 27 MAI 2020

(n° 169 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/18827 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAYWO

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 04 Octobre 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018069413

APPELANTE

SAS ENTREPRISE PETIT, agissant en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascale NABOUDET-VOGEL de la SCP SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

Assistée par M^e Jérôme PAPPAS de la SELARL CABOUCHE & MARQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : P531

INTIMÉE

Société TAUXME, prise en la personne de son représentant légal audit siège

[…]

[…]

ESPAGNE

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K011

Assistée par M^e Elisette LEITE, substituant M^e Antoine ADELINE de la Selarl HAUSSMANN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P443

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Mars 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

M^me Christina DIAS DA SILVA, Conseillère

M^me Carole CHEGARAY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Carole CHEGARAY, Conseillère dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Anaïs SCHOEPFER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue au 22 avril 2020, et prorogée à ce jour, en raison de l’état d’urgence sanitaire.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Anaïs SCHOEPFER, Greffière.

La société Entreprise Petit, en charge des travaux de construction de la maison de l’ordre des avocats de Paris 27, avenue de la Porte de Clichy à Paris 17^e en qualité d’entrepreneur principal, a suivant contrat de sous-traitance du 28 septembre 2017 confié à la société Tauxme de droit espagnol la fabrication, le transport et le montage avec réalisation des plans d’exécution de la charpente métallique (lot n° 2 du projet).

Confrontée à des difficultés dans l’exécution de ses prestations imputées à la société Entreprise Petit (modifications substantielles du marché générant des surcoûts non pris en charge par cette dernière, non communication par l’entrepreneur principal dans les délais convenus des éléments d’information nécessaires pour la poursuite de l’ouvrage, défaut d’accès à certaines zones du chantier l’empêchant de réaliser ses travaux, non-respect par la société Entreprise Petit de ses engagements et des plans d’actions définis lors des réunions de chantier), la société Tauxme a, par acte du 19 octobre 2018, fait assigner en référé la société Entreprise Petit devant le président du tribunal de commerce de Paris, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de désignation d’un expert afin d’analyser le déroulement du chantier depuis son commencement et les modifications intervenues depuis la conception initiale de la charpente métallique et notamment de déterminer l’impact pour la société Tauxme de ces modifications en termes de coûts et de délais.

Par ordonnance du 25 janvier 2019, le président du tribunal de commerce de Paris s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Créteil, juridiction du lieu du siège social de la société Entreprise Petit, en application de la clause attributive de compétence stipulée au contrat de sous-traitance. La société Tauxme a consécutivement porté sa demande devant le président du tribunal de commerce de Créteil qui, par ordonnance de référé du 17 avril 2019, a fait droit à sa demande et commis un expert dont la mission porte également sur les désordres allégués par la société Entreprise Petit et les comptes entre les parties. Les opérations d’expertise sont actuellement en cours.

Parallèlement, suivant courrier recommandé avec accusé de réception du 22 octobre 2018, la société Entreprise Petit a résilié le contrat la liant à la société Tauxme aux torts exclusifs de cette dernière, la priant de 'replier l’ensemble de vos installations pour le 31 octobre 2018 au plus tard (…) et de vous présenter le 31 octobre prochain à 9 h, sur le chantier, aux fins d’assister à un constat contradictoire de vos ouvrages inachevés'.

Par requête du 26 octobre 2018, la société Tauxme a sollicité du président du tribunal de commerce de Paris, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un huissier de justice aux fins de se rendre sur le chantier de la maison des avocats de Paris, y réaliser un constat d’un état des lieux et de l’avancement de l’ensemble des travaux et y procéder à diverses recherches et saisies de documents informatiques.

Il a été fait droit à cette demande par ordonnance sur requête du 29 octobre 2018 et la mesure a été exécutée sur le site le 30 octobre 2018, le procès verbal de constat des opérations ayant été rédigé le 14 novembre suivant.

Par acte du 19 décembre 2018, la société Entreprise Petit a fait assigner la société Tauxme devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 29 octobre 2018 et destruction des pièces saisis avec interdiction de les communiquer à la société Tauxme et interdiction à celle-ci de faire usage du rapport des opérations qui lui a été adressé par l’huissier instrumentaire.

Par ordonnance de référé contradictoire du 4 octobre 2019, le président du tribunal de commerce de Paris a :

Vu les articles 42, 46, 145, 146 et 493 du code de procédure civile,

— dit qu’il existait au jour de l’ordonnance du 29 octobre 2018 un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du procès que pourrait engager la société de droit espagnol Tauxme à l’encontre de la société Entreprise Petit suite à la résiliation par cette dernière du contrat signé avec la société de droit espagnol Tauxme, résiliation aux torts exclusifs de la société Tauxme,

— dit que les circonstances et la nature des informations recherchées exigeaient que la mesure d’instruction ne soit pas prise contradictoirement,

— dit que le président du tribunal de commerce de Paris était territorialement compétent pour ordonner la mesure d’instruction qui devait être exécutée à Paris, lieu du chantier sur lequel travaillait la société de droit espagnol Tauxme,

— débouté la société Entreprise Petit de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 29 octobre 2018 et de l’ensemble des demandes qui en découlent,

— dit qu’en vue de l’audience sur la demande de levée de séquestre de la société de droit espagnol Tauxme (RG 2018064393), la société Entreprise Petit devra identifier les pièces à la communication desquelles elle s’oppose en distinguant pour chacun des répertoires créés par l’huissier suite à la saisie

• un sous répertoire A avec les pièces dont la communication est autorisée

• et un sous répertoire B avec les pièces devant faire l’objet d’un examen contradictoire, si possible triées par motif justifiant la non communication selon la société Entreprise Petit (courriers d’avocats, données personnelles etc.),

— dit que la société Entreprise Petit devra adresser à la société Asperti X les éléments saisis triés comme il est dit ci-avant avec une note expliquant les motifs de non communication,

— dit n’y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile,

— condamné en outre la société Entreprise Petit aux dépens de l’instance,

— rappelé que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 489 du code de procédure civile.

Suivant déclaration du 16 octobre 2019, la société Entreprise Petit a interjeté appel de l’ensemble des chefs expressément énoncés de cette ordonnance, à l’exception de celui relatif à l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 décembre 2019, la société Entreprise Petit demande à la cour de :

Vu notamment les articles 14, 15, 16, 145, 493, 496, 497 et 875 du code de procédure civile,

— infirmer l’ordonnance de référé du 4 octobre 2019 en toutes ses dispositions faisant grief à la société Entreprise Petit,

Statuant à nouveau,

— rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Paris en date du 29 octobre 2018 prise non contradictoirement pour mandater la Selarl Asperti X, huissier de justice, afin de se rendre, avant le 31 octobre 2018, sur le chantier de la Maison de l’Ordre des Avocats de Paris (ModA) […] et à y procéder à divers constats, recherches et saisies de documents sur tous supports y compris sur fichiers informatiques et disques durs,

— ordonner consécutivement la destruction des copies conservées au séquestre de l’huissier,

— dire et juger par suite que ni les procès verbaux de constats dressés ni les clichés pris ni les pièces obtenues ni l’inventaire de ces pièces et copies ne pourront être communiqués à la société Tauxme et que le rapport des opérations qui lui a été adressé par l’huissier ne pourra être communiqué dans aucune instance judiciaire ni aucune expertise,

— condamner la Société Tauxme à lui payer une somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Tauxme aux entiers dépens incluant notamment les frais d’actes et d’opérations de la Selarl Asperti X.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 janvier 2020, la société Tauxme demande à la cour de :

Vu les articles 812, 145 et 493 du code de procédure civile,

Vu les pièces et jurisprudences produites,

Vu la requête et les pièces jointes,

— déclarer recevable et bien fondée la société Tauxme en ses écritures,

Y faisant droit,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du 4 octobre 2019,

En conséquence,

— débouter la société Entreprise Petit de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 29 octobre 2018 par Mme le président du tribunal de commerce de Paris et demande de destructions des éléments séquestrés,

En tout état de cause,

— condamner la société Entreprise Petit à verser à la société Tauxme la somme de 18.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Entreprise Petit aux dépens dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau en application de l’article 699 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 février 2020.

MOTIFS

La société Entreprise Petit fonde sa demande de rétractation sur l’incompétence territoriale du juge ayant rendu l’ordonnance sur requête du 29 octobre 2018 au regard des conditions particulières du contrat de sous-traitance, sur l’absence de justification à la dérogation au principe du contradictoire, sur le défaut d’intérêt légitime de la mesure ordonnée et sur le caractère trop général de cette mesure qui ne correspond pas aux mesures légalement admises.

Sur la compétence :

La société Entreprise Petit se prévaut de l’incompétence du président du tribunal de commerce de Paris en application de l’article 16 'règlement des contestations’ du contrat de sous-traitance aux termes duquel 'à défaut d’accord entre les parties pour recourir à la médiation ou à l’arbitrage, les tribunaux compétents pour connaître de tout différend qui surviendrait à l’occasion de l’interprétation ou de l’exécution du contrat sont ceux du siège de l’entrepreneur principal' et fait valoir que le siège de la société Entreprise Petit, entrepreneur principal, se situe à Chevilly Larue 94550 relevant de la juridiction de Créteil.

Il résulte des articles 42, 46, 145 et 493 du code de procédure civile que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées, sans qu’une clause attributive de compétence territoriale puisse être opposée à la partie requérante.

En l’espèce, le président du tribunal de commerce de Paris qui a été saisi, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, d’une requête tendant à ce que soit ordonnée une mesure devant être exécutée dans son ressort, avenue de la Porte de Clichy à Paris 17^e, se trouve donc compétent, la clause attributive de compétence territoriale étant inopposable à la société Tauxme à ce stade de la procédure.

Le fait que le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé se soit, par ordonnance du 25 janvier 2019, déclaré incompétent territorialement au profit de la juridiction de Créteil en application de cette même clause sur la demande de désignation d’un expert sollicitée au même visa de l’article 145 du code de procédure civile est sans effet, cette ordonnance de référé n’ayant pas autorité de la chose jugée, même sur la seule question de la compétence, et ne s’imposant pas au présent litige dont l’objet est distinct.

En conséquence, c’est à bon droit que le premier juge a déclaré le président du tribunal de commerce de Paris territorialement compétent pour statuer sur la requête de la société Tauxme.

Sur la rétractation :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’ article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, non invoqués dans la requête initiale mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation. Il doit également constater qu’il existe un procès en germe possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée. Il doit encore rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

La société Entreprise Petit fait valoir qu’aucune circonstance ne justifiait de déroger au principe du contradictoire.

Aux termes de sa requête à fin de constat, la société Tauxme fait état de ce que 'les circonstances exigent qu’il soit dérogé au principe de la contradiction puisque :

- il est manifestement dans l’intérêt de la société Petit de se soustraire à ces opérations de constat,

- à défaut de surprise, Petit mettrait notamment immédiatement tout en oeuvre pour libérer notamment les zones de montages devant être affectées à Tauxme et dissimuler son retard dans l’exécution de ses obligations et dans l’exécution de ses propres travaux,

- à partir du 31 octobre 2018, Tauxme n’aura plus accès au chantier et se verra refuser toute entrée et tout document',

ajoutant qu''en outre, l’efficacité de la mesure sollicitée est subordonnée à l’effet de surprise de l’investigation demandée, ce qui justifie que la présente procédure soit engagée conformément aux dispositions de l’article 493 du code de procédure civile'.

Au visa de 'la requête qui précède, des motifs y exposés et des pièces produites', le juge saisi a constaté, aux termes de son ordonnance du 29 octobre 2018, 'au vu des justifications produites que le requérant est fondé à ne pas appeler la partie visée par la mesure pour éviter la disparition des preuves recherchées et permettre la réalisation de la mesure d’instruction avant le 31 octobre afin de pouvoir notamment constater les conditions d’intervention de Tauxme avant que Tauxme ne replie l’ensemble de ses installations'.

Il apparaît que la requérante et le juge de la requête ont fondé la dérogation au principe du contradictoire sur le risque de disparition des preuves et l’urgence. Or l’urgence à opérer le constat avant que la société Tauxme ne replie ses installations au plus tard le 31 octobre 2018 ne saurait constituer une circonstance susceptible de déroger à tout débat contradictoire, principe directeur du procès, dès lors que la société Tauxme pouvait attraire contradictoirement la société Entreprise Petit aux mêmes fins devant le président du tribunal de commerce au moyen d’un référé d’heure à heure.

S’agissant du risque de déperdition des preuves, il porte, par référence à la requête, à la fois sur la libération des zones de montage affectées à la société Tauxme et le retard dans l’exécution des obligations et travaux de la société Entreprise Petit, et sur la saisie documentaire. Ce risque n’est pas autrement caractérisé que par référence au contexte décrit dans la requête.

Or il n’est pas démontré qu’à défaut d’effet de surprise, la société Entreprise Petit se serait soustraite aux opérations de constat ni que la mesure de constat aurait été dépourvue d’efficacité dès lors qu’au cas présent, à la suite de la résiliation anticipée et unilatérale du contrat de sous-traitance par courrier du 22 octobre 2018, il avait d’ores et déjà été prévu un constat contradictoire de l’état d’avancement de la charpente le 31 octobre 2018. Par ailleurs, la résiliation intervenue le 22 octobre avait déjà été évoquée par la société Entreprise Petit dans un courrier de mise en demeure du 18 septembre 2018, si bien que la volonté de dissimulation de preuve prêtée à la société Entreprise Petit sur la libération des zones de montage affectées à la société Tauxme et le retard dans l’exécution des obligations et travaux de la société Entreprise Petit, et ce dans un très court laps de temps (les tous derniers jours du mois d’octobre 2018), apparaît incertaine, et à la supposer réelle, la société Tauxme ayant librement accès au site jusqu’au 31 octobre 2018, il lui était loisible de faire procéder à tous constats ou clichés en cas d’éventuelles interventions intempestives de la société Entreprise Petit avant les opérations de constat du 31 octobre 2018.

Quant à la saisie de documents, elle a été sollicitée dans le contexte d’un désaccord opposant les parties sur la valorisation de la charpente dans le cadre d’un marché à forfait et sur la résiliation anticipée du contrat de sous-traitance, soit dans un rapport purement contractuel. La dérogation au principe du contradictoire concernant l’appréhension de pièces n’est caractérisée ni dans la requête ni dans l’ordonnance du 29 octobre 2018. Elle ne saurait pas plus l’être au vu du contexte décrit dans la requête qui ne fait qu’exposer la dégradation des relations contractuelles, laquelle ne permet pas à elle seule de s’abstraire du principe du contradictoire pour obtenir de son cocontractant des pièces au service d’une réclamation à son encontre. Au demeurant, avant le dépôt de sa requête, la société Tauxme a sollicité de manière contradictoire la désignation d’un expert pour tenter de résoudre le conflit, lequel a notamment été commis avec pour mission de 'se faire remettre toutes pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission, dont les documents contractuels et/ou techniques et notamment le devis et note jointe communiqués par la Sasu Entreprise Petit au maître d’ouvrage concernant la valorisation de la charpente', si bien qu’il n’était pas nécessaire de solliciter en sus la saisie non contradictoire d’échanges de documents entre la société Entreprise Petit et le maître d’ouvrage traitant de la valorisation de la charpente. Quant à la résiliation du contrat de sous-traitance aux torts de la société Tauxme, la preuve de son caractère fondé incombe à la société Entreprise Petit dans le cadre d’un débat contradictoire, étant en outre observé que la saisie non contradictoire d’échanges de documents entre la société Entreprise Petit et d’autres sous-traitants avant même la mise en demeure du 18 septembre 2018 est sans incidence sur la résiliation.

La nécessité de déroger au principe du contradictoire n’étant pas fondée, il n’est pas utile d’examiner les autres conditions requises au visa de l’article 145 du code de procédure civile, comme le motif légitime, ni les autres moyens présentés à l’appui de la demande de rétractation.

En conséquence, l’ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu’elle a considéré que le recours à une mesure d’instruction non contradictoire était justifié et l’ordonnance sur requête du 29 octobre 2018 rétractée.

Saisie d’une demande de destruction des copies conservées au séquestre de l’huissier et d’une demande d’interdiction de communication à la société Tauxme, la cour constate la perte de fondement juridique des mesures d’instruction exécutées en vertu de cette ordonnance et fait droit à ces demandes de la société Entreprise Petit qui en sont la conséquence.

Sur les autres demandes :

La société Tauxme, qui succombe, supportera la charge des dépens de première instance et d’appel et sera condamnée à verser à la société Entreprise Petit la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infime l’ordonnance entreprise en ses dispositions soumises à la cour, à l’exception de celles relatives à la compétence territoriale,

Statuant à nouveau,

Rétracte l’ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Paris du 29 octobre 2018,

Ordonne en conséquence la destruction des copies conservées au séquestre de la Selarl Asperti-X, huissier de justice, après épuisement le cas échéant des voies de recours contre la présente décision,

Interdit la communication de toute pièce appréhendée par la Selarl Asperti-X, huissier de justice, à la société Tauxme, laquelle ne pourra utiliser de quelque manière que ce soit le procès-verbal de constat en date des 30 octobre 2018 pour les opérations sur site et 14 novembre 2018 pour la rédaction établi par la Selarl Asperti-X,

Condamne la société Tauxme aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société Tauxme à verser à la société Entreprise Petit la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, Le Président,