ARRET N°416

N° RG 19/02633 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FZ6S

Y

C/

X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 22 JUIN 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/02633 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FZ6S

Décision déférée à la Cour : jugement du 14 mai 2019 rendu par le Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE.

APPELANTE :

Madame J M N Y

née le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Jérôme DORA de la SELARL ARMEN, avocat au barreau des SABLES D’OLONNE

INTIME :

Monsieur G X

né le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e PELLOUX, avocat au barreau d’Annecy

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Mai 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me H I,

ARRÊT :

—  Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me H I,
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Suivant acte de licitation au rapport de Maître BODIN, Notaire, en date du 4 mai 1982, M^me J Y a acquis une maison d’habitation avec jardin contigu sise […] à L’ILE D’YEU (Vendée) et cadastrée Section AL Numéros 492 et 493, d’une contenance totale de 3 a 47 ca.

Ces parcelles confrontent au Sud la parcelle cadastrée Section AL Numéro 494 appartenant à M. X et située […].

Le 19 octobre 2010, M. X a déposé une demande de permis de construire ayant pour objet la construction d’un studio après démolition d’une annexe.

Par arrêté en date du 28 janvier 2011, le maire de la commune de L’ILE D’YEU a accordé le permis de construire.

Les travaux ont débuté au mois de février 2012.

M^me Y indique avoir alors constaté que M. X avait fait démolir le muret séparant les parcelles AL 492 et […].

Maître PATY, Huissier de Justice, a constaté cette démolition le 12 juin 2012.

M^me Y a alors saisi le Juge des référés du tribunal de grande instance des SABLES D’OLONNE pour obtenir l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire.

Par ordonnance en date du 11 mars 2013, M. Z a été désigné en qualité d’expert judiciaire avec pour mission notamment de fournir tous éléments permettant à la juridiction de se prononcer

sur le caractère privatif ou mitoyen du mur séparatif.

M. Z a déposé son rapport définitif le 15 janvier 2014.

Dans ces conditions, par acte d’huissier en date du 23 mai 2016, M^me J Y a fait assigner M. G X sur la base de ce rapport d’expertise judiciaire devant le tribunal de grande instance des SABLES D’OLONNE aux fins de :

vu les articles 544 et suivants du Code Civil, vu l’article 653 du code civil, vu l’ancien article 1382 du Code Civil (article 1240 du Code Civil), vu le rapport d’expertise de M. Z,

— Constater que le mur séparant les parcelles AL 492 appartenant à M^me J Y et […] propriété de M. G X est mitoyen,

— Constater que la construction édifiée par M. G X empiète sur l’assiette du mur mitoyen,

En conséquence,

— Condamner M. G X à remettre les lieux dans leur état antérieur en faisant procéder à la démolition du bâtiment empiétant sur l’assiette du mur mitoyen tel que décrit par M. Z, expert judiciaire, dans son rapport d’expertise, et en faisant procéder à la reconstruction à l’identique du mur mitoyen,

— Assortir ladite condamnation d’une astreinte de 250 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de six mois suivant la date de signification de la présente décision, et ce pendant une durée de six mois,

— Condamner M. G X à verser à M^me J Y une somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance et du préjudice moral subis,

— Débouter M. G X de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner M. G X à verser à M^me J Y la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. G X aux entiers dépens lesquels comprendront les frais du procès-verbal de constat de Maître PATY, Huissier de Justice, en date du 12 juin 2012, ainsi que les frais de la procédure de référé et les frais de l’expertise judiciaire, dont distraction au profit de la SELARL ARMEN par application de l’article 699 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

M. G X demandait au tribunal, vu les dispositions de l’article 653 du code civil, vu le rapport d’expertise de M. Z déposé le 15 janvier 2014, de :

Principalement :

— Débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes dès lors qu’elle ne démontre pas que le mur litigieux serait susceptible de faire l’objet d’une présomption de mitoyenneté par application des dispositions de l’article 653 du Code civil et qu’elle ne démontre, par ailleurs, l’existence d’aucun empiétement sur sa propriété,

Subsidiairement :

— Débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes dès lors que la présomption issue de l’application de l’article 653 du code civil doit être écartée à raison des preuves relatives au caractère privatif du mur litigieux au profit de M. X et après avoir constaté que M^me Y ne démontre, par ailleurs, l’existence d’aucun empiétement sur sa propriété,

Très subsidiairement :

— Débouter M^me Y de sa demande tendant à la démolition de l’ouvrage construit par M. X dans son entièreté et dire et juger que la construction devra simplement être rétablie dans les limites de la propriété de ce dernier,

— Accorder à M. X le bénéfice d’une servitude de tour d’échelle consistant en l’autorisation ponctuelle de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle n°492, propriété de M^me Y pour procéder aux travaux nécessaires au rétablissement de sa construction dans ses limites, à charge pour M. X de remettre en état les lieux en remontant la brande de M^me Y après l’avoir démontée, en son état de vétusté au jour de l’utilisation de la servitude,

En tout état de cause :

— Débouter M^me Y de ses demandes tendant à l’allocation de dommages et intérêts au titre d’un préjudice de jouissance et d’un préjudice moral dont elle ne rapporte par la preuve,

— Accorder à M. X le bénéfice d’une servitude de tour d’échelle consistant en l’autorisation ponctuelle de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle n°492, propriété de M^me Y, pour procéder aux applications d’enduit et de peinture nécessaires sur le mur sis en limite de propriété de la parcelle n°494, à charge pour M. X de remettre en état les lieux en remontant la brande de M^me Y après l’avoir démontée, en son état de vétusté au jour de l’utilisation de la servitude,

— Débouter M^me Y de toutes ses demandes contraires,

— Condamner M^me Y à verser à M. X la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître DE BAYNAST.

Par jugement contradictoire en date du 14/05/2019, le tribunal de grande instance des SABLES D’OLONNE a statué comme suit :

'Vu le rapport d’expertise judiciaire déposé par M. K Z le 15 janvier 2014,

DÉBOUTE M^me J Y de toutes ses demandes en remise en état des lieux avec démolition à peine d’astreinte et en dommages et intérêts, comme non fondées,

ACCORDE à M. G X le bénéfice d’un tour d’échelle consistant en l’autorisation judiciaire de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle cadastrée AL n°492 Commune de l’ILE D’YEU, propriété de M^me J Y pendant une durée maximale de six semaines, pour procéder aux applications d’enduit et de peinture nécessaires sur le mur sis en limite de propriété de la parcelle n°494 de ladite Commune, à charge pour M. G X d’en informer M^me J Y au moins 15 jours avant le début des travaux par voie de courrier recommandé avec accusé de réception et de remettre en état à ses frais les lieux en remontant la brande appartenant à M^me J Y, après avoir démonté cette brande en son état de vétusté au jour de l’exercice du tour d’échelle,

CONDAMNE M^me J Y à payer à M. G X la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE M^me J Y de sa demande relative aux frais irrépétibles en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

DIT n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire du présent jugement.

CONDAMNE M^me J Y aux entiers dépens dont distraction au profit de maître DEBAYNAST, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile'.

Le premier juge a notamment retenu que :

— l’expert judiciaire dans son rapport définitif du 16 novembre 2013 complété le 15 janvier 2014 a écarté la prescription acquisitive (page 9) en soulignant que le mur démoli objet du litige était un tas de pierres plus qu’un mur et que l’usage continu et non équivoque reste ténu.

— s’agissant du mur d’origine, et des éventuelles marques de mitoyenneté, l’expert a relevé (page 9) qu’en démolissant l’ouvrage initial d’autorité sans faire procéder à un bornage contradictoire, M. X a supprimé d’éventuels éléments, de sorte que le tribunal ne peut examiner de quelconques marques de mitoyenneté ou non mitoyenneté.

— il résulte du rapport d’expertise judiciaire que la portion A-D (plan joint en annexe) ne constitue pas un litige entre les parties, étant ici observé que seule cette portion fait et faisait séparation entre deux bâtiments (page 5) le mur pignon Y étant mitoyen pratiquement sur toute son étendue selon l’expert et les points B et D correspondant à la mitoyenneté du mur. En revanche pour la partie D-F il est constant que le mur litigieux en cause ne séparait pas deux bâtiments distincts mais contigus édifiés en limite de propriété ou des cours et

jardins.

— M^me Y ne peut solliciter qu’il soit fait application de la présomption de mitoyenneté en application de l’article 653 du code civil, les conditions d’application de ce texte n’étant pas ici satisfaites.

— l’expert n’a pu se prononcer de façon catégorique sur la domanialité du mur séparatif.

— en conséquence, la preuve de la mitoyenneté n’est pas rapportée par M^me Y et la présomption de mitoyenneté ne peut s’appliquer en l’espèce.

— en outre l’expert judiciaire a clairement conclu (page 9) à l’absence d’empiétement si l’ouvrage dépendait de la propriété X, ce dernier ayant respecté la limite théorique et s’étant même reculé en D au lieu de D.

— il y a lieu de débouter M^me Y de toutes ses demandes en remise en état des lieux avec démolition à peine d’astreinte et en dommages et intérêts, comme non fondées.

— M^me Y s’oppose à la demande de tour d’échelle.

M. X justifie aux débats (courrier de M. A architecte DPLG du 02 novembre 2018) que ses travaux d’enduit et de peinture sont indispensables pour garantir l’étanchéité et la conservation de son bâtiment et qu’aucune autre solution technique que le passage sur la

parcelle voisine. Il convient de faire droit à la demande, dans les conditions et limites prévues au dispositif du jugement.

LA COUR

Vu l’appel en date du 26/07/2019 interjeté par M^me J Y

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 06/04/2020, M^me J Y a présenté les demandes suivantes :

'Vu les articles 544 et suivants du Code Civil,

Vu les articles 653 et suivants du Code Civil,

Vu les articles 666 et suivants du Code Civil.

Vu l’ancien article 1382 du Code Civil (article 1240 du Code Civil),

Vu le rapport d’expertise de M. Z.

Il est demandé à la Cour de :

- Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE, le 14 mai 2019.

Statuant à nouveau,

- Constater que le mur séparant les parcelles AL 492 appartenant à M^me J Y et […] propriété de M. G X est mitoyen.

- Constater que la construction édifiée par M. G X empiète sur l’assiette du mur mitoyen.

En conséquence,

- Condamner M. G X à remettre les lieux dans leur état antérieur en faisant procéder à la démolition du bâtiment empiétant sur l’assiette du mur mitoyen tel que décrit par M. Z, expert judiciaire, dans son rapport d’expertise, et en faisant procéder à la reconstruction à l’identique du mur mitoyen.

- Assortir ladite condamnation d’une astreinte de 250 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de six mois suivant la date de signification de la présente décision, et ce pendant une durée de six mois.

- Condamner M. G X à verser à M^me J Y une somme de 8 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance et du préjudice moral subis.

- Débouter M. G X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de sa demande de tour d’échelle.

- Condamner M. G X à verser à M^me J Y la somme de 5 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamner M. G X aux dépens de première instance et d’appel lesquels comprendront les frais du procès-verbal de constat de Maître PATY, Huissier de Justice, en date du 12 juin 2012, ainsi que les frais de la procédure de référé et les frais de l’expertise judiciaire, dont distraction dont distraction au profit de la SELARL ARMEN par application de l’article 699 du code de procédure civile'.

A l’appui de ses prétentions, M^me J Y soutient notamment que :

— M^me Y prend donc acte que le premier Juge a considéré que le mur démoli, objet du litige, était un tas de pierres plus qu’un mur qui s’entend comme tout ouvrage de maçonnerie formé de matériaux superposés liés avec du mortier de chaux, de plâtre ou de ciment et à l’exception des clôtures de pierres sèches superposées et des palissades en planches.

Par conséquent, c’est sous l’angle de l’article 666 du code civil qui concerne les autres clôtures, et non 653, que le dossier doit être jugé.

— dès lors qu’il existe une clôture entre deux propriétés qui sont closes, celle-ci est présumée mitoyenne sauf preuve contraire.

— les parcelles AL 492 et 494 sont closes et il n’y aucun titre, prescription ou marque contraire.

— si M. Z n’a pu déterminer le caractère privatif ou mitoyen du mur séparatif, il a néanmoins pris soin d’écarter tous les éléments évoqués par M. X et visant à faire reconnaître le caractère privatif du mur comme lui appartenant.

La présomption de mitoyenneté édictée par l’article 666 du code civil doit s’appliquer dès lors que les deux propriétés AL 492 et 494 sont closes et qu’aucune preuve contraire ne peut être rapportée.

— M. X a, d’autorité, démoli ce mur mitoyen afin d’y édifier un bâtiment.

La nouvelle construction empiète donc de 25 cm, en limite F-F1, sur l’emprise de l’ancien muret sur l’assiette du mur aujourd’hui démoli.

— sur la recevabilité de sa demande au visa de l’article 666 du code civil, la Cour de cassation a défini le champ d’application de l’estoppel en ne sanctionnant l’incohérence du plaideur qu’à la double condition que la contradiction porte sur des prétentions (première condition) et qu’elle s’opère dans le cadre d’une seule et même procédure (seconde condition).

Or, la prétention de M^me Y n’a pas changé et il n’y a aucune contradiction entre ses prétentions. La clôture a été édifiée afin de séparer deux fonds ainsi que cela est attesté.

— si M. X entend se prévaloir de la prescription acquisitive par la seule production de l’attestation de M^me B épouse C, celle-ci a attesté que la propriété était « délimitée au Nord par un mur de pierres sèches fortement éboulé sur la parcelle […] ».

Il s’évince de cette seule attestation que le mur n’était pas entretenu et la possession de ses auteurs est donc parfaitement équivoque dès lors que ces derniers n’ont jamais entretenu l’ouvrage.

— subsidiairement, s’il était considéré que le muret litigieux est un mur, l’application des dispositions de l’article 653 du code civil permettrait de retenir la présomption de mitoyenneté du mur, dès lors qu’il est constant que le mur litigieux séparait deux jardins.

— M^me Y sollicite la démolition de l’ouvrage du fait de son empiétement, et la reconstruction à l’identique du mur mitoyen, cela sous astreinte.

Il importe peu que cet empiétement soit minime dès lors que la jurisprudence sanctionne toute atteinte au droit de propriété.

— sur les dommages et intérêts, l’expert judiciaire a rappelé que M. X avait d’autorité démoli le mur mitoyen mettant M^me Y devant le fait accompli, poursuivant ses travaux en dépit du courrier adressé par le conseil de M^me Y le 16 juillet 2012.

Elle subit un empiétement et le mur en pierre de pays qui donnait un cachet incontestable à la propriété a été démoli.

— le fait que M^me Y n’ait pas contesté la légalité du permis de construire devant le juge administratif est sans influence puisque ce dernier ne peut sanctionner un problème de droit privé.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 25/05/2020, M. G X a présenté les demandes suivantes:

'Vu les dispositions des articles 564 et 910-4 du Code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles 653 et 666 du Code civil,

Vu le rapport d’expertise de M. Z déposé le 15 janvier 2014

PRINCIPALEMENT :

DÉCLARER M^me Y mal fondée en son appel,

DÉCLARER irrecevable la demande de M^me Y fondée sur les dispositions de l’article 666 du Code de procédure civile, présentée pour la première fois en cause d’appel.

CONSTATER que l’appel formé à l’encontre du chef du Jugement relatif à la servitude de tour d’échelle accordée à M. X n’est pas soutenu par M^me Y.

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE le 14.05.2019 et donc DÉBOUTER M^me Y de l’intégralité de ses demandes dès lors qu’elle ne démontre pas que le mur litigieux serait susceptible de faire l’objet d’une présomption de mitoyenneté par application des dispositions de l’article 653 du Code civil et qu’elle ne démontre, par ailleurs, l’existence d’aucun empiétement sur sa propriété.

SUBSIDIAIREMENT :

CONSTATER que M^me Y ne rapporte pas la preuve de l’applicabilité des présomptions de mitoyenneté édictées par les articles 653 et 666 du Code civil en ce qu’elle ne rapporte pas la preuve de ce que les héritages étaient clos lors de l’édification du mur ou ce celui-ci avait pour objet de séparer deux bâtiments, deux cours ou deux jardins.

En conséquence,

DÉBOUTER M^me Y de l’intégralité de ses demandes

TRÈS SUBSIDIAIREMENT :

DIRE ET JUGER que les présomptions issues de l’application des articles 653 et 666 du Code civil doivent être écartées à raison des preuves relatives au caractère privatif du mur litigieux au profit de M. X.

DIRE ET JUGER que M. X est recevable à revendiquer la prescription acquisitive s’agissant de la propriété du mur, laquelle est de nature à faire échec à l’application de la présomption issue de l’article 666 du Code civil,

DIRE ET JUGER que M^me Y ne démontre l’existence d’aucun empiétement sur sa propriété.

En conséquence,

DÉBOUTER M^me Y de l’intégralité de ses demandes

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE :

DÉBOUTER M^me Y de sa demande tendant à la démolition de l’ouvrage construit par M. X dans son entièreté et dire et juger que la construction devra simplement être rétablie dans les limites de la propriété de ce dernier.

ACCORDER à M. X le bénéfice d’une servitude de tour d’échelle consistant en l’autorisation ponctuelle de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle n°492, propriété de M^me Y pour procéder aux travaux nécessaires au rétablissement de sa construction dans ses limites, à charge pour M. X de remettre en état les lieux en remontant la brande de M^me Y après l’avoir démontée, en son état de vétusté au jour de l’utilisation de la servitude.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

DÉBOUTER M^me Y de ses demandes tendant à l’allocation de dommages et intérêts au titre d’un préjudice de jouissance et d’un préjudice moral dont elle ne rapporte par la preuve.

ACCORDER à M. X le bénéfice d’une servitude de tour d’échelle consistant en l’autorisation ponctuelle de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle n°492, propriété de M^me Y, pour procéder aux applications d’enduit et de peinture nécessaires sur le mur sis en limite de propriété de la parcelle n°494, à charge pour M. X de remettre en état les lieux en remontant la brande de M^me Y après l’avoir démontée, en son état de vétusté au jour de l’utilisation de la servitude.

DÉBOUTER M^me Y de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires.

CONDAMNER M^me Y à verser à M. X la somme de 8 000 EUR en cause d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER M^me Y aux entiers dépens d’instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise avec application au profit de la SELARL LEXAVOUE des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, M. G X soutient notamment que :

— l’irrecevabilité de la demande nouvelle fondée sur l’application des dispositions de l’article 666 du code civil est soutenue, dès lors d’une part que la jurisprudence a consacré l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui en vertu de la théorie de l’estoppel, d’autre part qu’elle présence des demandes nouvelles fondée sur des moyens juridiques différents n’ayant pas été débattus en première instance.

— M. X a fait démolir les restes d’un mur séparant la parcelle cadastrée AL 492, propriété de M^me Y de sa parcelle […].

— aux termes de son rapport, l’expert M. Z n’a pas pris position, tout en rappelant que si le mur démoli était bien la propriété de M. X, aucun empiétement ne pourrait lui être imputé.

— M. Z a toutefois pu relever des indices de nature à laisser penser que ce mur était bien la propriété exclusive du concluant, à savoir les mentions portées au cadastre ainsi que le témoignage de M^me B, auteure de M. X, mais n’a pas relevé d’indice de mitoyenneté.

— au contraire, l’expert judiciaire a précisé que le mur litigieux ne constituait pas un mur appareillé mais consistait en réalité en un amoncellement de pierres sèches non appareillées, entassées au fil du temps et entreposées sans bornage.

M^me Y avait néanmoins retenu l’appellation mur.

— l’expert judiciaire a pu préciser que le mur avait, avant de s’ébouler, une largeur de 40 à 50 cm et une hauteur de l’ordre de 1,60 à 1,80 m soit un véritable mur et non une clôture.

— Le mur litigieux, de par la différence de montage, ne peut pas être vu comme le prolongement du mur pignon de la maison sise sur la parcelle AL 493 et, d’autre part, le mur Est de la parcelle […].

Ce mur litigieux, s’il n’est pas situé dans l’axe du mur séparant les parcelles AL 493 et […], est situé dans l’axe de celui séparant les parcelles AL 492 et […], propriété privative de la parcelle […], dont M^me Y est propriétaire.

Il ne peut qu’en aller de même s’agissant du mur situé entre les parcelles AL 492 et […], la parcelle […], propriété de M. X, étant contigüe à la parcelle […].

— M. X soutient l’absence de présomption de mitoyenneté, l’article 666 du code civil n’étant pas applicable.

Il ne saurait donc être considéré que le mur litigieux, au seul motif qu’il serait constitué d’un amoncellement de pierres sèches tel décrit par l’expert judiciaire, ne constituerait pas un mur relevant de l’application des dispositions de l’article 653.

L’expert judiciaire ayant relevé la composition du dit mur l’a toujours qualifié de mur et n’a jamais indiqué, ou même suggéré, qu’il pourrait s’agir d’une simple clôture.

Le mur est extrêmement ancien et il est parfaitement possible que, comme pour tous les murs de l’Ile d’Yeu, un liant ait pu exister à l’origine et disparaitre, au fil du temps.

Si l’expert avait été consulté sur ce point, il aurait sans doute pu relever, à l’examen, la présence de traces, même anciennes, de liant, non visibles à première vue.

— il sera remarqué que l’ouvrage litigieux figure sur les plans cadastraux, ce qui suggère l’existence d’un mur et non d’une simple clôture dès lors que les clôtures n’apparaissent pas par principe au cadastre.

M^me Y ne rapporte pas la preuve que ce mur devrait suivre le régime des clôtures.

— même à considérer que l’ouvrage serait une simple clôture, M^me Y L à rapporter la preuve de la réunion des conditions d’application de la présomption de mitoyenneté de l’article 666 du code civil.Elle suppose en effet de démontrer que les parcelles séparées par ladite clôture sont elles-mêmes closes.

M^me Y doit alors rapporter la preuve de ce qu’à l’époque de l’édification du mur, les deux héritages étaient effectivement clos, ce qu’elle ne fait pas, l’attestation de M^me B n’évoquant pas la période de la construction, bien antérieur à sa naissance.

En outre, l’article 666 du code civil vise les héritages clos sur tout le pourtour du terrain.

— cette présomption simple peut tomber par l’effet d’une marque contraire ou encore de l’application de la prescription acquisitive.

En l’espèce, le mur figure au cadastre actuel comme aux cadastres antérieurs comme appartenant à la propriété de M. X, aucun cadastre n’indiquantn une mitoyenneté.

Il relève la parfaite continuité de l’axe du mur séparant les parcelles […] et 492 et de celui séparant les parcelles […] et 492, lui-même considéré comme appartenant à la parcelle […].

— la totalité des pierres résultant de l’éboulement du mur se trouvaient sur sa parcelle […].

— M. X ainsi que ses auteurs peuvent se prévaloir d’une possession continue, non interrompue, paisible, publique et non équivoque à titre de propriétaires du mur litigieux depuis plus de 30 années, au regard de l’attestation de M^me B : ce sont les propriétaires de cette parcelle 494 qui ont toujours entretenu le mur, s’agissant d’actes matériels de possession s’expliquant par la prétention à un droit de propriété.

— l’installation de la brande marque la connaissance de M^me Y de ce qu’elle n’était pas propriétaire du mur.

— sur l’absence de présomption de mitoyenneté au sens des dispositions de l’article 653 du code civil, il n’est pas rapporté la preuve de l’existence de deux bâtiments contigus accolés au mur litigieux.

M^me Y ne peut pas se fonder sur l’existence d’un mur mitoyen situé entre les parcelles AL 493 (non concernée par le présent litige) et […], comte tenu de la différence de montage des deux ouvrages qui ne sont pas dans le même axe.

N’étant en mesure de soutenir, comme elle avait tenté de le faire en première instance, que le mur litigieux séparait deux bâtiments, M^me Y prétend aujourd’hui que ledit mur séparerait deux jardins. Elle ne le démontre pas et le fait que la parcelle 493 non concernée par le litige soit un jardin est indifférent.

En outre, un terrain non bâti ne constitue pas nécessairement une cour ou un jardin qui se définit comme étant "le terrain souvent clos où l’on cultive des légumes, des fleurs, des arbres et arbustes fruitiers, d’ornement ou un mélange de ces plantes', ce qui n’est pas le cas des parcelles 492 et 494.

— si la cour devait retenir que les conditions d’application de l’article 653 du code civil sont réunies, elle ne pourrait néanmoins que constater que cette présomption doit être écartée à raison des preuves de non mitoyenneté produites au débat et résultant du rapport de l’expert.

M^me Y ne pourra qu’être déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre d’un empiétement ou encore d’un préjudice de jouissance ou moral.

— à titre infiniment subsidiaire, la démolition de l’ouvrage n’a pas de caractère automatique et il y aurait lieu de rétablir la construction dans ses limites, s’agissant d’un empiétement minime et involontaire puisqu’il avait joint M^me Y et son fils préalablement aux travaux sans qu’il soit fait état d’éléments contraires à sa pleine propriété.

— sur la servitude de tour d’échelle, la confirmation du jugement est sollicitée alors que M^me Y ne soutient pas son appel à cet égard.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 19/04/2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes formées par M^me Y au titre de l’application de l’article 666 du code civil :

L’article 564 du code de procédure civile dispose que 'à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

L’article 565 du même code précise toutefois : ' les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux même fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.'

L’article 566 du même code dispose enfin que 'les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément'.

En outre, constitue une fin de non recevoir le fait de se contredire au détriment d’autrui, selon la théorie de l’estoppel, afin de sanctionner le fait pour une partie dans une même instance de se contredire en adaptant des positions contraires et incompatibles entre elles.

En l’espèce, M^me Y, après avoir soutenu en première instance l’application des dispositions de l’article 653 du code civil relatives aux murs de séparation au soutien de sa demande, soutient au principal au cause d’appel l’application des dispositions de l’article 666 du code civil applicable aux clôtures dont les murs en pierres sèches, l’application de l’article 653 étant soutenue à titre subsidiaire.

Il convient toutefois de constater que les demandes formées au principal devant la cour par M^me Y sont identiques à celles dont le tribunal était saisi. Elle poursuit ainsi le même but, même si elle a effectivement adapté ses moyens de droit en réponse à la motivation du tribunal.

Il ne peut être retenu une contradiction dans cette attitude, l’appréciation d’un fondement juridique nouvellement soutenu devant la cour étant possible et soumise à son appréciation.

La recevabilité des demandes de M^me Y sera ainsi retenue.

Sur la qualification de l’ouvrage litigieux :

Un mur se définit comme un ouvrage de maçonnerie composé de matériaux unis par un liant (mortier, plâtre, ciment notamment…).

S’agissant des murs, l’article 653 du code civil dispose que 'Dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire'.

L’article 666 du code civil dispose d’autre part que ' toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire.

Pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé.

Le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve".

S’agissant d’un mur en pierre sèche dépourvu de liant, il y a lieu de faire application, dans le cadre d’une recherche d’éventuelle mitoyenneté, des dispositions des l’article 666 du code civil relatif aux clôtures (C. Cass, 3^e chambre, 06/07/1976).

En l’espèce, l’expert judiciaire a pu retenir les éléments suivants :

' M. X nous montre une photo (pièce n° 4) par laquelle, à l’évidence il s’agissait bien plus d’un amoncellement de pierres sèches non appareillées, donc entassées au fil du temps, sans liant.

…

que le mur démoli objet du litige était un tas de pierres plus qu’un mur….

Même si nous ne nous trouvons pas dans la situation d’un mur appareillé… il est très vraisemblable que ces pierres ont été entreposées sans bornage à l’emplacement qui paraissait le plus logique c’est à dire entre un mur en Est à venir sur un mur en Ouest….

En démolissant l’ouvrage initial d’autorité sans faire procéder à un bornage contradictoire, M. X a supprimé d’éventuels éléments'.

Il ressort ainsi des constats de l’expert judiciaire que l’ouvrage litigieux doit être qualifié de mur en pierres sèches, M. X ne pouvant reprocher à M^me Y son défaut de questionnement à l’expert sur la nature du mur qu’il a lui-même détruit.

Au vu de ce constat, il y a lieu de rechercher si les dispositions de l’article 666 du code civil doivent en l’espèce recevoir application.

Sur l’application des dispositions de l’article 666 du code civil :

S’agissant d’une présomption réfragable de mitoyenneté, il convient de retenir que celle-ci ne reçoit application que s’il est démontré qu’à l’époque de l’édification du mur en pierres sèches, les parcelles ainsi séparées étaient elle-mêmes closes.

Il a ainsi été précédemment statué que la présomption de mitoyenneté instituée par l’article 666 du code civil ne peut être appliquée que si la clôture des deux fonds contigus avait existé déjà lors de la construction de l’ouvrage litigieux (C.cass 1^re chambre 08/11/1965).

Or, M^me Y qui revendique l’application de la présomption de mitoyenneté ne démontre par aucune des pièces qu’elle produit que cette condition préalable ait été remplie.

Au surplus, M^me B épouse C, par son attestation produite par M. X et dans le cadre de son audition par l’expert, fait état de ce qu’il s’agit d’un mur privatif de longue date, que son père, auteur de M. X, était le seul à entretenir en remontant les pierres qui tombaient. Les propriétaires antérieurs à la propriété Y, savoir M^me D épouse

E, et antérieurement M. F n’ont jamais remonté le mur.

Ces actes d’entretien unilatéraux ne sont contredits par aucune pièce produites par M^me Y.

En outre, et à titre d’indice, les différents relevés de cadastres versés aux débats retiennent que le mur en pierres sèches était propriété inclus dans la parcelle de M. X.

En conséquence, M^me Y ne démontre pas la nature mitoyenne du mur en pierres sèches détruit par M. X.

Sur l’application des dispositions de l’article 653 du code civil :

S’agissant de l’argumentation subsidiaire de M^me Y, le tribunal a pertinemment retenu au regard des constats de l’expert judiciaire que s’agissant de la partie D-F de la limite séparative, le mur litigieux en cause ne séparait pas deux bâtiments distincts mais contigus édifiés en limite de propriété ou des cours et jardins. L’expert a écarté que le mur en pierre sèche soit un mur appareillé du mur mitoyen voisin. L’héberge se définit comme le niveau jusqu’où un mur est considéré comme mitoyen entre deux bâtiments contigus et de hauteur inégale et édifiés en limite de propriété. Or, ces prescriptions d’application ne correspondent pas à la situation examinée, au vu du rapport d’expertise.

Ainsi, la présomption de mitoyenneté prescrite par l’article 653 du code civil ne peut en l’espèce s’appliquer.

En conséquence et faute pour M^me Y de rapporter la preuve de la mitoyenneté soutenue à un titre quelconque, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de toutes ses demandes en remise en état des lieux avec démolition à peine d’astreinte et en dommages et intérêts, comme non fondées, dès lors qu’en l’absence de mitoyenneté établie, aucune preuve de l’empiétement du nouveau mur sur sa propriété n’est rapportée.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par M^me Y :

Les demandes formées au principal par M^me Y sont écartées par la cour et elle ne justifie pas en l’espèce de son préjudice de jouissance ou de son préjudice moral.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes indemnitaires.

Sur la demande de servitude de tour d’échelle :

L’appelante sollicite dans le dispositif de ses conclusions l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions, dont l’une accorde le bénéfice d’un tour d’échelle.

Dès lors qu’aucune mesure de démolition n’est ordonnée, il convient de permettre à M. X de garantir l’étanchéité de sa construction tel que préconisé selon courrier de l’architecte M. A en date du 2 novembre 2018, s’agissant des indispensables travaux de peinture et d’enduit.

Il n’apparaît pas possible de prévoir que ces travaux puissent être exécutés sans accès au fonds de M^me Y, étant relevé que celle-ci ne présente en cause d’appel aucune argumentation d’opposition à cette demande, alors qu’elle a maintenu sa position de débouté.

Le tribunal a accordé à M. X le bénéfice d’un tour d’échelle consistant en l’autorisation judiciaire de faire accéder des professionnels qualifiés sur la parcelle cadastrée AL n°492 Commune de l’ILE D’YEU, propriété de M^me J Y pendant une durée maximale de six semaines, pour procéder aux applications d’enduit et de peinture nécessaires sur le mur sis en limite de

propriété de la parcelle n°494 de ladite Commune, à charge pour M. G X d’en informer M^me J Y au moins 15 jours avant le début des travaux par voie de courrier recommandé avec accusé de réception et de remettre en état à ses frais les lieux en remontant la brande appartenant à M^me J Y, après avoir démonté cette brande en son état de vétusté au jour de l’exercice du tour d’échelle.

Ces dispositions parfaitement opportunes seront confirmées.

Sur les dépens et l’application de l’article 699 du code de procédure civile:

Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ' La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).'

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens d’appel seront fixés à la charge de M^me J Y.

Il sera fait application de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL LEXAVOUE, avocat.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est équitable de condamner M^me J Y à payer à M. G X la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La somme allouée au titre des frais de première instance a été justement appréciée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable les demandes formées par M^me Y au titre de l’application de l’article 666 du code civil.

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

CONDAMNE M^me J Y à payer à M. G X la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE M^me J Y aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par la SELARL LEXAVOUE, avocat, étant rappelé que les dépens de première instance restent répartis ainsi que décidé par le premier juge.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,