COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 19 SEPTEMBRE 2019

N° 2019/

MS

Rôle N°17/05564

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAHTB

A X

C/

SASU KIKO FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le : 19/09/2019

à :

— M^e Jules CONCAS, avocat au barreau de NICE

— M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 20 Février 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/00677.

APPELANTE

Madame A X, demeurant […]

représentée par M^e Jules CONCAS, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SASU KIKO FRANCE, demeurant […]

représentée par M^e Corentine TOURRES, avocat au barreau de PARIS et par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Mai 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Thierry LAURENT, Conseiller

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2019

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Madame A X a été engagée par la société Kiko France en qualité de conseillère de vente, à compter du 12 mai 2014,suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 1.445,38 euros.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 9 décembre 2015, la société Kiko France a pris acte de la déclaration de grossesse de M^me X en l’informant des dates de début et de fin de son congé de maternité, celui-ci prenant effet le 9 mai 2016.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 2 mars 2016, M^me X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé le 21 mars 2016, auquel elle s’est présentée assistée, et par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et lettre remise en main propre du 24 mars 2016, elle a été licenciée pour faute grave ( introduction de stupéfiants sur le lieu de travail).

Le 27 mai 2016, M^me X a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir la condamnation de la société Kiko France au paiement de diverses sommes au titre de la nullité du licenciement.

Par jugement rendu le 20 février 2017 le conseil de prud’hommes de Nice, a:

* dit le licenciement abusif,

* condamné la société Kiko France à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  8.000 euros à titre de dommages-intérêts pourlicenciement abusif,

—  3.976 euros d’indemnité compensatrice de préavis et 397,66 euros de congés payés y afférents,

—  795,32 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ,

—  1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a en outre:

* ordonné à la société Kiko France de remettre à M^me X ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l’attestation destinée au Pôle emploi ,

* dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

* débouté les parties du surplus de leurs prétentions,

* condamné la société Kiko France aux entiers dépens.

Pour se déterminer ainsi, les premiers juges ont estimé que la date du 4 octobre 2015 visée dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, comme étant celle des faits fautifs correspond à un dimanche, jour où la salariée n’était pas présente au sein du magasin, et que les faits étaient prescrits lorsque le licenciement a été notifié le 24 mars 2016, qu’en outre aucun élément ne permettait d’affirmer la réalité des faits et a fortiori la commission d’une faute grave.

M^me X a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 29 avril 2019, M^me X, appelante sollicite sa réintégration, demande déjà formée selon elle en première instance mais à laquelle le conseil de prud’hommes n’a pas répondu, ainsi que la reprise du versement des salaires, demande qu’elle considère comme étant recevable bien que non chiffrée.

A défaut, M^me X sollicite la condamnation de l’employeur au paiement des indemnités de rupture prévues par la loi et à la remise des documents de fin de contrat rectifiés en invoquant la nullité du licenciement pour discrimination liée à son état de grossesse, état dont l’employeur était informé dès son courrier du 9 décembre 2015.

A cet effet elle se prévaut de:

— l’absence de preuve des faits fautifs, cette preuve ne pouvant être rapportée au moyen des attestations de C D et E F, témoins manquant de probité, et alors que son casier a été ouvert sans information préalable de cette ouverture en son absence,

— le fait qu’à la date du 4 octobre 2015,le magasin était fermé, ce qui prouve le stratagème machiavélique de l’employeur, l’erreur matérielle commise dans la lettre de licenciement ne pouvant être reconnue qu’à la seule condition que les faits soient reconnus comme établis à une autre date, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisqu’elle a toujours contesté les faits en leur matérialité,

— la prescription des faits fautifs, l’employeur ne démontrant pas n’en avoir eu connaissance que le 15 février 2016, soit dans les deux mois précédent le licenciement notifié le 24 mars, alors qu’il ne pouvait dissimuler durant quatre mois des faits aussi graves que ceux invoqués,comme l’a

exactement jugé le conseil de prud’hommes, de même que dans sa décision rendue à l’occasion du licenciement de M^me Y,

Il est demandé à la cour de:

' constater que les faits allégués par l’employeur sont prescrits,

' constater que le procédé utilisé par l’employeur servant de motif au licenciement viole les stipulations du règlement intérieur de l’entreprise

et est déloyal,

' constater que le 4 octobre 2015 le centre commercial TNL était fermé ainsi que le magasin Kiko situé en son sein,

' constater que l’employeur connaissait l’état de grossesse de la salariée avant son licenciement,

' dire et juger la société Kiko France a licencié M^me X compte tenu de son état de grossesse,

' dire et juger que la faute alléguée par l’employeur à l’encontre de M^me X est inexistante,

' dire et juger que le licenciement est nul,

' dire et juger que M^me X qui demande sa réintégration a droit à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration,

en conséquence,

' confirmer le jugement en ce qu’il a alloué des dommages et intérêts à la salariée au titre de son licenciement et condamné la société Kiko France au paiement du préavis, des congés payés afférents, et de ( lire l’indemnité) de licenciement,

' l’infirmer pour le surplus et condamner la société Kiko France au paiement des sommes suivantes:

— reprise du versement du salaire ( mémoire)

— congés payés y afférents ( mémoire)

— dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail aux torts de l’employeur: 11.929,80 euros

— indemnité de licenciement: 1.988,30 euros

— indemnité compensatrice de préavis: 3.976,60 euros

— congés payés y afférents : 397,66 euros

— indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile: 2.000 euros.

' condamner la société Kiko France à la remise des documents sociaux rectifiés suivants: certificat de travail attestation pôle emploi et bulletin de salaire sous astreinte de 100 € par jour de retard

' condamner la société Kiko France aux dépens d’appel dont distraction au profit de Maître Jules Concas avocat au barreau de Nice sous sa due affirmation de droit.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 19 avril 2019, la société Kiko France, intimée, formant appel incident, fait valoir que le licenciement n’est pas fondé sur la grossesse de la salariée mais sur une faute grave commise en octobre 2015 dont la société n’a eu connaissance par un de ses salariés que le 15 février 2016, ce qui a été déjà jugé ; que la salariée ne peut tirer argument d’une erreur de date commise dans la lettre de licenciement ni du fait que les produits stupéfiants ont été découverts à son insu puisqu’ils n’étaient pas entreposés dans son propre casier. Il est demandé à la cour:

— d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— de juger irrecevable la demande nouvelle de reintégration de M^me X en cause d’appel,

— de rejeter la demande non chiffrée de M^me X relative à la reprise du versement des salaires et des congés payes afférents

— de juger que le licenciement notifiée le 24 mars 2016 de M^me X est valablement fondé sur une faute grave.

— de juger que l’ensemble des demandes d’indemnisation de M^me X sont infondées.

— En conséquence,

— Debouter M^me X de ses demandes, fins et conclusions.

— Condamner M^me X à payer à la société Kiko France la somme de1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner M^me X aux entiers dépens distraits au profit de Maître

Magnan, avocat.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 mai 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la discrimination et le bien-fondé du licenciement

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

Et aux termes de l’article L.1134-1 du code du travail, 'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente de séléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Il résulte de ces dispositions qu’il n’appartient pas au salarié d’établir la discrimination dont il se plaint, mais seulement de présenter des faits laissant supposer qu’elle existe, à charge alors pour l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination propres à justifier ses décisions.

M^me X qui soutient avoir été licenciée pour un motif fallacieux, en raison de son état de grossesse a produit :

— la lettre de licenciement en date du 24 mars 2016 ainsi motivée:

(…)

À la suite de l’entretien fixé le 21 mars 2016, auquel vous vous êtes présentée assistée de Monsieur G Z, responsable de magasin, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant:

Le 15 février 2016 Madame C D U, Area Manager, a été alertée sur la présence de produits illicites (cannabis) sur le magasin de Nice TNL. Après vérification il s’avère que le 4 octobre 2015 votre collègue Madame H I a laissé dans un casier de la réserve du cannabis afin que vous puissiez le récupérer à votre arrivée. Ce trafic est inadmissible au sein de notre société. En aucun cas, nous ne pouvons accepter cette pratique illégale au sein de l’un de nos magasins.

Nous vous rappelons que l’article 23 du règlement intérieur de notre société prévoit:

(…)

' il est strictement interdit d’introduire, de distribuer et de consommer dans l’entreprlse tout produit stupéfiant dont l’usage est interdit par la loi.ll est interclit de pénétrer ou de demeurer dans l’établissement en état d’ivresse ou sous l’emprise de drogue. »

En tant qu’employeur nous avons une obligation de sécurité ou de résultats auprès de nos salariés.

En aucun cas nous ne pouvons tolérer que vous introduisiez des substances illicites au sein de votre magasin. Par conséquent, ces pratiques illégales sont constitutives d’une faute grave qui nous conduit à vous licencier.

Compte tenu de la gravité des faits votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement en date du 24 mars 2016, sans indemnités de préavis ni de licenciement. »

(…)

— la lettre qu’elle a adressée le 26 mars 2015 à la société Kiko France: 'lors de mon entretien du 21 mars 2016, je me suis présentée assistée de Monsieur G Z j’ai démenti les motifs de mon licenciement et vous n’en faites pas état, j’envisage de porter l’affaire devant les prud’hommes néanmoins je suis à votre disposition pour tout entretien avant la saisine du tribunal',

— la lettre de l’employeur du 9 décembre 2015, prouvant qu’il était informé à cette date de son état de grossesse et de son futur départ en congé de maternité en mai 2016, et de fin.

Ainsi, M^me X présente des faits laissant supposer l’existence d’une discrimination à raison de son état de grossesse.

En réplique, l’employeur expose que la mesure de licenciement a pour cause objective la commission de faits graves rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise y compris durant le préavis: l’introduction de produits stupéfiants dans l’entreprise le 3 octobre 2015, ce dont atteste E J.

Il soutient que si, aux termes de la lettre de licenciement, les faits sont datés du 4 octobre 2015, il s’agit d’une erreur matérielle puisque le 4 octobre était un dimanche, qu’il faut comprendre le 3 octobre, et, qu’il n’a eu connaissance de ces faits que le 15 février 2016.

Sont versés à titre de preuve:

— un courrier électronique de Madame D K, du 17 février 2016 dont il ressort qu’elle a effectué une visite sur le site où travaillait M^me X, le 19 février 2016,

— l’attestation de L M, salarié déclarant avoir eu un entretien sans convocation, le 19 février 2016, et avoir été interrogé par Madame N O et C D V, en dehors du magasin, tout comme Z G, Y H et X A, l’attestation de R S allant dans le même sens ( les dites attestations étant versées par la salariée elle même).

— une déclaration de main courante faite le 2 mars 2016 au commissariat de police de Cagnes-sur-Mer par C D mentionnant: ' nous sommes en procédure de licenciement sur deux filles vendeuses du magasin. En effet celles-ci entreposent des produits stupéfiants dans leur casier au magasin pendant leur temps de travail. J’ai été mise au courant par une conseillère du magasin. Je viens juste vous aviser des faits pour notre procédure. Nous ne souhaitons pas déposer plainte contre elles. Les filles mises en cause se nomment Y H et X A, environ 25 ans, je n’ai rien d’autre à ajouter.'

— les décisions rendues par le conseil de prud’hommes de Nice dans les instances opposant la société Kiko France à M^me Y et M. Z, la première se voyant reprocher le même trafic de stupéfiants que M^me X et le second se voyant reprocher, notamment, de n’avoir pas révélé à son employeur ce trafic dont il avait connaissance dès octobre 2015 .

La lettre de licenciement mentionne un motif suffisamment précis lorsqu’elle indique les griefs adressés à la salariée sans en préciser la date.Dès lors,la circonstance que les faits soient datés du 4 octobre, qui était un dimanche ne suffit pas à les écarter pour fonder le licenciement, dès lors qu’ils sont matériellement vérifiables. Or, E F atteste avoir été témoin du fait que H Y, le 4 octobre 2015 a porté dans son casier ouvert parce qu’il ne fermait pas à clé, du cannabis ( herbe) pour A X.

Même si un rapport d’événement du 13 février 2016 décrit le comportement puéril et négatif d’E F qui 'espionne les salariés, les prend en photos et cherche à se venger d’eux’ et, si P Q, explique que l’intéressée leur disait 'je suis intouchable je vous fais la peau’ 'menace,

intimidation était son leitmotiv’ , elle 'jouait la comédie à la perfection’il n’y a pas lieu en l’absence d’élément objectif, d’écarter le témoignage précis et circonstanciéqui établit la matérialité des faits.

Toutefois, aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.Les faits fautifs ayant été commis début octobre 2015, il incombe à la société Kiko France de démontrer qu’elle n’en a eu connaissance qu’au plus tard deux mois avant d’engager la procédure de licenciement , en l’occurrence le licenciement a été engagé le 2 mars 2016.

Sont versés à cet effet:

— le courriel de Madame D K, du 17 février 2016 programment une visite sur le site où travaillait M^me X, le 19 février,

— les attestations de L M et R S relatant que le 19 février 2016 une réunion pour le moins inhabituelle a eu lieu entre Madame D K et les salariés et la déclaration de main courante du 2 mars 2016, pièces ci-dessus évoquées.

A l’exception de la déclaration de main courante qui est sans portée probatoire dès lors qu’elle émane de l’employeur lui même aucune de ces pièces ne fait allusion à un problème de stupéfiants à l’origine de l’inspection de Madame D K.

Ainsi, en indiquant dans la lettre de licenciement (n')avoir eu connaissance des faits (que)le 15 février 2016, l’employeur procède par simple affirmation sans en apporter la preuve. Et c’est sans renverser la charge de la preuve que M^me X soutient que la société Kiko France, ne prouve pas, ainsi qu’il lui incombe, qu’elle n’a pas eu connaissance des faits avant le 15 février 2016.

La société Kiko ne saurait tirer argument des décisions déjà rendues par le conseil de prud’hommes . En effet, le conseil n’a pas prononcé le licenciement de M. Z sur la base de la non révélation par le salarié à sa hiérarchie des faits reprochés à A X en octobre 2015, et,il a par ailleurs jugé que l’employeur avait tardé à licencier M^me Y en y procédant seulement un mois après sa connaissance le 15 février 2016 des faits pour lesquels il n’avait pas déposé plainte, ce dont il se déduisait qu’ils n’étaient pas constitutifs de faute grave.

Et la société kiko France n’a pas interjeté appel de ces décisions qui sont définitives.

Il s’ensuit que la société Kiko France ne démontre pas que M^me X a été licenciée non pas en raison de son état de grossesse mais pour avoir introduit du cannabis au sein du magasin, ce dont il n’a eu connaissance que le 15 février 2016, soit moins de deux mois avant d’introduire la procédure de licenciement.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée en ce qu’elle prononce la nullité du licenciement, mesure que l’employeur ne justifie pas par une cause objective étrangère à toute discrimination liée à sa grossesse.

Sur les conséquences du licenciement nul

Il ne résulte pas de l’examen des pièces de la procédure de première instance que la salariée ait formulé une demande de réintégration. Le conseil de prud’hommes n’a pas répondu à une telle demande et il n’a pas été interjeté appel sur ce point précis. Formée pour la première fois en cause d’appel cette demande n’est pas recevable.

Par ailleurs, la demande non chiffrée de reprise du salaire entre son licenciement et sa réintégration

effective formée par la salariée ne saisit pas valablement la cour.

Tant en application de l’article 564 que de l’article 954 du code de procédure civile ces demandes sont irrecevables.

C’est par une exacte appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud’hommes, dont la décision sera confirmée, a alloué à M^me X des dommages et intérêts pour licenciement nul, dont le montant été exactement estimé.

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, l’employeur invoque les dispositions de l’article L1234-1 du code du travail tout en dénonçant l’application de la convention collective de l’habillement à la relation de travail afin de voir ramener à 1 mois de salaire au lieu de 2 mois cette indemnité.

Or,le licenciement étant nul car discriminatoire cette indemnité doit être calculée par référence une ancienneté calculée sur la durée de la période de protection.

En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l’espèce la salariée a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire.

En application de l’article L1234-9 du code du travail, salariée titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licenciée alors qu’elle compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, M^me X a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Compte tenu des développements ci-dessus et de l’ ancienneté de la salariée, l’indemnité de licenciement allouée par le conseil de prud’hommes a été exactement calculée.

Le jugement frappé d’appel est en conséquence entièrement confirmé.

Sur les intérêts

La somme allouée à titre d’indemnité de licenciement est productive d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 devenu 1343-2, du code civil.

Sur les dépens et les frais non-répétibles

La société Kiko France qui succombe supportera les dépens de première instance et d’appel, avec distraction au profit de l’avocat de M^me X en ce qui concerne les dépens de la procédure d’appel qui est jugée suivant la procédure avec représentation obligatoire.

En équité la société Kiko France sera condamnée à payer à M^me A X une somme de 1.200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non répétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Dit que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement est productive d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 devenu 1343-2, du code civil,

Condamne la société Kiko France aux dépens d’appel, avec distraction au profit de Maître Jules Concas, avocat,

Condamne la société Kiko France à payer à M^me A X une somme de 1.200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT