N° RG 17/02432 – N° Portalis DBV2-V-B7B-HPZS

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 25 JUIN 2020

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE LOUVIERS du 19 Avril 2017

APPELANTE :

SAS VECTOR PRO

[…]

[…]

représentée par M^e Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Yann-charles CORRE, avocat au barreau du VAL D’OISE

INTIME :

Monsieur D E

[…]

[…]

représenté par M^e Laure G, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 10 Mars 2020 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Monsieur TERRADE, Conseiller

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 10 Mars 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 30 Avril 2020, puis prorogée au 25 Juin 2020

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 25 Juin 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me LAKE, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. D E, qui a démissionné de ses fonctions de directeur général délégué de la société Vector pro dont il était associé, a saisi le conseil de prud’hommes de Louviers le 21 décembre 2016 afin que soit reconnue l’existence d’un contrat de travail, que la démission soit requalifiée en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de rappels de salaires et d’indemnités.

Par jugement rendu le 19 avril 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit qu’un contrat de travail liait M. D E à la société Vector Pro, et s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

— requalifié la démission de M. D E en prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— condamné la société Vector Pro à verser à M. D E les sommes suivantes :

• rappel de salaire d’octobre 2012 à septembre 2013 : 53 356,14 euros,

• congés payés y afférents : 7 382,09 euros,

• indemnité conventionnelle de licenciement : 2 368 euros,

• indemnité compensatrice de préavis conventionnelle : 8 880 euros,

• congés payés y afférents : 888 euros,

• dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 17 760 euros,

• indemnité pour travail dissimulé : 15 392 euros,

— ordonné à la société Vector Pro de remettre à M. D E les bulletins de paie rectificatifs de sa relation contractuelle, le solde de tout compte mentionnant l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement, l’attestation pôle emploi et le certificat de travail, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20^e jour suivant la notification du jugement, s’en réservant la liquidation,

— ordonné à l’employeur de régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux, tels que Carsat, Urssaf, Pôle emploi,

— condamné la société Vector Pro à payer à M^e G la somme de 2 000 euros pour frais juridictionnels en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

— condamné la société Vector Pro à lui verser la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de droit et l’exécution provisoire à la demande de M. H E sur l’ensemble des sommes que la société Vector Pro a été condamnée à verser,

— ordonner que les sommes versées portent intérêts légaux à compter de la saisine pour ce qui est du salaire, indemnités de préavis, congés payés et licenciement et de la saisine pour ce qui est des autres sommes dues et que lesdits intérêts bénéficieront des prescriptions de l’article 1 154 du code civil,

— débouté la société Vector Pro de l’ensemble de ses demandes, fins, et conclusions et l’a condamnée aux entiers dépens et frais de recouvrement pouvant être engagés par le demandeur,

— ordonné la communication du jugement au Procureur de la République d’Evreux ainsi qu’aux organismes sociaux repris supra.

La société Vector Pro a interjeté appel le 12 mai 2017.

Par ordonnance du 22 février 2018, le Président chargé de la mise en état a débouté M. D E de sa demande de radiation par application des dispositions de l’article 526 du code de procédure civile, débouté les parties de leur demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a réservé les dépens de l’incident qui suivront le sort de ceux de l’instance principale.

Par conclusions remises le 17 décembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société Vector Pro demande à la cour de :

— dire recevable et bien fondé l’appel interjeté,

in limine litis,

— infirmer le jugement déféré en ce que le conseil s’est déclaré compétent,

— constater qu’il s’agit d’un litige entre la société Vector pro et l’un de ses associés mandataire social,

— constater l’absence de contrat de travail et de lien de subordination entre M. D E et la société Vector pro ou avec tout autre associé,

— faire application de la clause attributive de juridiction prévue à l’article 32 des statuts de la société Vector pro,

en conséquence,

— prononcer l’incompétence du conseil de prud’hommes de Louviers au profit du tribunal de commerce de Paris,

à titre principal,

— infirmer le jugement entrepris, à l’exception du rejet des demandes de rappel de salaires sur heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires qui sera confirmé,

et statuant à nouveau,

— constater l’existence d’un seul et unique mandat social non rémunéré,

— constater que la démission de M. D E de son mandat social non rémunéré est non

équivoque et motivée par des raisons personnelles,

— juger qu’il n’existe aucun travail rémunéré et aucun lien de subordination entre M. D E et la société Vector pro ou avec tout autre associé,

— dire qu’il n’existe aucun contrat de travail entre Monsieur D E et la société Vector pro,

— juger qu’il n’existe aucune situation de co-emploi entre les sociétés Vector pro et Lazer pro LTD,

— dire que la société Vector pro ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé,

en conséquence,

— débouter M. D E de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. D E à lui payer les sommes de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire, de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel que la SELARL Gray Scolan, Avocats associés, sera autorisée à recouvrer, pour ceux la concernant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions remises le 9 août 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, M. D E demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté l’existence d’un contrat de travail entre M. D E et la société Vector pro, s’est déclaré compétent pour connaître du litige, a jugé que la convention collective applicable était celle du commerce de détail non alimentaire, qu’il relevait de la catégorie professionnelle des cadres niveau 8 de la convention collective, a fixé le salaire de référence applicable pour 35 heures de travail hebdomadaires à de 2 960 euros, en ce qu’il a condamné la société Vector pro à lui payer la somme de 53 356,14 euros bruts et 7 382,09 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, a requalifié sa démission en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lui a alloué l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, a retenu l’existence du travail dissimulé, a ordonné la transmission du jugement et y ajouter de l’arrêt à intervenir au parquet, la remise d’un bulletin de salaire rectificatif et les documents de rupture sous astreinte, ainsi que la régularisation de sa situation auprès de l’ensemble des organismes sociaux sous astreinte, a débouté la société Vector pro de sa demande pour procédure abusive et dilatoire, a statué sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— l’infirmer en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, des contreparties obligatoires en repos, sur le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité pour travail dissimulé

— condamner la société Vector pro à lui payer les sommes suivantes :

• rappel de salaire sur heures supplémentaires : 42 743 euros bruts

• congés payés afférents : 4 274,30 euros bruts

• dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires : 9 463,17 euros bruts

• indemnité conventionnelle de licenciement : 3 855,20 euros,

• dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 28 914 euros

• indemnité pour travail dissimulé : 28 914 euros,

— à titre subsidiaire, confirmer le jugement sur ses dispositions relatives au montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l’indemnité pour travail dissimulé,

— à titre subsidiaire, si la cour infirmait le jugement en ce qu’il a jugé que la démission équivoque devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, juger que cette démission a été motivée par l’inobservation fautive de ses obligations par la société Vector pro,

— condamner la société Vector pro à lui verser 5 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— à titre principal, fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 4 819 euros bruts,

— à titre subsidiaire, fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 2 960 euros,

— dire que l’ensemble de ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance pour celles ayant le caractère de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes, et que lesdits intérêts bénéficieront eux-mêmes des prescriptions de l’article 1154 du code civil, pour peu qu’ils soient dus pour une année entière,

— au surplus, débouter la société Vector pro de son argumentation et de l’ensemble de ses demandes.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 20 février 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur la compétence de la juridiction prud’homale

In limine litis, la société Vector pro soulève l’incompétence du conseil de prud’hommes de Louviers au profit du tribunal de commerce de Paris en application de la clause attributive de juridiction comprise dans ses statuts, s’agissant d’un litige entre associés en l’absence de contrat de travail liant les parties.

M. D E s’y oppose en revendiquant l’existence d’un contrat de travail.

En application de l’article L.1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Il juge les litige lorsque la conciliation n’a pas abouti.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur. Il appartient au juge du fond pour retenir l’existence d’un contrat de travail de vérifier l’existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui essentiel que constitue le lien de subordination, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence de contrat de travail apparent, il appartient à la partie qui en invoque l’existence d’en apporter la preuve.

En l’espèce, il n’est apporté sur la cause ni contrat de travail liant M. D E à la société

Vector pro, ni bulletins de paie permettant de retenir une apparence de contrat de travail.

Le cumul entre mandat social et contrat de travail est possible à la condition que :

— le contrat de travail corresponde à un emploi effectif correspondant à des fonctions techniques distinctes du mandat social avec ses fonctions de représentation et de gestion,

— l’intéressé se trouve dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société,

— une rémunération spécifique soit versée au titre du contrat de travail.

M. D E soutient avoir pris part au projet d’achat, vente et distribution de peinture à la demande de M. I X qu’il avait rencontré pendant ses études universitaires puisqu’il avait besoin d’un interlocuteur proche de fournisseurs tchèques pour concrétiser son projet, lui demandant alors de travailler à temps plein sur ce projet à partir de juin 2011, l’affectant en France à partir d’octobre 2011, avec un rôle d’analyste du projet sous les directives de M. X à qui il rendait des comptes, ainsi qu’aux autres associés, étant nourri, logé et blanchi par la société Vector pro et placé sous les ordres de M. I X, avec parallèlement un contrat de travail anglais sur la société Lazer Pro rémunéré en réalité pour ses missions en France, et travaillant pour le compte exclusif de la société Vector pro, que n’acceptant plus ses conditions de travail et se trouvant sous la dépendance économique de la société Vector pro, il a démissionné.

Il résulte des statuts de la société Vector pro, mis à jour le 25 janvier 2012, que la dite société ayant pour objet en France et à l’étranger l’achat, l’importation, la production, la fabrication, la vente, le négoce, la représentation, la diffusion sous toutes leurs formes de tous articles, produits, matériaux et plus spécialement ceux se rapportant à l’équipement de la maison et du bâtiment et plus généralement, toutes opérations industrielles, commerciales ou financières, mobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social, ou à tout objet similaire ou connexe, exerçant sous le nom commercial de Lazer Pro, ayant son siège social à Paris, a été constituée le 25 octobre 2011 par six associés parmi lesquels M. D E, chacun à parts égales, à raison de 500 actions chacun pour un apport en capital de 6 000 euros chacun.

M. J B a été nommé Président du conseil d’administration et M. I X directeur général, sur accord unanime de tous les associés.

MM. K B et AI-AJ AK ont été nommés directeur général délégué

M. D E a été désigné en qualité de directeur général délégué à la suite de l’assemblée générale du 25 janvier 2012 à effet immédiat.

Suivant mandat signé le 21 décembre 2011, en cette qualité, il était investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, son pouvoir s’exerçant dans la limite de l’objet social et du mandat ainsi accordé.

Il résultait du même mandat :

— qu’il doit obtenir l’accord du directeur général pour toutes dépenses ou engagement supérieur à 1 000 euros,

— qu’il peut proposer des recrutements mais que ceux-ci doivent être soumis à la validation du directeur général,

— toute participation, capitalistique, fonds, franchise doivent être soumis pour accord au directeur général.

Son rôle est décrit comme étant de suppléer le directeur général dans les tâches qui lui sont assignées et comme ayant pour mission principale :

— stratégie du développement de Vectro pro

— gestion des fournisseurs

— responsable de la qualité

— responsable du bon fonctionnement des entrepôts

— responsable du suivi après-vente

— coordination marketing et Web.

Le 30 mars 2012, a été régularisée à son profit une procuration générale sur tous les comptes actuels et futurs sans exception ouverts au nom de la personne morale auprès de la Caisse de Crédit mutuel de Gisors à partir de la même date.

Les mandats de chaque mandataire social comportait une limitation quant au montant des dépenses qu’il était autorisé à engager seul, à hauteur de10 000 euros pour le Président du conseil d’administration, de 6000 euros pour le directeur général et de 1 000 euros pour les directeurs généraux délégués.

Les échanges de courriels entre MM. D E et I X de 2007 à 2011, ainsi que les attestations de M^mes L M, N O, Y, Z, de M. A, établissement les liens d’amitié profonds, voire fraternels les unissant, et ce depuis leur rencontre à l’université, ainsi que le soutien financier apporté par le second au premier lorsqu’il rencontrait des difficultés financières depuis juillet 2009.

Dès septembre 2009, M. D E évoquait la possibilité d’ouvrir sa propre entreprise si un travail lui était refusé, ainsi qu’il le confie à M. I X dans leurs communications.

Les mêmes échanges révèlent que M. D E est l’élément porteur d’un projet commun à partir de 2011 en évoquant 'ABC', leur rêve (courriel du 19 mars 2011), pour lequel il doit créer un business plan (courriel du 22 janvier 2011), y consacrer 40 à 50 % de son temps (mail du 19 mars 2011), élaborant un calcul de bénéfices pour 'J’ (mail du 7 mai 2011 adressé à M. I X ), de ses diligences pour élaborer un logo (mail du 9 mai 2011), de la réalisation du support de la réunion skype du 6 juillet 2011 intégrant la planification de visites de fournisseurs potentiels en République tchèque du 14 au 16 juillet et du 14 au 17 août, chargé de faire également au cours de cette réunion le point sur l’avancement du projet marketing, mais également de ses observations relatives à la rédaction des statuts de la société (mail du 21 juillet 2011), prenant l’initiative de réunions pour discuter du projet avec les futurs associés (mail du 21 août 2011).

Il en résulte que l’affectio societatis de M. D E est incontestable et n’est pas contredit par sa décision de vendre ses actions, laquelle est postérieure à sa démission, ainsi que cela résulte du courriel du 16 octobre 2013 adressé à l’ensemble des associés.

Le rôle prégnant de M. D E dans la société en qualité d’associé résulte également du compte rendu de la réunion du '21 janvier 2012" qui avait pour objet de faire le bilan de l’année 2012 et de faire entrer au capital une quatrième famille au cours de la quelle M. I X a déclaré que 'M. D E a été le bien seul finalement pour mener à bien ce grand projet' et reprenant les différents problèmes rencontrés relativement à l’entrepôt, l’insuffisance des ventes en lien notamment avec l’investissement insuffisant de M. B, avec décision de placer ce dernier

sous surveillance et si son engagement est insuffisant, ' les X et les E verront si leur association doit continuer avec les B'.

Il a été également créée une société de droit anglais 'Lazer Pro limited’ destinée au marché anglais. Selon le compte rendu en vue de cette création du 10 décembre 2011, si M. D E n’était pas au capital social lors de sa création, c’est faute de disposer de fonds, le projet consistant à ce qu’il y entre, de sorte que tous soient à parts égales. Il était précisé que M. D E réaffirmait son souhait de vivre à court terme à Londres et de rejoindre son amie et deux directeurs étaient nommés, à savoir M. D E et M. I X.

Il résulte de l’attestation de M^me P Q, engagée comme comptable de cette société, qu’elle a été contactée par M. D E pour sa création, qu’il a été dans ce cadre son seul contact, qu’elle n’a jamais établi de bulletin de salaire pour M. D E ou toute autre personne, ni enregistré de versement de salaire dans les comptes de la société, M. D E lui ayant déclaré que personne ne devant percevoir de salaire dans aucune des deux sociétés jusqu’à ce qu’elles réalisent des bénéfices. Elle a reçu la lettre de démission de M. D E en septembre 2013 et a alors rencontré pour la première fois M. I X en octobre 2013, qui ne connaissant pas le marché anglais, et l’a informée qu’il souhaitait fermer la société britannique.

Néanmoins, il n’est pas discuté qu’un contrat de travail a été régularisé entre cette société et M. D E, emploi dont il a démissionné par lettre du 12 septembre 2013 à effet au 13 septembre suivant.

Outre que M. D E, à qui incombe la charge de la preuve, n’apporte aucun élément permettant de caractériser un co-emploi entre cette société de droit anglais et la société Vector pro au sens d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, et à supposer réel le lien de subordination inhérent à ce contrat, il ne peut s’en déduire l’existence d’un même lien de subordination dans ses relations avec la société Vector pro.

Il résulte des éléments du débat qu’a été mise en oeuvre entre les associés un système de cogestion dans l’administration de la société, sans que la famille X, qui en cumulait 42,8 % des parts, ne soit majoritaire.

Ainsi, MM AI-AJ X, K B, J R, associés expliquent dans leur attestation respective que le projet d’importation de peinture en provenance de la République tchèque, est né d’une idée commune à M. D E avec M. I X, alors amis, avec un partage des missions en fonction des compétences de chacun des associés, à parts égales, sans lien de subordination, 'solidaire dans cette aventure', dans un esprit d’équipe, marqué par la solidarité.

Ce mode de fonctionnement est incarné par M. D E, qui, par mail du 3 octobre 2011, propose une conférence via Skype pour l’embauche d’un chimiste auquel il joint les CV des quatre favoris, parmi lesquels S C qui a été engagé par la société en contrat de travail à durée déterminée du 21 octobre 2011, et qui, par courriel du 19 juillet 2012, propose une réunion aux associés, en l’introduisant par 'Bonjour mes amis-galeristes comme on est dans la même galère:)' et évoquant 'nos’ objectifs, 'notre’ position, ou encore, lorsqu’à la suite de la démission de son mandat par lettre du 12 septembre 2013, il a invité les associés à une réunion le 16 septembre suivant pour en expliquer les motifs, puisqu’au compte rendu, il est mentionné qu’il ne croyait plus dans l’avenir de la société, ni dans sa gestion collégiale, invoquant également des motifs personnels.

Ce projet commun dans un souci d’égalité ne rend pas la restitution des missions de chacun à la collectivité des associés anormale et d’ailleurs M. D E en était souvent à l’initiative ainsi que cela résulte des courriels qu’il a adressés aux associés les 29 juin 2011, 5 juillet 2011, 27 décembre 2012.

Il était libre d’exprimer ses désaccords sur l’investissement de certains associés comme le révèlent les mails qu’il a adressé les 6 juin 2012 et 7 mai 2013 relatifs à ses critiques sur le travail fourni par K et J B et ses directives.

L’absence de versement de sommes en compte courant, laquelle s’explique par la situation d’impécuniosité de M. D E a été sans incidence sur l’égalité de responsabilité dans le fonctionnement de la société.

Sur les éléments caractérisant une relation salariale :

— lien de subordination

L’existence d’un lien de subordination ne peut découler des seules directives de l’assemblée des associés qui concernent l’activité de mandataire, ni du contrôle opéré dans le cadre de cette même activité.

Les seules restrictions apportées au mandat de directeur général délégué telles qu’elles résultent du mandat régularisé le 21 décembre 2011 ne permettent pas de caractériser un lien de subordination dans le cadre de fonctions techniques distinctes du mandat.

La cour n’accorde aucune force probante à l’attestation du 10 juin 2016 de M. T U, entrepreneur, fournisseur de la société Vector pro, de nationalité tchèque dactylographiée en français, alors que par courriel du 25 janvier 2017 rédigé en langue tchèque et dont la traduction n’est pas critiquée, il indique ne pas connaître la langue française ni à l’écrit, ni à l’oral, ce qu’il confirme dans une attestation manuscrite conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, sans que les éléments produits par M. D E en langue tchèque attribué à l’attestant avec leur traduction, mais non signés, qu’il s’agisse de l’attestation comme des échanges de courriels sous des formes ne permettant pas de s’assurer de l’identité de leur auteur, soit de nature à modifier cette analyse.

Si l’effectivité du recrutement devait recueillir l’assentiment du Président ou du directeur général conformément aux statuts de la société et au mandat, outre que cette mission relevait du mandat social, il résulte des éléments du débat que le rôle de M. D E était essentiel quant aux choix. D’ailleurs, ses propositions ont toujours été suivies par l’ensemble des associés, que ce soit pour le recrutement de son frère, M. V E, auquel était envisagé de confier le marketing de la société et concernant lequel il a négocié les conditions de la coopération, comme cela résulte des termes du mail du 26 août 2011, comme de l’engagement de M. C.

La limitation du montant des dépenses pouvant être engagées sans accord n’est pas davantage un indice de subordination dans le cadre de fonctions techniques distinctes du mandat, d’autant que cette restriction est fortement atténuée par la procuration générale accordée à partir de mars 2012 sur l’ensemble des comptes de la société ouverts auprès du Crédit mutuel, étant précisé que M. D E n’apporte aucun élément établissant que la société disposait d’autres comptes comme allégué.

Il ne ressort pas des débats qu’un horaire était imposé à M. D E, lequel écrit à M. J R le 4 décembre 2012 être assez flexible pour la fixation d’un rendez-vous, précisant être disponible entre lundi et jeudi, de préférence l’après-midi.

M^me N O, propriétaire du gîte occupé par M. D E d’octobre 2011 à mai 2013 et qui précise que M. D E et M. I X ont partagé la même chambre de septembre 2012 à mai 2013, indique dans son courriel daté du 28 octobre 2013 ne pas être en mesure de témoigner de la présence ou pas de M. D E sur son lieu de travail et dans son attestation du 1^er juin 2016, elle relate qu’ils partaient et revenaient ensemble, toujours inséparables, mais qu’elle n’est pas en mesure de témoigner de la présence de M. D E sur son lieu de

travail.

M^me W AA, laquelle a logé M. D E et son amie à Gisors de juin à septembre 2013 atteste qu’elle savait que M. D E participait à la création d’une entreprise comme associé et qu’il lui avait d’ailleurs proposé éventuellement un poste, qu’il partait souvent vers 7h15-7h30 avec un collègue qui le prenait en voiture lorsqu’il prêtait la voiture mise à sa disposition à sa compagne et il pouvait rentrer vers 22h00, voire après, sans pouvoir attester de ce qu’il faisait.

Ces éléments dont il ne peut être déduit que le temps d’absence du logement occupé ne permettent pas d’établir qu’un horaire était imposé à M. D E, même s’il a bénéficié pour ses transports de la participation, ou de M. I X ou d’une autre personne qualifiée de collègue.

Le fait d’obtenir l’accord de M. D E et d’un collègue comme l’évoque M. AB AC qui a travaillé pour la société Vector pro ne caractérise pas davantage un lien de subordination, comme le fait que M. I X soit intervenu dans le processus de création de l’identité graphique de la société en phase de constitution, ainsi que le décrit M. V E, frère de M. D E, recruté par son frère comme graphiste à partir de juin 2011 ainsi que cela ressort du courriel du 26 août 2011 évoquant les conditions de la coopération avec son frère, le rôle subalterne de M. D E, par ailleurs décrit par celui-ci étant contredit par l’ensemble des éléments ci-dessus repris établissant le rôle moteur de M. D E dans la prise d’initiative pour créer la société, de sorte qu’en tout état de cause, ajouter au lien les unissant, sa crédibilité est sujette à caution et l’attestation complémentaire datée du 16 février 2017 n’est pas de nature à modifier cette analyse.

L’attestation de M. AD AE, relation de M. D E aux termes de laquelle il ne fait que relater les dires de celui-ci sans décrire de faits qu’il aurait personnellement constatés, n’apporte aucun élément caractérisant un lien du subordination.

Les termes du courriel du 18 septembre 2013 adressé à M. J B se sont pas de nature à établir davantage l’existence d’une relation salariale en ce qu’il émane de M. D E qui présente la situation telle qu’il la perçoit et ne permet pas de connaître l’opinion de son destinataire, ni même qu’il l’ai écrit à la demande de ce dernier comme prétendu.

Il ne résulte pas de l’ensemble des ces éléments la démonstration que M. D E a exercé des fonctions techniques sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements.

— rémunération

La rémunération d’un mandataire social pour l’exercice de son mandat ne permet pas d’en déduire que par ce biais il s’agissait de rémunérer en fait un travail distinct dans le cadre de fonctions techniques confiées à M. D E.

Le cabinet Rousseau Consulting & Associés, expert comptable de la société Vector pro atteste qu’aucune rémunération n’a été versée aux associés entre le 1^er janvier 2011 et le 31 décembre 2013.

Le remboursement de frais, tel que prévu par la lettre de nomination qui indique qu’il aura droit au remboursement de ses frais de représentation et de déplacement sur justificatifs, n’est pas assimilable à une rémunération permettant de retenir la caractérisation d’un élément du contrat de travail, d’autant qu’en l’espèce, il résulte de l’écrit adressé par M. AF AG, qu’aucun des versements évoqués dans les pièces produites par le salarié sous forme de tableaux mentionnant des versements dont il aurait bénéficié sous diverses formes n’ont été inscrits dans les comptes de la société Vector pro, mais ont été versées par M. I X sur ses deniers personnels afin d’aider son ami comme il l’avait toujours fait hors relation de dépendance économique, de sorte que

les sommes ainsi perçues n’ont pas la nature de salaire.

Par ailleurs, les résultats de l’entreprise ne permettaient nullement de dégager une rémunération pour quiconque des associés, lesquels avaient investi des sommes dans la création de la société ce qui justifie que, mus par un désir commun de réussite, une forme d’entraide financière ait été mise en place à l’égard de celui qui n’avait pas d’autre source de revenus, comme d’ailleurs il en avait bénéficié avant même la constitution de la société.

Cela est corroboré par M. J B, associé qui décrit l’aide mutuelle apportée par les uns et les autres, M. D E bénéficiant de la chambre louée par I et de la voiture, assurance et entretien compris prêté par AH B.

Si à titre personnel, M. I X a consenti un prêt à M. D E suivant acte sous seing privé du 30 août 2011 pour un montant total de 12 500 euros comprenant 2 500 euros pour la reprise d’une dette antérieure, 6 000 euros au titre de la libération du capital dans le cadre de la constitution de la société Vector pro et 4 000 euros qui seront débloqués dans le cas où M. D E aurait besoin d’honorer un engagement de prêt auprès de la société Vector pro remboursable au plus tard le 1^er septembre 2013 et que dans le même temps M. D E a autorisé 'son employeur à procéder à toute retenue de salaire directement au profit de M. I X 'pour l’exécution de ce prêt, l’emploi de ce vocable n’a pas pour effet d’établir l’existence du contrat de travail revendiqué, sauf à établir la réalité de la rémunération pour une activité salariale.

D’ailleurs, M. D E a été condamné à rembourser ce prêt par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 6 décembre 2018 qui a notamment relevé qu’il n’était pas établi que le contrat de prêt a été exécuté en compensation du travail effectué par l’emprunteur.

La qualité de salarié ne peut davantage se déduire de la souscription par la société Vector pro d’une mutuelle pour l’ensemble des associés le 4 septembre 2013, soit quelques jours avant la démission de M. D E.

S’il est incontestable que M. D E s’est engagé pleinement dans la constitution et la vie de la société Vector pro, néanmoins, cet investissement résulte de ses seuls qualités d’associé et de mandataire social comme directeur général délégué, dans une structure juridique mettant en place une co gestion de l’ensemble des partenaires, laquelle ne peut être assimilée à l’existence d’un lien de subordination, critère décisif, tel qu’exigé pour reconnaître l’existence d’un contrat de travail, se traduisant par le pouvoir de l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements, la délimitation des pouvoirs du mandataire social tels que résultant du mandat ne caractérisant pas en soi l’existence d’un tel lien au regard des développements qui précèdent et les modalités matérielles mises en oeuvre pour lui permettre d’assumer ses responsabilités (logement, voiture, essence, téléphone et indemnité mensuelle) outre qu’elles n’ont pas été prises en charge par la société Vector pro, ainsi que cela ressort de l’attestation de l’expert comptable, s’inscrivaient en tout état de cause, dans la possibilité offerte par les statuts de rémunérer des membres du conseil d’administration pour les missions ou mandats confiés.

Il en résulte que M. D E n’établit pas être lié par un contrat de travail à la société Vector pro et la cour, infirmant le jugement entrepris, déclare la juridiction prud’homale incompétente au profit du tribunal de commerce de Paris, compétent pour régler les différends entre associés conformément à la clause attributive de juridiction prévue à l’article 32 des statuts de la société Vector pro.

- Sur la demande pour procédure abusive

Le droit d’agir ne dégénère en abus au sens de l’article 32-1 du code de procédure civile que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi équipollente au dol, et une action en justice ne peut,

sauf circonstances particulières qu’il appartient au juge de spécifier, constituer un abus de droit.

Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, tels que résultant des développements qui précèdent ne permettent de caractériser à l’encontre de M. D E une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit de se défendre en justice.

Il n’est pas fait droit à la demande de dommages et intérêts à ce titre.

- Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie principalement succombante, M. D E est condamné aux entiers dépens, y compris de première instance, avec autorisation pour la SELARL Gray Scolan, avocats associés de les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et est débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en appel.

Pour le même motif, il est condamné à payer à la société Vector pro la somme de 2 000 euros en cause d’appel, pour les frais générés par l’instance et non compris dans les dépens..

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Dit que M. D E n’est pas lié par un contrat de travail à la société Vector pro ;

Déclare la juridiction prud’homale incompétente pour statuer sur les demandes de M. D E au profit du tribunal de commerce de Paris ;

Renvoie M. D E à se pourvoir devant cette juridiction ;

Déboute la société Vector pro de sa demande au titre de la procédure abusive ;

Déboute M. D E de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. D E à payer à la société Vector pro la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. D E aux entiers dépens avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile pour la SELARL Gray Scolan, avocats associés.

La greffière La présidente