LB/ND

Numéro 24/3294

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 31/10/2024

Dossier : N° RG 21/00127 – N° Portalis DBVV-V-B7F-HXVE

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

S.A.S. PROGAREIN FRANCE

C/

[D] [E]

[Y] [N]

S.A.R.L. LBF TECHNOLOGIE

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 24 Juin 2024, devant :

Madame Laurence BAYLAUCQ, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Laurence BAYLAUCQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. PROGAREIN FRANCE

immatriculée au RCS de Mont-de-Marsan sous le n° 788 805 935

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Sophie DARSAUT-DARROZE, avocat au barreau de Mont-de-Marsan

Assistée de M^e Jean-Michel VANCRAEYENEST, avocat au barreau d’Avignon

INTIMES :

Monsieur [D] [E]

né le 02 Décembre 1970 à [Localité 8]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 5]

Monsieur [Y] [N], mandataire judiciaire,

es qualité de liquidateur de la SARL LBF TECHNOLOGIE, nommé par le tribunal de commerce de Bar le Duc en date du 7 juillet 2023, intervenant volontaire

S.A.R.L. LBF TECHNOLOGIE

[Adresse 7]

[Localité 4]

Représentés par M^e Jean Philippe LABES de la SELARL ABL ASSOCIES, avocat au barreau de Pau

Assistés de M^e Sandrine FOURNIER, avocat au barreau d’Agen

sur appel de la décision

en date du 26 JANVIER 2018

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONT-DE-MARSAN

RG : 2016002505

EXPOSE DU LITIGE :

Le 18 mai 2011, la sarl Progarein a acquis le fonds de commerce de fabrication, achat, vente de charbon de bois exploité à [Localité 6] par la société Bertrand Navarre en liquidation judiciaire.

La société Progarein avait pour associés la société Protecta, pour 95% du capital, et Mme [C] [R] à hauteur de 5%.

M. [D] [E] a été embauché par la société Protecta en qualité de responsable commercial en contrat à durée déterminée du 5 janvier au 28 février 2011. A compter du 1er mars 2011, il a été embauché par la société Progarein en qualité de responsable technico- commercial en contrat à durée indéterminée

Le 15 juillet 2012, la sas Progarein France a été constituée entre M. [K] (propriétaire de 51% du capital), Mme [R] et M. [E], respectivement propriétaires de 24,5% du capital.

M. [R] a été embauché par la société Progarein France en qualité de responsable technico-commercial en contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2012.

La société Progarein a cédé son fonds de commerce à la société Progarein France le 24 juin 2013.

Par lettre du 11 octobre 2014, M. [E] a démissionné de ses fonctions de responsable commercial au sein de la société Progarein France à effet du 31 décembre 2014.

La société par actions simplifiée LBF Technologie, ayant pour président M. [D] [E], a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Agen le 29 décembre 2014.

Cette société a notamment pour activités principales la vente de produits destinés à l’agriculture, au monde de la chasse, l’horticulture, le jardinage, les espaces verts et l’arboriculture aux particuliers et aux professionnels et conditionnement desdits produits.

Le 9 juin 2015, M. [E] a cédé les actions qu’il détenait dans le capital de la société Progarein France.

Reprochant à la société LBF Technologie et à M. [E] des actes de concurrence déloyale, la société Progarein France les a assignés par acte du 12 septembre 2016 devant le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan aux fins notamment de les voir condamner solidairement à lui payer 200.000 euros à titre de réparation du préjudice économique subi par la dévalorisation de la valeur patrimoniale du savoir-faire et la désorganisation de l’entreprise, à les voir condamner solidairement à cesser les agissements déloyaux (utilisation du savoir-faire et des formulations des produits : goudron de pin, glu arboricole, mastic à cicatriser à froid, mastic à greffer à froid, mastic à greffer à chaud, blanc arboricole) sous astreinte, et à lui payer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 26 janvier 2018, le tribunal de commerce de Mont de Marsan a :

Rejeté l’exception d’incompétence soulevée et s’est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige,

Dit que la sas Progarein France n’apporte à la procédure aucune preuve d’actes de concurrence déloyale de la part de M. [E] [D] et de la société LBF Technologie,

Dit que la sas Progarein n’apporte pas la preuve d’un brevet ou autre document garantissant le secret de la composition de ses produits,

Vu l’absence de clause de non concurrence dans les contrats de travail de M. [E] [D],

Dit que la sas Progarein n’apporte pas la preuve d’un détournement de clientèle par M. [E] [D] et la société LBF Technologie,

Débouté la sas Progarein France de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Débouté M. [E] [D] et la société LBF Technologie de leur demande reconventionnelle, aucun dénigrement n’étant justifié,

Condamné la sas Progarein France à payer à M. [E] [D] et à la société LBF Technologie la somme totale de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du cpc,

Condamné la sas Progarein aux entiers dépens, en ce compris les frais de la présente instance liquidés à la somme de 66,70 € ttc,

Dit ne pas y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement,

Moyennant ce, débouté les parties du surplus de leurs prétentions devenues inutiles ou mal fondées.

Par déclaration en date du 19 avril 2018, la sas Progarein France a relevé appel de ce jugement.

Par arrêt du 21 mai 2019, la cour d’appel de Pau a prononcé le retrait du rôle de l’affaire enregistrée sous le numéro RG 18/1276.

Par déclaration en date du 14 janvier 2021, la sas Progarein France a fait réinscrire l’affaire au rôle sous le numéro RG 21/127.

Par ordonnance du 19 mars 2021, le Premier Président de la cour d’appel de Pau a fait droit à la requête de la sas Progarein France et a désigné un huissier de justice aux fins de se rendre au siège social de la sarl LBF Technologie et de se faire remettre le Grand Livre clients des exercices 2015 et 2016 pour les comptes de huit clients supposés détournés à son détriment par la société LBF Technologie.

En exécution de cette ordonnance un procès-verbal de constat d’huissier a été établi en date des 15 et 22 avril 2021 par la scp Bonnin Beysseresse-Polteau, huissiers de justice associés à Marmande (47).

Par jugement du 20 janvier 2023, le tribunal de commerce de Bar-le-Duc a prononcé la liquidation judiciaire de la société à responsabilité limitée LBF Technologie et a désigné maître [N] [Y] en qualité de liquidateur.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 mai 2024.

***

Vu les dernières conclusions de la sas Progarein France notifiées le 16 janvier 2024 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

Vu les articles 1240 et 1241 (anciens 1382 et 1383) du Code Civil,

Vu les pièces versées au débat,

REFORMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de MONT DE MARSAN en date du 26 janvier 2018 dans toutes ses dispositions, à l’exception de celle relative à la compétence.

DEBOUTER Me [Y] [N], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Société LBF TECHNOLOGIE, et Monsieur [D] [E] de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

A titre principal,

DIRE bien fondé et recevable son appel,

DIRE que Monsieur [D] [E] et la société LBF TECHNOLOGIE, représentée par Me [Y] [N] ès-qualités de liquidateur judiciaire, se sont appropriés anormalement ses secrets de fabrication et savoir-faire,

DIRE que les faits reprochés à Monsieur [D] [E] et à la société LBF TECHNOLOGIE, représentée par Me [Y] [N] ès-qualités de liquidateur

judiciaire, (démarchage et captation de clients) sont constitutifs d’une faute caractérisant des actes de concurrence déloyale,

CONDAMNER, solidairement, Monsieur [D] [E] et la société LBF TECHNOLOGIE, représentée par Me [Y] [N] ès-qualités de liquidateur

judiciaire, à lui porter et à lui payer la somme de 568.430,07 Euros à titre de réparation du préjudice économique subi par la dévalorisation de la valeur patrimoniale du savoir-faire, la désorganisation de l’entreprise, et le démarchage et détournement de clients,

CONDAMNER, solidairement, Monsieur [D] [E] et la société LBF TECHNOLOGIE, représentée par Me [Y] [N] ès-qualités de liquidateur

judiciaire, à cesser les agissements déloyaux (utilisation du savoir-faire et des formulations des produits : goudron de pin, glu arboricole, mastic à cicatriser à froid,

mastic à greffer à froid, mastic à greffer à chaud, blanc arboricole), sous astreinte de

la somme de 1.000 € par infraction constatée 30 jours à compter de la signification

du jugement (sic) à intervenir,

CONDAMNER, solidairement, Monsieur [D] [E] et la société LBF TECHNOLOGIE, représentée par Me [Y] [N] ès qualités de liquidateur

judiciaire, à lui porter et à lui payer la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

METTRE les entiers dépens à la charge de la Société SAS LBF TECHNOLOGIE,

représentée par Me [Y] [N] ès-qualités de liquidateur judiciaire, et de

Monsieur [E] [D], dont ceux d’appel distraction au profit de M^e Sophie

DARSAUT-DARROZE sur sa due affirmation,

DIRE que dans l’hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations

prononcées dans la décision à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par

l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application

de l’article 10 du Décret du 08 Mars 2001, portant modification du Décret du 12 Décembre 1996 n°96/1080, devra être supporté par le débiteur en sus de

l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

*

Vu les conclusions de maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur de la sarl LBF Technologie et de M. [D] [E] notifiées le 14 novembre 2023 aux termes desquelles ils demandent à la cour de :

Vu les articles 48, 75, 76 et 101 du Code de procédure civile,

Vu le principe de liberté du commerce et de l’industrie

Vu l’article 1382 du Code civil

Vu la jurisprudence

Vu les pièces versées aux débats

— Donner acte à Maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LBF TECHNOLOGIE de son intervention volontaire à l’instance,

— rabattre l’ordonnance de clôture à la date de l’audience de Plaidoirie,

— Confirmer le jugement du 26 janvier 2018 en toutes ses dispositions et débouter la société

PROGAREIN France de l’ensemble de ses demandes,

— Sauf en ce qu’il a débouté la société LBF TECHNOLOGIE et Monsieur [E] de leurs demandes au titre du dénigrement,

Par conséquent,

— condamner la Société PROGAREIN FRANCE à payer à Me [N] ès -qualités de liquidateur de la Société LBF TECHNOLOGIE la somme de 30 000 € au titre du préjudice subi en raison du dénigrement opéré par PROGAREIN

— Débouter la société PROGAREIN de l’ensemble de ses demandes

— condamner la Société PROGAREIN FRANCE à payer à Me [N] ès -qualités de liquidateur de la Société LBF TECHNOLOGIE la somme de 6.000 €uros sur le fondement de l’article 700 du CPC.

— condamner la Société PROGAREIN FRANCE à payer à Monsieur [E] la somme de 6.000 €uros sur le fondement de l’article 700 du CPC.

— condamner la SAS PROGAREIN FRANCE aux dépens de la procédure de première instance et d’appel dont distraction au profit de Maître Sandrine FOURNIER, avocat à la cour d’Agen, sur le fondement de l’article 699 du CPC.

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

MOTIFS :

Au préalable, il convient de donner acte à Maître [N], en qualité de liquidateur de la sarl LBF Technologie de son intervention volontaire à l’instance.

En outre, il est constaté que la demande de rabat de l’ordonnance de clôture est devenue sans objet, la clôture étant intervenue postérieurement aux dernières conclusios des parties.

La société Progarein France recherche sur le fondement des articles 1240 et 1241 (1382 et 1383 anciens) du code civil la responsabilité civile de M. [D] [E] et de la société LBF Technologie représentée par son liquidateur, pour concurrence déloyale et parasitisme.

Elle invoque différents comportements fautifs de ces derniers :

La création par M. [E] de la société LBF Technologie à l’objet concurrent à celui de la société Progarein dont il était encore salarié et associé

un parasitisme économique,

Un démarchage et une captation de clientèle, en violation de l’obligation contractuelle de M. [E] de loyauté, en utilisant les relations professionnelles qu’il avait construites en tant que salarié et associé de la société Progarein France,

un préjudice économique résultant de ces faits du fait de la dévalorisation de la valeur patrimoniale de son savoir-faire, de la désorganisation de l’entreprise et du démarchage et du détournement de ses clients.

Maître [N], en qualité de liquidateur de la sarl LBF Technologie et M. [E] concluent à l’absence de concurrence déloyale faute de caractérisation des éléments nécessaires à l’engagement de sa responsabilité civile. Ils répondent ainsi que :

le principe est la liberté du commerce et de l’industrie,

la société LBF Technologie et M. [E] n’ont commis aucune faute s’apparentant à du dénigrement, de la confusion, du parasitisme ou de la désorganisation de l’entreprise concurrente,

il n’existe aucune preuve d’une appropriation des produits de la société Progarein France,

la preuve d’un préjudice subi par la société Progarein France n’est pas rapportée ni celle d’un lien de causalité, en ce que l’appelante ne démontre pas que le départ de certains clients soit imputable à l’action fautive de la société LBF Technologie.

Sur le parasitisme

La société Progarein France reproche tout d’abord à la société LBF Technologie et à M. [E] une appropriation anormale de ses secrets de fabrication et de son savoir-faire, ainsi qu’une utilisation anormale du travail d’autrui sans bourse délier lui permettant de réaliser des économies importantes. Elle soutient que les produits qu’elle commercialise bénéficient d’un savoir-faire qu’ils se sont accaparés pour produire à leur profit sans investissement des produits similaires dont la composition n’est pas librement disponible. S’appuyant sur un compte-rendu d’analyse chimique des mastics à chaud, elle ajoute qu’une composition identique des deux produits ne peut résulter du hasard, M. [E] étant celui qui s’est accaparé son savoir-faire.

Ce faisant, la société Progarein France fait grief à la société LBF Technologie et à M. [E] des faits de parasitisme économique.

La jurisprudence définit le parasitisme économique comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise et/ou des investissements consentis.

En l’espèce, la société Progarein France produit des plaquettes commerciales des produits de goudron de pin, de glu agricole, de mastic à cicatriser à froid, de mastic à greffer à froid, de blanc agricole, ainsi qu’un compte rendu d’analyse chimique des mastics à chaud pour en déduire que la composition des produits commercialisés par la société LBF Technologie est identique à celle qu’elle vend.

Toutefois elle échoue à démontrer le caractère identique des dits produits au vu de ces pièces. Le compte-rendu d’analyse établi par Polymex à sa demande le 3 juin 2016 qui compare le mastic à greffer à chaud Marbella qu’elle commercialise à celui vendu par la société LBF Technologie dénommé Vegetec ne conclut pas à une composition exactement identique puisqu’il signale une matrice secondaire différente pour le mastic Marbella de type Terpène inexistante dans le mastic Vegetec, et des proportions entre matrice principale et matrice secondaire détectées différentes. Pour les autres produits, les formulations exactes avec les proportions utilisées par la société LBF Technologie ne sont pas connues et ne sont pas mentionnées sur ses plaquettes commerciales de sorte que l’identité complète entre les produits de la société appelante et ceux de la société LBF Technologie n’est pas caractérisée.

La société Progarein France avait acheté en mai 2011 avec le fonds de commerce les cinq formulations mastic à cicatriser à froid, mastic à greffer à froid et à chaud, goudron végétal de pin des Landes et Glu Navarre sans que les autorisations de mise sur le marché de ces droits soient alors renouvelées à l’exception de la formulation « Glu Navarre ». Les composants essentiels du goudron végétal de pin, de la glu Navarre, du mastic à cicatriser à froid, du mastic à greffer à froid dont la commercialisation par la société Navarre avait été autorisée se retrouvent sur le site du ministère de l’agriculture et de l’agroalimentaire, e-phy. Si elle commercialise des produits de même nature que l’appelante, il n’est pas établi que la société LBF Technologie a repris à l’identique la formulation utilisée par la société Progarein France, s’agissant de son aérosol cicatrisant au goudron de pin, de sa glu arboricole, de son mastic à cicatriser, de son mastic à greffer à froid et de son aérosol blanc arboricole.

Ce type de produits n’est pas exclusivement commercialisé par ces sociétés. L’attestation de M. [T] qui indique que M. [E] a mis en 'uvre les « formulations produit », celle du produit « Aérosol goudron de pin » en partenariat avec la société Aerochem et a recherché de nouveaux produits, reste imprécise. Le courriel de M. [P] du 27 septembre 2017 à la société LBF Technologie indique que la formulation de l’aérosol de goudron de pin a été développée par la société Aerochem à la suite d’une demande de la société Protecta, qu’elle appartient à Aerochem qui n’a pas signé d’exclusivité avec Protecta ou Progarein France. Les compte-rendus de réunion de la société Progarein mentionnent notamment des objectifs d’amélioration de la formulation de produits sans que leur résultat ne soit justifié. Hormis les formulations initiales acquises par la société Progarein auprès de la société Navarre dont le détournement par la société LBF Technologie n’est pas démontré, aucun procédé spécifique de la société Progarein France, issu de ses investissements n’est mis en avant. La cour n’est pas en mesure de caractériser la nature et l’ampleur des travaux de recherche, procédés ou investissements spécifiques que la société Progarein France aurait financé et développés, qui lui sont propres et auraient été détournés par M. [E] et/ou la société LBF Technologie.

Au regard de ces éléments la spécificité des savoir-faire propres à la société Progarein n’est pas établie. Il n’est pas prouvé que la société LBF Technologie ait tiré profit des savoir-faire de la société Progarein France, qu’elle se soit appropriée son travail de manière anormale pour se placer dans son sillage.

Par conséquent, le parasitisme allégué à l’encontre de la société LBF Technologie au détriment de la société Progarein n’est pas démontré de sorte que ce moyen sera écarté.

Il n’est pas non plus rapporté la preuve d’un détournement fautif et/ou déloyal par M. [E] du travail de recherche, des investissements et savoir-faire de la société Progarein France pour réaliser des économies au détriment de celle-ci.

Sur la concurrence déloyale

La société Progarein France reproche à la société LBF Technologie et M. [E] d’avoir détourné sa clientèle en utilisant les relations professionnelles que ce dernier avait développées en étant son salarié et associé. Elle relève une importante perte de chiffre d’affaires pour huit clients qui ont cessé leurs relations commerciales entre décembre 2014 et juin 2015 pendant la période de démarrage de l’activité de la société LBF Technologie, ces clients ayant été détournés déloyalement par M. [E]. Elle ajoute que le chiffre d’affaires réalisé par la société LBF Technologie avec les clients prospectés déloyalement est très important et que les premières factures sont émises dès le 5 janvier 2015 soit moins de cinq jours après la fin du contrat de travail de M. [E] en son sein, alors qu’il est toujours son associé.

Maître [N], en qualité de liquidateur de la sarl LBF Technologie et M. [E] répondent qu’il n’est pas démontré un démarchage de la clientèle de la société Progarein France, ni d’un préjudice.

Ils expliquent que les commandes de la société Progarein France auprès de certains clients ont même augmenté après la création de la société LBF Technologie. Ils font en outre valoir qu’il est impossible de faire le lien entre le commencement d’activité de LBF Technologie et le départ desdits clients et qu’il n’y a pas de concomitance entre l’arrêt des commandes et la création de la société LBF Technologie. Ils soutiennent démontrer au contraire que le départ des clients n’a aucun lien avec elle.

L’article 1382 devenu 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Selon l’article 1383 devenu 1241 du même code, chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou son imprudence.

L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions de ces deux articles régissant le droit commun de la responsabilité civile. Elle suppose que trois conditions soient réunies, une faute par l’accomplissement d’actes contraires aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle, indépendamment de l’intention de nuire, un préjudice qui concerne tout dommage subi, générateur d’un trouble commercial et un lien de causalité généralement induit de la faute et du dommage.

Il appartient à celui qui dénonce une situation de concurrence déloyale d’en rapporter la preuve.

Si le démarchage de la clientèle de son ancien employeur par un salarié non tenu par une clause de non-concurrence est licite, il en va autrement lorsque ce démarchage s’accompagne de man’uvres déloyales.

Il résulte des pièces versées aux débats que M. [I] [J] gérant de la société Bonkenburg France atteste (pièce numérotée 4 des intimés) que la société n’était plus cliente en raison d’un contentieux en cours contre M. [K] président directeur général des sociétés Progarein France et Protecta et ne plus avoir été démarché commercialement par la société Progarein France depuis 2015 sans doute en raison de ce différend commercial. La société Progarein France indique avoir fait le choix de ne plus livrer ce client « mauvais payeur ». Elle a donc décidé la cessation des relations commerciales avec la société Bonkenburg qu’elle ne peut imputer à la société LBF Technologie.

Pour les autres clients perdus qu’elle liste, la société Progarein France ne justifie pas de démarches ou man’uvres déloyales de la société LBF Technologie pour détourner à son profit sa clientèle libre de se tourner vers une société concurrente. Il n’est pas démontré l’existence d’un démarchage des clients de la société Progarein France, et encore moins d’un démarchage agressif ou de man’uvres déloyales à cette fin. Il n’est pas établi de détournement de fichiers clients même s’il est incontestable que M. [E], de part ses fonctions passées salariées au sein de la société Progarein France avait des relations professionnelles avec la clientèle. Il n’était pas lié envers la société Progarein par une clause de non concurrence. A cet égard la connaissance par M. [E] des clients de la société qui l’employait n’est en soi pas suffisant pour démontrer l’existence d’un démarchage agressif ou déloyal. Il n’est pas allégué non plus ni démontré de man’uvres destinées à attirer la clientèle en créant une confusion, ni d’un débauchage de salariés ou de tout autre acte ayant pour objectif de désorganiser la société Progarein France. Le départ des sept clients listés comme perdus (mis à part Bonkenburg pour le motif sus-évoqué) s’est étalé, au vu de la liste signée par le comptable de la société Progarein France du 30 novembre 2023 (pièce numérotée 50 de l’appelante) entre les années 2015 et 2016.

Les clients Compo France, Manucentre, Matelvage, ODM Cheval et Vitex ont passé des premières commandes auprès de la société LBF Technologie entre le 26 janvier et le 11 août 2015 soit après la fin du contrat de travail de M. [E].

La clientèle peut en fonction de ses besoins spécifiques souhaiter spontanément s’adresser à un autre fournisseur et ce pour différents motifs.

Ainsi Mme [L] épouse [W], gérante de la société Matelvage, a attesté qu’après s’être approvisionnée pendant une certaine période en goudron végétal auprès de la société Progarein France, sa société a ensuite repris ses importations de Chine pour ce produit dans le courant de l’année 2014 et n’a plus été recontactée par la société Progarein France. L’attestation de M. [O] n’établit pas l’existence d’un démarchage émanant de la société aujourd’hui en liquidation judiciaire.

Ainsi si la société LBF Technologie a effectivement exercé une activité concurrente de la société Progarein France et a bénéficié de commandes de plusieurs de ses clients ainsi que cela résulte du Grand Livre client de révision concernant les clients perdus pour les neuf premiers mois de l’exercice 2015 (pièce 47 de l’appelante), rien ne démontre l’existence de pratiques déloyales ou agressives ayant été à l’origine de l’arrêt progressif des commandes desdits clients de la société Progarein France.

La société Progarein France reproche à M. [E] à titre personnel d’avoir créé la société LBF Technologie alors qu’il était salarié et associé en son sein, violant ainsi son obligation contractuelle de loyauté.

Il convient d’observer que l’obligation contractuelle de loyauté concerne le statut de salarié de M. [E] et non celui d’associé. Les commandes passées par les clients dont la société Progarein France déplore le départ au profit de la société LBF Technologie ont été passées après le 1er janvier 2015 soit après sa démission de ses fonctions de salarié. Au regard de la seule préparation administrative de l’ouverture d’une société après son départ, il n’est pas établi qu’il ait eu une autre occupation professionnelle susceptible de concurrencer les activités de la société Progarein France pendant la durée de son contrat de travail en violation de l’article 9 de celui-ci.

M. [E] n’était pas tenu par une clause de non-concurrence envers la société Progarein France après son départ. Il n’est pas démontré que M. [E] aurait manqué à son obligation de confidentialité à l’égard de son ancien employeur en ce qui concerne les renseignements techniques et commerciaux qu’il a eu à connaître ainsi que cela résulte des développements qui précèdent.

M. [E] n’était pas le dirigeant de la société Progarein France, et n’était pas tenu en tant qu’associé par les termes d’un pacte social. La société appelante ne caractérise pas en quoi M. [E] a manqué à son obligation de loyauté en tant qu’associé jusqu’à la vente des actions qu’il détenait dans le capital social le 9 juin 2015. Le fait d’avoir créé une société ayant une activité concurrente entre le 1er janvier et le 9 juin 2015 n’est pas suffisant en l’espèce pour caractériser un manquement à son obligation de loyauté en tant qu’associé alors qu’il n’a pas mis en péril ses intérêts essentiels et la viabilité de la société Progarein France et n’était pas tenu par une clause de non concurrence.

Par conséquent la société Progarein France échoue à établir l’existence d’une situation de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile de la société LBF Technologie en liquidation et/ou de M. [D] [E].

Il n’y a donc pas lieu d’examiner les moyens relatifs au préjudice invoqué et au lien de causalité.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la société Progarein France de toutes ses demandes.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour dénigrement

Au visa de l’article 1382 du code civil maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur de la sarl LBF Technologie sollicite la condamnation de la société appelante à lui payer la somme de 30.000 euros en faisant valoir que la société LBF Technologie a été victime de dénigrement de sa part. Il s’appuie sur un courriel envoyé par la société Progarein France le 4 décembre 2015 à trois de ses clients qui indique, s’agissant de son Mastic à greffer à chaud Marbella : « d’autre part, nous avons été mis au courant par le biais de certains de nos fournisseurs, de la possible mise sur le marché cette année, d’un produit identique au nôtre, copie fabriquée et distribuée par un ancien associé de la société PROGAREIN FRANCE. Nous nous permettons de vous préciser que la formulation du Mastic greffer à chaud MARBELLA est la propriété exclusive de la société PROGAREIN France, suite au rachat des établissements NAVARRE en 2010. Nous avons déjà mis en 'uvre un certain nombre de mesures au cas où une copie de notre produit serait mis sur le marché, notamment des poursuites judiciaires envers le contrevenant. La société PROGAREIN France se réserve le droit de poursuivre en justice les sociétés, averties de cette affaire, qui souhaiteraient tout de même commercialiser une ou les copies des produits MARBELLA dont la formulation est propriété de PROGAREIN France. »

Alors que la société LBF Technologie n’est pas citée nommément dans ce courriel envoyé à trois clients de la société Progarein France rédigé en des termes généraux, le liquidateur de la société intimée n’établit pas par la production de cette seule pièce une faute commise par la société Progarein France ayant causé un préjudice à la société LBF Technologie.

La décision déférée sera donc confirmée en ce qu’elle a, à juste titre, débouté Maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur de la sarl LBF Technologie de sa demande de dommages et intérêts pour dénigrement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Eu égard à la solution du litige il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Progarein France aux dépens et au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Progarein France, partie perdante, sera condamnée également aux dépens d’appel, sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

Il sera accordé à Maître Sandrine Fournier, avocat à la cour d’Agen, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Il convient de condamner la société Progarein France à payer à maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur de la sarl LBF Technologie et à M. [D] [E] la somme de 1000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

La société Progarein France sera en revanche déboutée de ses demandes au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Donne acte à Maître [N], en qualité de liquidateur de la sarl LBF Technologie de son intervention volontaire à l’instance ;

Constate que la demande de rabat de l’ordonnance de clôture est devenue sans objet ;

Confirme le jugement rendu le 26 janvier 2018 par le tribunal de commerce de Mont de Marsan en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société Progarein France aux dépens d’appel ;

Accorde à Maître Sandrine Fournier, avocat à la cour d’Agen, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société Progarein France à payer à maître [Y] [N] ès qualités de liquidateur de la sarl LBF Technologie et à M. [D] [E] la somme de 1000 euros chacun au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le présent arrêt a été signé par Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière, La Présidente,