8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°217

N° RG 22/07210 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-TK57

S.A.S.U. [1]

C/

M. [Q] [B]

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 1] du 14/11/2022

RG : 21/00219

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Mikaël BONTE,

— M^e Bahia TOURAINE

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 29 AVRIL 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 20 Février 2026

devant Madame Nadège BOSSARD, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [D] [L], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Avril 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

La S.A.S.U. [1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant M^e Mikaël BONTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et M^e Bruno NOINSKI, Avocat au Barreau de LORIENT, pour conseil

INTIMÉ :

Monsieur [Q] [B]

né le 18 Avril 1995 à [Localité 1] (56)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]

Ayant M^e Bahia TOURAINE, Avocat au Barreau de VANNES, pour Avocat constitué

M. [Q] [B] a été engagé par M. [K] [G] selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 27 mai 2017 en qualité de cuisinier, niveau 2, échelon 2, avec une rémunération mensuelle brute de 1 720,99 euros pour 169 heures mensuelles.

Les horaires de travail étaient fixés du mercredi au dimanche de 10h30 à 14 heures et de 17h30 à 22 heures, les lundis et mardis étant des jours de repos.

Un avenant a été conclu le 1er novembre 2017 entre M. [B] et M. [K] fixant la rémunération à 2003,14 euros brut pour un horaire mensuel de 169 heures (11,73 euros de l’heure).

La société [1] a repris l’activité de restauration le 1er janvier 2020. Le contrat de travail de M. [B] a été transféré à cette société.

La société emploie plus de dix salariés.

La convention collective applicable est celle des Hôtels Cafés Restaurants (HCR).

M. [B] a été placé en arrêt de travail du 7 au 10 septembre 2020.

M. [B] a démissionné le 30 septembre 2020. Son préavis d’un mois a pris fin le 30 octobre 2020.

M. [B] a été placé en arrêt de travail maladie pendant son préavis à partir du 7 octobre 2020.

Début novembre 2020, la société [1] a adressé à M. [B] son solde de tout compte.

Le 14 novembre 2020, M. [B] a écrit à la société afin de lui demander la régularisation de ses heures supplémentaires.

Le 10 décembre 2020, un nouveau solde de tout compte a été adressé à M. [B].

Le 16 décembre 2020, M. [B] a sollicité par courrier des informations complémentaires sur les éléments reçus.

Le 23 décembre 2020, la société [1] a répondu en invoquant un accord de modulation annuelle du temps de travail et a rejeté la demande d’heures supplémentaires, datée du 7 janvier 2020.

Le 29 juin 2021, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Lorient aux fins de :

A titre principal

— condamner la société [1] à verser à M. [B] les sommes suivantes :

— Heures supplémentaires : 3 920,00 €

— Congés payés sur heures supplémentaires : 392,00 €

— Salaire-chômage partiel : 303,17 €

— Indemnité pour travail dissimulé : 9 214,00 €

— Dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier : 1 000,00 €

— Salaire – jours de repos non pris : 1 075,05 €

— Dommages et intérêts pour réparer l’atteinte portée à sa santé et à sa vie personnelle par les multiples dépassement du maximum d’heures par jour et du maximum hebdomadaire : 3000 €

— Intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

A titre subsidiaire

— Condamner la société [1] à verser à M. [B] les sommes suivantes :

— Heures supplémentaires : 3 289 €

— Congés payés sur heures supplémentaires : 328 €

— Salaire – chômage partiel : 303,17 €

— Indemnité pour travail dissimulé : 9 214 €

— Dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier : 1 000 €

— Salaire – jours de repos non pris : 1 075,05 €

— Dommages et intérêts pour réparer l’atteinte portée à sa santé et à sa vie personnelle par les multiples dépassement du maximum d’heures par jour et du maximum hebdomadaire : 3000 €

— Intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil des Prud’hommes

Dans tous les cas

— Débouter le partie adverse de l’ensemble de ses demandes,

— Article 700 du code de procédure civile : 1 700 €

— Entiers dépens.

Par jugement en date du 14 novembre 2022, le conseil de prud’hommes de Lorient a :

— condamné la SASU [1] à verser à M. [B], les sommes suivantes

—  3 920,00 € bruts au titre des heures supplémentaires

—  397,00 € bruts au titre des congés payés afférents

—  303,17 € bruts au titre du chômage partiel

—  9 214,00 € nets au titre du travail dissimulé

—  1 075,05 € nets au titre des jours de repos

—  2 500,00 € nets au titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à la santé et à la vie personnelle du salarié

—  1 700,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit en application de l’article 1454-28 du code du travail pour les sommes à caractère salarial

— ordonné la remise des bulletins de salaires, d’un certificat de travail et de l’attestation pôle emploi rectifiés, conforme au présent sous astreinte de 30 € par jour passé le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement

— débouté M. [B] du surplus de ses demandes

— débouté la SASU [1] de ses demandes reconventionnelles

— condamné la SASU [1] aux entiers dépens.

La SASU [1] a interjeté appel le 12 décembre 2022.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 6 mars 2023, l’appelante demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lorient en date du 14 novembre 2022 en ce qu’il a :

— condamné la SASU [1] à verser à M. [B], les sommes suivantes :

—  3 920 € bruts au titre des heures supplémentaires,

—  392 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  303,17 € bruts au titre du chômage partiel,

—  9 214 € nets au titre du travail dissimulé,

—  1 075,05 € nets au titre des jours de repos,

—  2 500 € nets au titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à la santé et à la vie personnelle du salarié,

—  1 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des bulletins de salaires, d’un certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi rectifiés, confirme au présent sous astreinte de 30 € par jour passé le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement,

Et statuant à nouveau,

— Juger M. [B] mal fondé en toutes ses demandes,

— Débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner M. [B] à payer à la société [1] la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner le même aux entiers dépens d’appel et de première instance.

La société soutient que M. [B] ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires en raison de l’application d’un accord de modulation du temps de travail à l’année.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 mars 2023, M. [B] demande à la cour de :

A titre principal :

— Confirmer le jugement de première instance dans tout son dispositif et

— Condamner la société [1] à verser à M. [B] les sommes suivantes :

—  3920 euros au titre des heures supplémentaires

—  392 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires

—  303,17 euros au titre du chômage partiel

—  9 214 euros au titre du travail dissimulé

—  1 075,05 euros au titre des temps de repos

—  2 500 de dommages intérêts pour réparer l’atteinte portée à sa santé et à sa vie personnelle par les multiples dépassements du maximum d’heures par jour et du maximum hebdomadaire

Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud’hommes

Y additant

— Condamner la société [1] à payer la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

— et condamner l’employeur à modifier sous astreinte de 30 euros par jour à compter du jugement à venir les bulletins de salaire, le certificat de travail (avec le bon début d’activités) et l’attestation Pôle emploi avec des bulletins de salaire modifiés.

— enfin débouter la partie appelante de l’ensemble de ses demandes

— A titre subsidiaire si la cour d’appel jugeait l’accord de modulation opposable à M. [B] :

— confirmer partiellement le jugement de première instance et réformer

— condamner la société [1] à verser à M. [B] les sommes suivantes :

—  3 289 euros au titre des heures supplémentaires

—  328 au titre des congés payés sur heures supplémentaires

—  303,17 euros au titre du chômage partiel

—  9 214 euros au titre du travail dissimulé

—  1 075,05 euros au titre des temps de repos

—  2 500 de dommages intérêts pour réparer l’atteinte portée à sa santé et à sa vie personnelle par les multiples dépassements du maximum d’heures par jour et du maximum hebdomadaire

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

Y additant

— Condamner la société [1] à la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

— Et condamner l’employeur a modifié sous astreinte de 30 euros par jour à compter du jugement à venir les bulletins de salaire, le certificat de travail (avec le bon début d’activités) et l’attestation Pôle emploi avec des bulletins de salaire modifiés.

— Enfin débouter la partie appelante de l’ensemble de ses demandes.

Le salarié soutient que l’accord collectif instituant la modulation du temps de travail lui est inopposable en l’absence d’information, subsidiairement que le dépassement de la durée maximale du travail prévu par l’accord lui ouvre droit à des heures supplémentaires.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 février 2026.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS :

Sur l’application d’un accord de modulation du temps de travail :

Selon l’article L. 3121-44 du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis le 10 août 2016, 'En application de l’article L. 3121-41, un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l’autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L’accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

Si la période de référence est supérieure à un an, l’accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au-delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d’une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l’accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l’application du présent alinéa n’entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l’issue de la période de référence mentionnée au 1°.

L’accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l’horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l’avant-dernier alinéa.'

L’annexe 1 sur l’aménagement du temps de travail à l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 à la convention collective HCR a mis en place un dispositif de modulation du temps de travail.

Son article 20 expose que « Le présent dispositif s’inscrit dans le cadre des dispositions de l’article L. 212-8 du code du travail sous réserve de la fixation d’un plafond annuel d’heures tel que précisé ci-dessous et des dispositions prévues par le présent accord en matière de durée maximale quotidienne et hebdomadaire, justifiées par la durée du travail définie à l’article 3 du présent avenant. L’industrie hôtelière étant très marquée par les variations de fréquentation et les fluctuations saisonnières, la flexibilité de l’organisation est une nécessité pour répondre aux exigences des métiers de service.

Ainsi, s’appuyant sur les textes relatifs à la modulation et sur la base des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants et dans la perspective du développement de l’emploi, il est prévu une nouvelle organisation du travail, sur tout ou partie de l’année : année civile, exercice comptable, saison ou toute autre période définie par l’entreprise d’un maximum de 12 mois consécutifs.

Les dispositions du présent article s’appliquent à tous les salariés, y compris aux salariés sous contrat à durée déterminée ou temporaire.»

L’article 20-1 de la même convention prévoit que «Le principe de modulation permet, par le jeu d’une compensation arithmétique, que les heures effectuées, au-delà de la durée collective de travail de l’établissement, soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée.

Le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l’entreprise des représentants du personnel, s’ils existent.

La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l’année dans la limite du plafond annuel de 1 755 heures (entreprises à 39 heures) ou 1 665 heures (entreprises à 37 heures) à compter de la date d’application de l’accord.»

L’article L. 2262-5 du code du travail prévoit que les conditions d’information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l’entreprise et l’établissement sont définies par convention de branche ou accord professionnel.

En l’absence de convention ou d’accord, les modalités d’information relatives aux textes conventionnels applicables sont définies par voie réglementaire.

L’article L. 2262-6 du même code ajoute que l’employeur fournit chaque année au comité social et économique, et aux délégués syndicaux, la liste des modifications apportées aux conventions ou accords applicables dans l’entreprise.

A défaut de délégués du personnel, cette information est communiquée aux salariés.

L’article R.2262-1 du même code précise qu’à défaut d’autres modalités prévues par une convention ou un accord conclu en application de l’article L. 2262-5, l’employeur :

1° Informe le salarié des conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise ou l’établissement dans les conditions prévues par les articles R. 1221-34 et R. 1221-35 ;

2° Tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail ;

3° Met sur l’intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes.

En vertu de l’article R. 2262-3 du code du travail, un avis est communiqué par tout moyen aux salariés.

Cet avis comporte l’intitulé des conventions et des accords applicables dans l’établissement. La mention générique «Accords nationaux interprofessionnels» peut être substituée à l’intitulé des accords de cette catégorie.

L’avis précise où les textes sont tenus à la disposition des salariés sur le lieu de travail ainsi que les modalités leur permettant de les consulter pendant leur temps de présence.

Le non-respect de ces dispositions rend les dispositions de l’accord inopposables au salarié.

En l’espèce, l’accord de branche ne prévoit pas de modalités d’information du salarié quant à l’application de la modulation qui soient distinctes de celles prévues par le décret. L’accord n’institue de modalités précises que pour la communication du programme indicatif annuel de répartition des horaires et non pour l’information du salarié sur le principe de l’application de l’accord de modulation.

La société [1] était donc tenue au respect des dispositions réglementaires d’information du salarié.

Or, la société qui a entendu appliquer la modulation du temps de travail prévue par l’accord de branche à la suite de la reprise de l’activité exploitée par M. [G] lequel n’appliquait pas ces dispositions, ne justifie ni avoir informé le salarié, ni avoir affiché l’accord de modulation ni l’avoir publié sur un site intranet.

La communication de la copie non signée d’un avenant datée du 7 janvier 2020 visant à modifier le contrat de travail aux fins de mettre en oeuvre une modulation du temps de travail ne rapporte pas la preuve de la délivrance d’une telle information dès lors que cette copie n’est pas signée par l’employeur.

Il n’est au demeurant pas démontré que M. [B] ait été mis en mesure d’en prendre connaissance.

Aucune modulation du temps de travail n’est dès lors opposable au salarié.

Il en résulte que M. [B] était soumis au régime de droit commun de la durée du travail ouvrant droit au paiement d’heures supplémentaires à compter de la 36ème heure de travail hebdomadaire.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-2 du code du travail prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Le comité social et économique peut consulter ces documents.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [B] communique des décomptes journaliers, hebdomadaires et mensuels de son temps de travail mentionnant la réalisation d’heures de travail au-delà de 35 heures en juin juillet, août et septembre 2020.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Or, ce dernier se limite à soutenir l’application de l’accord de modulation mais ne conteste pas le nombre d’heures de travail réalisées par le salarié.

Au regard de ces éléments, la cour a la conviction que M. [B] a réalisé les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement.

La société [1] est en conséquence condamnée à lui payer la somme de 3 920 euros bruts au titre des heures supplémentaires non payées et la somme de 392 euros de congés payés afférents.

Le jugement sera confirmé de ce chef

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

M. [B] soutient avoir réalisé une prestations de travail au cours de la période d’activité partielle sans en être rémunéré.

Il résulte des bulletins de paie de mars et avril 2020 que M. [B] était placé pour la totalité de son temps de travail sous le régime de l’activité partielle sur la période du 16 mars au 30 avril 2020. Il a perçu sur cette période une indemnité d’activité non soumise aux cotisations sociales hors CSG CRDS.

M. [B] communique des copies d’écran de téléphone portable sur lequel figurent des messages SMS dont l’auteur et le destinataire sont floutés ainsi que la majorité des messages à l’exception de sept messages datés des 14, 15, 18, 27, 29 et 30 mai, mentionnant 'demain je commence à 9H30, 'je te rejoins à [S]', 'je commence à 10 heures lundi', 'bon j’ai fini je te rejoins à la chaumière’ non à [S]'.

Ces messages décontextualisés sont insuffisants à établir la réalisation d’une prestation de travail.

Les deux messages sms adressés par l’employeur à M. [B] concernent deux jours de présence sur site et non sept jours comme invoqué par le salarié.

Au demeurant, si l’employeur admet avoir sollicité son salarié en mai pour l’aider à remettre les tables en place avant la réouverture en juin, cela est également insuffisant à caractériser l’existence d’un travail dissimulé.

La demande et en conséquence rejetée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande relative aux temps de repos hebdomadaires

M. [B] sollicite le paiement d’une contrepartie pécuniaire à titre de compensation de jours de repos non pris.

Il expose ne pas avoir pu bénéficier de ses repos pendant l’été 2020.

Selon l’article 21.3 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, '3. Repos hebdomadaire'

a) Pour les établissements qui appliquent les 2 jours de repos consécutifs ou non, les avantages demeurent acquis au personnel.

b) Pour les autres établissements :

À la date d’application de la présente convention collective, les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non.

Toutefois, pour les établissements de 10 salariés au plus, les 2 jours de repos hebdomadaire seront mis en application dans un délai de 2 ans à compter de la date d’application de la présente convention collective.

Le seuil d’effectif s’apprécie à la date d’application de la convention collective et les modalités de calcul s’effectuent selon les règles applicables en matière de représentation du personnel.

Les modalités d’attribution de ces 2 jours seront définies au niveau de chaque établissement par l’employeur après consultation des représentants du personnel ou à défaut des salariés et en tenant compte des besoins de la clientèle.

Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre 2 journées de travail.

Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)

Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) 1,5 jour consécutif ou non :

-1,5 jour consécutif ;

-1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ;

-1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

-1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

— dans les 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

— dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

— par journée entière ;

— par demi-journée ;

— par demi-journée pour l’attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu’il convient d’utiliser avec discernement.

Lorsque les impératifs de service de l’établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

— à la fin de l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

— à la fin des 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.

Dans les établissements saisonniers (1) (et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents)

Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l’article L. 221-22 du code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).

b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.

Les jours découlant de l’application du paragraphe a et les demi-journées de repos non pris dans le cadre de la saison par un système quelconque de report donnent lieu à une compensation soit en temps, soit en rémunération en fin de saison.'

En l’espèce, l’établissement était permanent de sorte que M. [B] devait bénéficier de deux jours de congés par semaine et le repos non pris devait être compensé au plus tard dans les 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans la mesure où l’établissement employait plus de 10 salariés.

Or, il résulte des relevés de jours travaillés établis par le salarié et non contestés par l’employeur qui s’y réfère que M. [B] a bénéficié en juin 2020 de 11 jours de repos et non de 5 jours seulement, de 5 jours seulement en juillet 2020 et de 3 jours et de 7 demi-journées de repos hebdomadaire en août 2020.

Le relevé établi par M. [B] pour le mois de septembre établit que ce dernier a bénéficié de dix-sept jours de repos ce qui lui a permis de bénéficier des repos compensateur auquel il avait droit dans les six mois consécutifs à l’ouverture du droit pour chacune des semaines concernées de juin juillet et août 2020.

La demande est en conséquence rejetée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

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Sur la demande de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail :

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur. Soc 18 septembre 2019, n°18-10.782.

Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation : Soc, 26 janvier 2022, n°20.21636

L’article L.3121-18 dispose que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article L. 3121-19.

Ce dernier article prévoit qu’une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention, ou un accord de branche peut prévoit le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d’activité accrue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

L’article 6.1 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 à la convention collective prévoit une durée maximale de 11 heures par jour pour les cuisiniers.

Selon l’article L. 3121-20 du code du travail, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En vertu de l’article L.3121-21 du même code, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25.

L’article L.3121-23 prévoit qu’ne convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée hebdomadaire de travail de quarante-quatre heures calculée sur une période de douze semaines consécutives, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée, calculée sur une période de douze semaines, à plus de quarante-six heures.

L’article 4 de l’avenant n°19 du 29 septembre 2014 à la convention collective prévoit que la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures.

La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.

Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues par le code du travail, et notamment par les articles L. 3121-36 et R. 3121-23 et suivants.

En l’espèce, les relevés d’heures auxquels les parties se réfèrent mentionnent une durée du travail de plus de 48 heures au cours de chacune des trois premières semaines de juin 2020, des 2ème, 3ème et 4ème semaines de juillet 2020, au cours des 4 semaines complètes du mois d’août ainsi que pendant la 3ème semaine du mois de septembre 2020.

Des dépassements de la durée maximale de travail de 11 heures figurent à plus de dix reprises sur ces relevés.

Ces dépassements des durées maximales du travail ont causé un préjudice à M. [B] qui sera réparé par l’allocation de la somme de 2 500 euros.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel d’indemnité de la période d’activité partielle :

Le conseil de prud’hommes a fait droit à la demande de M. [B] considérant que l’indemnisation lors de la période de chômage partiel devait porter sur les 39 heures contractuelles de travail et non sur la base de 35 heures.

Si l’employeur soutient que les 4 heures hebdomadaires payées ne sont qu’une avance avant régularisation en fin d’année, de sorte qu’elles ne devaient pas être déclarées à l’administration, force est de constater que la modulation du temps de travail n’est pas opposable au salarié de sorte que les heures de travail réalisées chaque semaine sont structurelles et devaient être déclarées au titre du salaire pris en compte pour le versement de l’indemnité au titre du régime de l’activité partielle de la période d’urgence sanitaire.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [B] la somme de 303,17 euros bruts de rappel d’indemnité.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Sur la demande de remise sous astreinte de documents de rupture rectificatifs ;

Il convient de condamner la société [1] à remettre à M. [B] un bulletin de paie rectificatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Les circonstances de l’affaire ne justifient pas de prononcer l’astreinte sollicitée. La demande est rejetée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement est confirmé de ces chefs.

La société [1] est condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris sauf sur les demandes relatives au chômage partiel, au travail dissimulé et au temps de repos,

L’infirme de ces chefs,

Rejette les demandes de contrepartie de jours de repos, la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé et la demande de temps de repos hebdomadaire,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l’employeur par convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

Condamne la société [1] à remettre à M. [B] un bulletin de paie rectificatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la société [1] à payer à M. [Q] [B] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société [1] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.