ARRET N°46

N° RG 24/00009 – N° Portalis DBV5-V-B7I-G6KI

L.M / V.D

[Z]

C/

S.E.L.A.R.L. [E] [R] – [D] – MANDATAIRES JUDICIAIRES RES

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

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Copie gratuite délivrée

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 28 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/00009 – N° Portalis DBV5-V-B7I-G6KI

Décision déférée à la Cour : jugement du 19 décembre 2023 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de POITIERS.

APPELANT :

Monsieur [E] [Z]

né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 7] ( BELGIQUE)

[Adresse 3]

[Localité 12]

ayant pour avocat plaidant la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [E] [R] – [D] – MANDATAIRES JUDICIAIRES ès qualités de liquidateur de la société [11], selon jugement du tribunal de commerce de POITIERS rendu le 25 septembre 2019.

[Adresse 4]

[Localité 5]

ayant pour avocat plaidant M^e Nicolas DUFLOS, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Madame Lydie MARQUER, Présidente

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

************

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société [11] est une société par actions simplifiée créée le 11 août 2016, avec pour président Monsieur [E] [Z] dont l’objet déclaré est une activité classique de holding et dont le siège est au [Adresse 2] à [Localité 12] dans la Vienne.

Son exercice social était fixé au 31 décembre de chaque année, la clôture du premier exercice social intervenant le 31 décembre 2017.

M. [E] [Z] était désigné président et M. [Y] [S], directeur général. Le capital social était détenu à égalité entre MM [Z] et [S] et leurs épouses respectives.

M. [E] [Z] était également associé avec Mme [G] de la société [14], créée le 17 avril 2015, qui avait pour activité l’achat et la revente de véhicules automobiles. Celle-ci a été mise en faillite le 17 avril 2019 par le tribunal de commerce de Charleroi (Belgique).

Du 8 juin au 23 juillet 2018, la société [11] a fait l’objet d’une vérification de comptabilité, le contrôle portant sur la période allant du 3 août 2016 au 31 décembre 2017.

Le 21 février 2019, l’administration fiscale a adressé à la société [11] une proposition de rectifications après avoir constaté un défaut de comptabilité et avoir reconstitué la comptabilité de cette société.

Le 4 avril 2019, cette proposition de rectification a été contestée par la société [11] mais l’administration fiscale a rejeté la contestation faute d’éléments justificatifs.

Le 26 juin 2019, il a été notifié à la société [11] un redressement de tva, d’impôt sur les sociétés, d’amendes et d’intérêts de retard, pénalités et majorations pour une somme de 399 152 euros (dont un total de droits de 92 354 euros et des pénalités d’un montant de 309 798 euros).

Le 16 juillet 2019, la société [11] a décidé de procéder à une déclaration de cessation des paiements. Lors du dépôt de cette déclaration en vue de la mise en liquidation judiciaire de la société, M. [Z] exposait ainsi l’origine des difficultés de l’entreprise : 'La société n’a plus d’activité depuis 2017. Elle était maintenue en vie pour permettre un apurement de ses dettes (non exigibles) et devait faire l’objet d’une liquidation amiable. Un redressement fiscal a conduit à la mise en recouvrement d’IS et de TVA pour une somme de près de 400 000 euros, plongeant la société en état de cessation des paiements. Il expliquait que le redressement était manifestement impossible parce que la société n’avait plus d’activité.

Par jugement du 25 septembre 2019, le tribunal de commerce de Poitiers a prononcé la liquidation judiciaire de la société [11], fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2019 et a désigné la société d’exercice libéral à responsabilité limitée [E] [R] – [D] en qualité de mandataire liquidateur.

Le 8 novembre 2019, le pôle de recouvrement spécialisé de la Vienne a déclaré une créance définitive de 129 369 euros au titre de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et de la taxe sur la valeur ajoutée ainsi que l’impôt sur les sociétés du 3 août 2016 au 31 décembre 2017 ainsi qu’une créance provisionnelle de 174 euros au titre de la cotisation foncière des entreprises de 2019.

Par acte du 6 avril 2022, invoquant une insuffisance d’actif d’un montant de 329.240,23 euros et des fautes de gestion révélées par la liquidation judiciaire, la société [E] [R] [D] ès qualités a attrait M. [Z] devant le tribunal de commerce de Poitiers.

Par jugement en date du 19 décembre 2023, le tribunal de commerce de Poitiers a statué ainsi :

— Constate que l’insuffisance d’actif de la procédure est de 329.240,23 euros,

— Constate que M. [Z] a commis une faute de gestion en poursuivant sciemment l’activité de la société [11] plus de 45 jours après la date d’état de cessation des paiements,

— Constate que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en tant que gérant de la société [11] en poursuivant l’activité de la société sans tenue d’une comptabilité,

— Constate que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en ne respectant pas les obligations fiscales de la société [11],

— Constate que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en utilisant le crédit de la société [11] tant dans son intérêt personnel que pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé,

— Constate que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en déclarant une créance supposée d’une société dans laquelle il est intéressée sans apporter le moindre justificatif,

— Dit que les fautes de gestion commises par M. [Z] sont à l’origine de 100% de l’insuffisance d’actif de la procédure,

— Condamne M. [Z] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 329.240,23 euros,

— Prononce la faillite personnelle de M. [Z] né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 7] (Belgique), demeurant [Adresse 3], pour une durée de 15 ans,

— Rappelle à M. [Z] que la faillite personnelle emporte notamment conséquence, pour la durée ci-dessus, conformément à l’article L.653-2 du code de commerce, l’interdiction de diriger, gérer administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale,

— Rappelle à M. [Z] que s’il ne respecte pas l’interdiction ci-dessus, il sera passible des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375.000 euros (L.654-15 du code de commerce),

— Condamne M. [Z] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles,

— Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement,

— Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par déclaration en date du 3 janvier 2024, M. [Z] a relevé appel de cette décision en visant les chefs expressément critiqués en intimant la société [E] [R] – [D].

Par ordonnance de référé en date du 8 février 2024, la première présidente de la cour d’appel de Poitiers a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement prononcé par le tribunal de commerce de Poitiers le 19 décembre 2023.

M. [Z], par dernières conclusions transmises le 15 novembre 2024, demande à la cour d’appel de :

— Dire et juger que l’appel de M. [Z] est recevable et bien fondé,

Y faisant droit, rejetant toutes demandes, fins et conclusions contraires,

A titre principal :

— Annuler le jugement rendu le 19 décembre 2023 par le tribunal de commerce de Poitiers,

Statuant à nouveau,

— Débouter la société [E] [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner la société [E] [R] à payer à M. [Z] la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société [E] [R] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

A titre subsidiaire :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Constaté que l’insuffisance d’actif de la procédure est de 329.240,23 euros,

— Constaté que M. [Z] a commis une faute de gestion en poursuivant sciemment l’activité de la société [11] plus de 45 jours après la date d’état de cessation des paiements,

— Constaté que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en tant que gérant de la société [11] en poursuivant l’activité de la société sans tenue d’une comptabilité,

— Constaté que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en ne respectant pas les obligations fiscales de la société [11],

— Constaté que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en utilisant le crédit de la société [11] tant dans son intérêt personnel que pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé,

— Constaté que M. [Z] a commis une grave faute de gestion en déclarant une créance supposée d’une société dans laquelle il est intéressée sans apporter le moindre justificatif,

— Dit que les fautes de gestion commises par M. [Z] sont à l’origine de 100% de l’insuffisance d’actif de la procédure,

— Condamné M. [Z] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 329.240,23 euros,

— Prononcé la faillite personnelle de M. [Z] né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 7] (Belgique), demeurant [Adresse 3], pour une durée de 15 ans,

— Condamné M. [Z] au paiement de la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— Débouter la société [E] [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner la société [E] [R] à payer à M. [Z] la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société [E] [R] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société [E] [R] – [D] , par dernières conclusions transmises le 13 novembre 2024, demande à la cour de :

— Débouter M. [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— Condamner M. [Z] à payer à la société [E] [R] – [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [Z] aux entiers dépens.

Par avis en date du 26 juin 2024, le ministère public s’en est rapporté.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 novembre 2024.

MOTIVATION

Sur la demande d’annulation du jugement

Aux termes de l’article R 662-12 du code de commerce, le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L 653-8.

En l’espèce, M. [Z] prétend que le jugement est nul car si le jugement mentionne 'Vu le rapport de Mme le juge-commissaire', il n’en a quant à lui jamais eu connaissance, ce rapport ne lui ayant été communiqué qu’en cause d’appel.

La société [D] soutient au contraire que le juge-commissaire a établi un rapport écrit qui a été remis au greffe du tribunal de commerce le 16 juin 2022 et que M. [Z] a disposé d’un temps suffisant pour en solliciter la communication, que ce rapport a été lu à l’audience et est expressément visé au jugement, étant précisé que M. [Z] aurait encore pu y répondre par note en délibéré, ce qu’il n’a pas fait.

En effet, le jugement déféré mentionne dans son dispositif 'Vu le rapport de madame le juge commissaire’ et il apparaît que M. [Z] était dûment représenté par un avocat à l’audience devant le tribunal de commerce, la selarl [D] prise en la personne de Maître [R] produisant de surcroît le rapport écrit établi par le juge-commissaire qui porte le tampon du greffe du tribunal de commerce en date du 16 juin 2022.

La cause de nullité invoquée par M. [Z] n’est donc pas démontrée.

****

Selon l’article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Sur l’insuffisance d’actif :

L’insuffisance d’actif peut être définie comme la différence entre le passif et l’actif, c’est-à-dire la part des dettes qui ne pourra pas être couverte par la liquidation des actifs de la société.

Le passif résulte en principe des créances vérifiées et admises.

En l’espèce, la société [D] soutient que l’actif réalisé s’établissant à 29,36 euros et le passif s’élevant à 329 095,51 euros, c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Poitiers a retenu le seul passif déclaré par les créanciers, inférieur aux dettes déclarées par M. [Z] lui-même, soit la somme de 329 269,51 euros et que c’est de manière dilatoire que le dirigeant prétend encore contester la dette fiscale alors qu’après le rejet de la réclamation gracieuse formée par la société débitrice, l’avis de mise en recouvrement vaut titre exécutoire et que de telles créances ne peuvent être contestées que dans les conditions prévues au livre des procédures fiscales.

M. [Z] reproche au liquidateur de s’être abstenu de vérifier les créances déclarées ainsi que prévu à l’article L 624-1 du code de commerce le mettant ainsi dans l’impossibilité de contester les créances déclarées.

Or, il conteste la créance fiscale produisant un travail réalisé par M. [U], expert-comptable dont il s’évince que la dette fiscale est fictive et ne correspond pas à la réalité du résultat fiscal et de la comptabilité de la société telle qu’elle a été reconstituée pour les besoins de la cause, les dettes de la société [11] devant donc être cantonnées aux sommes suivantes :

— compte courant M. [E] [Z] : 1560 euros,

— Rechtsanwalt, avocat allemand ([9]) : 6 308,51 euros,

— [14] (Filiale en faillite) : 192 032 euros.

De plus, M. [Z] conteste même que puissent être retenues les dettes envers la [14] et lui-même car ces deux créanciers n’ont pas déclaré leur créance au passif de la société, leur présence dans le passif ne résultant que de ses propres déclarations lors du dépôt par la société [11] de sa déclaration de cessation des paiements.

Réponse de la cour d’appel :

Si le passif résulte en principe des créances vérifiées et admises, il suffit qu’au moment de l’engagement de l’action en responsabilité, l’insuffisance d’actif soit d’ores et déjà certaine au regard de celles des créances qui ne sont pas contestées, et la Cour de cassation admet la démonstration de l’insuffisance d’actif alors même que seul le passif privilégié a été vérifié (Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510).

De plus, même s’il suffit qu’elle soit certaine, le juge appréciant son existence et son montant au jour où il statue (Cass com 7 juin 2005 n°04-13262), il peut se fonder par exemple sur l’état des créances non contestées par le débiteur (Cass com 23 septembre 2014 n°13-22095).

Même si l’article L641-4 du code de commerce prévoit qu’en cas de risque d’action en comblement, l’entier passif doit être vérifié (ou la vérification des créances reprise à cette fin), la coordination des textes applicables en la matière n’impose pas que le passif soit arrêté lorsque le juge statue sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Dans la présente affaire, le passif privilégié ressortant de la dette définitive envers le pôle de recouvrement spécialisé de la Vienne selon notification du 8 novembre 2019, est d’une somme de 129 369 euros au titre de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et de la taxe sur la valeur ajoutée ainsi que l’impôt sur les sociétés du 3 août 2016 au 31 décembre 2017.

M. [Z] ne justifie pas avoir contesté l’avis de recouvrement de cette dette fiscale dans les délais ni d’avoir saisi le juge compétent et ne peut donc valablement, dans le cadre de la présente procédure, venir contester la réalité et/ ou le montant de la dette définitive rappelée ci-dessus qui a fait l’objet de l’émission d’un titre exécutoire par l’administration fiscale.

Et ce, d’autant moins que dans le cadre de la procédure collective, le 18 décembre 2019, le liquidateur a adressé la liste des créances déclarées à M. [Z] l’informant des dispositions de l’article L 624-1 du code de commerce selon lesquelles le débiteur qui ne formule pas d’observations dans ce délai ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire et l’informant de ce que les créances qu’il avait déclarées pour le compte de ses créanciers valaient reconnaissance de dette.

Ensuite, si M. [Z] a répondu au mandataire qu’il pourrait contester la dette fiscale, il n’a toutefois pas donné suite au courrier lui demandant de se positionner sur la contestation de cette créance que lui a adressé le liquidateur le 15 juillet 2020.

En procédant à sa déclaration de cessation des paiements, la société [11] a elle-même déclaré les créances suivantes :

— TVA+IS+amendes+intérêts de retard, pénalités et majorations : 399152 euros

— Holding [14] : 192 032 euros

— C/C F. [Z] : 1560 euros

— Fournisseurs : 1800 euros.

Le 2 octobre 2019, le dirigeant a confirmé au liquidateur judiciaire l’existence de trois créances :

— PRS 86 FISC : 399 152 euros

— SCCF : 192 032 euros

— Compte courant [Z] : 1 560 euros.

[9], cabinet d’avocat allemand, a déclaré une créance de 6 308,51 euros entre les mains du liquidateur le 27 janvier 2020.

Aucune de ces créances, y compris la créance fiscale, n’ayant été contestée dans les délais impartis, il résulte de ces développements que c’est à bon droit que le tribunal de commerce a retenu que l’insuffisance d’actif s’établissait à :

Passif certain à ce jour : 329 269,51 euros

Moins

Actif réalisé : 29,36 euros

Est égal à 329 240,15 euros.

Sur la responsabilité du dirigeant

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est construite sur le modèle de la responsabilité civile de droit commun. Le triptyque est ainsi exigé: il faut une faute (de gestion), un préjudice (insuffisance d’actif) et un lien de causalité.

En l’espèce, dans ses conclusions devant la cour d’appel, le mandataire invoque quatre fautes du dirigeant en lien de causalité avec l’insuffisance d’actif :

— la poursuite de l’activité sans tenue de comptabilité,

— le non-respect des obligations fiscales,

— l’utilisation des biens de la société dans un intérêt contraire à celui de la société,

— la déclaration d’une créance supposée.

M. [Z] conteste avoir commis des fautes de gestion suffisamment graves pour trancher avec le comportement normal d’un dirigeant diligent et attentif, agissant pour les besoins de la société et dans l’intérêt exclusif de cette dernière.

Sur la poursuite d’activité sans tenue de comptabilité :

L’article L 123-12 du code de commerce dispose que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, que ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Il énonce aussi que le commerçant doit établir les comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire, ces comptes comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

L’absence de toute tenue de comptabilité est une faute de gestion en ce qu’elle prive le dirigeant du moyen de percevoir l’évolution réelle de la situation financière ou, d’une autre manière, de moyens de contrôle de la rentabilité de la personne morale. (Cass. Com 3 novembre 2009, n° 08-16361).

La tenue d’une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière est également une faute de gestion justifiant le comblement du passif. (Cass. Com 11 juillet 2006 n° 05-14890).

En l’espèce, la société [D] soutient que la société [11], dont le premier exercice comptable a été clos le 31 décembre 2017, n’avait pas de comptabilité et que le 17 juillet 2018, l’absence de tenue de comptabilité a été constatée par procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité établi par Monsieur [B], inspecteur des finances publiques, et contresigné par M. [Z], ce dont il se déduit qu’aucun enregistrement comptable n’a été réalisé pendant l’exercice.

Elle ajoute qu’aucun bilan ou compte de résultat n’avait été établi à la clôture de l’exercice ni dans les mois qui ont suivi et bien qu’un délai ait été accordé, outre qu’alors que la procédure collective a été ouverte le 25 septembre 2019, M. [Z] n’a remis aucune comptabilité au mandataire judiciaire ni au titre de l’exercice 2017 (du 3 août 2016 au 31 décembre 2017), ni au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2018, ni au titre de l’exercice 2019 en cours au jour de la liquidation judiciaire.

Enfin, elle constate que M. [Z] ne justifie pas que le cabinet Nineuil aurait tenu une comptabilité, le rattrapage comptable intervenu en 2022, postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, et uniquement pour les besoins de la cause, ne pouvant régulariser une faute commise alors que la société était en activité.

M. [Z] prétend que la société [11] avait correctement tenu sa comptabilité en confiant l’intégralité des pièces comptables au cabinet Nineuil et que ce dernier avait enregistré l’intégralité des mouvements entrant et sortant de la structure, ce qui a permis à M. [U], expert comptable, de reconstituer l’intégralité de la comptabilité pour l’exercice 2016/2017.

Dès lors, les bilans 2017 et 2018 ont bien été établis et s’il reconnaît que les déclarations de tva et la liasse fiscale n’ont pas été déposées par l’expert-comptable en leur temps, cela ne suffit pas selon lui à caractériser un défaut de comptabilité.

Réponse de la cour d’appel :

Il est incontestablement établi par les pièces versées aux débats qu’il n’est pas justifié de l’existence avant la déclaration de cessation de paiements et jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire de la société [11] de la tenue d’une comptabilité de cette société comportant un enregistrement chronologique des mouvements comptables ni de l’établissement de comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire, comprenant le bilan et le compte de résultat.

M. [Z] ne le conteste pas puisqu’il affirme seulement qu’il adressait ses pièces comptables au Cabinet d’expertise comptable Nineuil, reconnaissant toutefois que la comptabilité n’a été reconstituée par M. [U], expert comptable inscrit sur la liste des experts, qu’en 2022.

Il ne justifie nullement qu’il adressait ses pièces comptables au Cabinet Nineuil, l’expert comptable [U] disant seulement, dans le courrier adressé à l’avocat de M. [Z] le 28 décembre 2022 avoir reçu un fichier FEC de la comptabilité de la société [11] pour l’année 2016-2017 et l’exercice 2018 sans même préciser qu’il l’avait reçu du Cabinet Nineuil, aucun contrat passé avec ce dernier ni aucune attestation de celui-ci n’étant versé aux débats par M. [Z].

Au contraire, il ressort de la procédure de vérification de comptabilité réalisée par la Direction générale des Finances Publiques que la société n’a pas été en mesure de mettre à disposition du service la comptabilité de la période vérifiée, ni sous le format prévu à l’article 47A du livre des procédures fiscales en cas de tenue comptable au moyen de systèmes informatisés ni sous un format papier bien que, déjà, M. [Z] ait prétendu avoir confié une mission de comptabilisation de l’ensemble de ses opérations au cabinet comptable Nineuil.

En conséquence, un procès-verbal a été dressé le 17 juillet 2018, contresigné par M. [Z], constatant le défaut de présentation de comptabilité.

Dans le cadre de la procédure collective, M. [Z] n’a pas davantage été en mesure de produire de tels documents comptables au mandataire liquidateur et ce n’est que lorsqu’il a été poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif qu’il a fait reconstituer sa comptabilité, ce qui ne peut régulariser le défaut de comptabilité au temps de l’activité de la société [11], le dirigeant ne démontrant pas s’être donné les moyens de percevoir l’évolution réelle de la situation financière ou de contrôler la rentabilité de la personne morale, ce qui constitue une faute de gestion lorsqu’elle a, comme en l’espèce, des conséquences sur sa viabilité économique.

M. [Z] ne justifie d’aucune circonstance de nature à justifier qu’il n’ait pas tenu une comptabilité régulière.

Il y a un lien de causalité entre cette faute et l’insuffisance d’actif puisque du fait du défaut de comptabilité, le service de vérification fiscale a du reconstituer la comptabilité et appliquer des majorations, la société [11] n’ayant pas fait les déclarations fiscales qu’elle aurait du faire en lien avec son expert-comptable.

Sur le non-respect des obligations fiscales :

Le mandataire soutient que lors des opérations de vérification fiscale, il a été constaté que la société [11] exerçait en réalité une activité commerciale de vente et d’import-export de véhicules automobiles, activité qui n’avait été déclarée ni au greffe ni aux services fiscaux.

La société [D] ajoute qu’à compter de janvier 2017, M. [Z] n’a plus transmis de déclarations de tva et n’a plus procédé non plus à la déclaration d’impôt sur les sociétés.

Elle fait observer que les déclarations fiscales qui ont été établies par M. [U] ne sont pas de nature à l’exonérer alors qu’elles l’ont été 5 mois après l’assignation de M. [Z] devant le tribunal de commerce pour insuffisance d’actif pour les besoins de sa défense et qu’elles ont été transmises à l’administration fiscale seulement le 3 janvier 2023 et ce, sans mandat ni intervention du liquidateur judiciaire alors qu’il est la seule personne habilitée à représenter la société en liquidation.

M. [Z] soutient que la société avait fait le choix d’un expert-comptable qui était tenu de procéder aux déclarations fiscales de tva et d’impôts sur les sociétés mais que 'pour une raison que personne n’explique, alors même que l’intégralité de la comptabilité était tenue sous format informatique conforme, l’expert-comptable n’a pas procédé aux déclarations nécessaires à la bonne tenue des obligations fiscales de la société'.

Il fait valoir que cependant cette omission a été depuis réparée, le travail de l’expert-comptable [13] ayant permis de démontrer que l’activité de la [11] n’était en réalité pas génératrice de tva due en France et qu’au vu du résultat déficitaire de la structure, aucun impôt sur les sociétés n’était dû.

Réponse de la cour d’appel :

Il est incontestable que M. [Z], n’a pas procédé directement ou par l’intermédiaire d’un expert-comptable qu’il aurait mandaté, aux déclarations fiscales auquel la société était tenue, ce qui constitue une faute de gestion grave en tant que dirigeant de la société [11] alors que cela a eu des conséquences en termes de pénalités appliquées.

La reconstitution a posteriori de la comptabilité et les déclarations fiscales tardives, puisque faites après le prononcé de la liquidation judiciaire, ne peuvent régulariser cette faute de gestion commise avant et pendant la procédure collective.

Le lien de causalité entre la faute de gestion ainsi commise et l’insuffisance d’actif est avérée alors que des pénalités ont été appliquées en l’absence de déclaration et de paiement des impôts.

Sur l’utilisation des biens de l’entreprise contrairement à l’intérêt social :

La société [D] expose que le contrôle fiscal a permis de constater que des dépenses avaient été engagées dans l’intérêt personnel du dirigeant ou des sociétés dans lesquelles il avait des intérêts pour un montant de 38 302,50 euros, l’inspecteur des finances ayant relevé des frais d’entretien et charges au titre de véhicules n’appartenant pas à la société [11], des frais de voyages et de déplacements dans la Vienne (alors que M. [Z] y a son domicile) sans justificatif, des frais de déplacement à [Localité 8] pour le dirigeant et une personne sans lien connu avec la [11] ainsi que la refacturation par une société [6] de frais de déplacements exposés avant la création de la [11] , le paiement de frais d’avocat et frais pour le compte de la société [14] sans que ces frais soient refacturés à la filiale.

M. [Z] conteste avoir utilisé les biens de l’entreprise pour son intérêt propre car s’il est arrivé à la [11] de procéder à des achats pour le compte de sa filiale qui effectuait du commerce international de véhicules, ces achats ont été remboursés, de même que les avances de paiement par les clients ont été remboursés à la société [14] ; il prétend que de la même manière, des charges ont pu être assumées temporairement par la [11] pour le compte de la société belge, notamment ses déplacements à l’étranger en lien avec l’activité d’expert de sa filiale ; concernant les honoraires d’avocat, il ne voit pas en quoi ils seraient susceptibles de ne pas être considérés comme utiles à l’activité d’une société et ce, alors que ces frais étaient justement exposés dans le cadre du soutien apporté à sa filiale pour ses opérations par la holding ; quant aux frais d’hôtel et de restauration et ceux refacturés par une société tierce, M. [Z] soutient qu’ils ont été exposés par M. [S] et non lui-même dont il s’étonne de l’absence dans la présente procédure.

Réponse de la cour d’appel :

Force est de constater qu’alors que l’inspecteur des finances publiques a relevé des utilisations étrangères aux besoins de la société [11] ainsi que cela est exposé dans la proposition de rectification du 21 février 2019 et repris dans les conclusions du mandataire judiciaire, M. [Z] ne produit aucune pièce de nature à le contredire.

Ainsi que le soutient la société [D], il n’est nullement établi que la société [14] était la filiale de la société [11] alors qu’il n’est pas démontré que cette dernière contrôlait et dirigeait la société [14] par une détention de titres de participation dans le capital de celle-ci, rien ne permettant de retenir que la société [11] exerçait une fonction de direction dans la société [14].

Ainsi, toutes les dépenses que M. [Z] attribue aux besoins d’une filiale ne peuvent être considérées comme telles mais sont bien des dépenses faites indûment par la société [11] pour les besoins d’une autre société dans laquelle M. [Z] avait des intérêts personnels en tant qu’associé dans celle-ci.

De la même manière, la créance de la société [11] d’un montant de 192 032 euros envers la société [14], dont M. [U], expert-comptable, a constaté qu’elle est réelle au regard des pièces comptables qui lui ont été remises, constitue un détournement des biens de la société [11] alors qu’il n’est pas démontré que la société [14] était la filiale de celle-ci, les actifs de la première ayant été utilisés aux besoins de la deuxième dans laquelle M. [Z] a un intérêt personnel en tant qu’associé, venant augmenter d’autant le passif de la société [11].

À supposer même que les dépenses faites au nom de la société pour des frais de déplacement à [Localité 8] pour un dirigeant et une personne sans lien connu avec la société [11], les frais de voyage dans la Vienne et une refacturation par une société [6] de frais de déplacements exposés entre janvier et juillet 2016 pourraient être plus particulièrement attribuées à M. [S], qui a été directeur général de la société [11] du 11 août 2016 au jour de sa démission le 16 janvier 2018, M. [Z] est fautif.

Il est fautif en tant que président et donc dirigeant de droit de la société [11] et donc responsable concernant ces utilisations des fonds de la société contraires à l’intérêt social, lesquelles ont contribué à augmenter indûment le passif de la société sans que M. [Z], qui ne s’est pas donné les moyens de vérifier la comptabilité de l’entreprise comme développé plus haut, n’ait rien fait pour les éviter ou tenter de les recouvrer contre qui de droit.

Le lien de causalité entre les graves fautes de gestion du dirigeant de la société [11] et l’intégralité de l’insuffisance d’actif évalué à la somme de 329 240,15 euros étant établi, c’est à juste titre que le tribunal de commerce a condamné M. [E] [Z] à 100 % de l’insuffisance d’actif de la procédure collective, de sorte qu’il y a lieu à confirmation.

Sur la faillite personnelle

L’article L 653-4 code de commerce prévoit que :

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.'

Aux termes de l’art. 653-5 code de commerce :

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.'

Enfin, il résulte de l’article L 653-11 du code de commerce que lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans.

En l’espèce, le mandataire judiciaire conclut à la confirmation du jugement du tribunal de commerce qui a prononcé à l’égard de M. [Z] une faillite personnelle pour une durée de 15 ans aux motifs qu’il a poursuivi une activité sans rapport avec l’objet social de la société en liquidation, sans tenir de comptabilité, sans respecter les obligations fiscales et dans l’intérêt d’une autre société qu’il dirigeait, le liquidateur estimant qu’il s’est particulièrement déconsidéré dans sa gestion.

La société [D] soutient qu’il convient de protéger l’ordre public économique en faisant valoir que M. [Z] a déjà dirigé une autre société qui a été placée en liquidation judiciaire et a abouti à une clôture pour insuffisance d’actif.

M. [Z] s’y oppose en contestant toutes les fautes qui lui sont reprochées et en faisant valoir qu’il exerce depuis septembre 2015 une activité différente de celle de vente de véhicules, à savoir l’exploitation d’une entreprise de Food Truck sous la dénomination [10] ou la Frite Belge qui se développe et dans le cadre de laquelle il emploie une quinzaine de salariés et que le prononcé d’une faillite personnelle serait de nature à l’obliger à démissionner de ses fonctions de gérant de ces entreprises, ce qui auraient des conséquences négatives sur ses salariés.

Réponse de la cour d’appel :

La sanction de la faillite personnelle est facultative et laissée à l’appréciation des juges.

Dans la présente affaire, même si les fautes de gestion reprochées au dirigeant de la société [11] sont graves et que certaines d’entre elles lui font encourir la sanction de la faillite personnelle, les circonstances particulières de la cause, soit le fait que les documents de comptabilité existaient mais n’avaient pas été enregistrés par un comptable, le fait que la dette fiscale a été réduite de moitié après observations du contribuable et enfin le fait que ce dirigeant gère avec succès d’autres sociétés depuis plusieurs années dans un secteur différent de la vente, l’importation et l’exportation d’automobiles amènent la cour d’appel à ne pas prononcer la faillite personnelle de M. [Z] et à infirmer le jugement déféré de ce chef.

Sur les demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il apparaît conforme à l’équité de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné M. [Z] à payer la somme de 2 000 euros à la société [D] au titre de ses frais irrépétibles et de condamner le même à verser à la société [D] une nouvelle somme de 2 000 euros pour l’indemniser de ses frais non répétibles exposés en cause d’appel.

M. [Z], partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera débouté de ses demandes au titre de ses frais irrépétibles et condamné aux dépens d’appel, la décision déférée ordonnant l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a prononcé la faillite personnelle de M. [E] [Z] né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 7] (Belgique) pour une durée de 15 ans ;

En conséquence,

Infirme le jugement de ce chef ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à prononcer la faillite personnelle de Monsieur [E] [Z],

Condamne M. [E] [Z] à verser à la société d’exercice libéral à responsabilité limitée [E] [R] – [D] – mandataires judiciaires, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11], la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [E] [Z] de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [E] [Z] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,