N° RG 25/00717 – N° Portalis DBV2-V-B7J-J4RL

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 05 MARS 2026

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BERNAY du 31 Janvier 2025

APPELANT :

Monsieur [P] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représenté par M^e Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON- CÉLINE BART AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de ROUEN

INTIMÉE :

S.A. [1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par M^e Simon MOSQUET-LEVENEUR de la SELARL LX NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 14 Janvier 2026 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame DE LARMINAT, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Monsieur LABADIE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Monsieur GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 14 janvier 2026, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 mars 2026

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 05 Mars 2026, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame DE LARMINAT, Présidente et par Madame KARAM, Greffière.

***

M. [P] [D] a été engagé par la société [1] le 9 avril 2018 en qualité de directeur administratif et financier.

Il a été licencié pour insuffisance professionnelle le 24 janvier 2023 dans les termes suivants :

'(…) Vous occupez le poste de directeur administratif et financier depuis le 9 avril 2018. Vous avez bénéficié d’une substantielle augmentation de votre rémunération le 1er juin 2022 sur décision du directeur général, et percevez ainsi l’une des rémunérations les plus élevées de l’entreprise.

Dans le cadre de vos fonctions, vous avez notamment la charge :

— du pilotage des fonctions finances, comptabilité et contrôle de gestion ;

— du pilotage des fonctions ressources humaines et juridiques ;

— de la communication avec le fonds d’investissement, [2], actionnaire largement majoritaire (et possiblement avec les investisseurs en direct) en parfaite coordination avec le Président ;

— de la participation au pilotage de l’exécution du plan stratégique en parfaite coordination avec le Président.

Ces fonctions exigent de votre part, outre des compétences techniques, une vision stratégique, la capacité à la partager avec la direction et le fonds d’investissement, principal actionnaire, et à mettre en 'uvre de manière coordonnée la stratégie de la société. Elles imposent de faire preuve d’une grande autonomie et capacité d’initiative. Enfin vous étiez débiteur d’une obligation renforcée à l’égard de la direction et de l’actionnaire quant à la réalité ou la dégradation de la situation financière de la société.

Membre, en son temps, du comité exécutif, vous étiez au c’ur de l’instance de pilotage commercial et opérationnel de la société et ne pouviez dès lors ignorer les décisions prises et leurs conséquences opérationnelles et, à terme, financières.

Vous participez à la quasi-totalité des réunions du conseil d’administration. A ce titre, vous avez un accès direct et immédiat à l’actionnaire principal.

Compte-tenu du contexte financier dégradé que connaît la société, il apparaît que vous n’avez proposé en temps utile, ni au comité exécutif dont vous étiez membre, ni au conseil d’administration, aux réunions duquel vous êtes très régulièrement invité, aucune solution ni aucun plan stratégique pour réduire les coûts, et plus généralement contribuer au redressement de la situation financière de la société.

Vous semblez ne pas vous être saisi de la dégradation inquiétante de la situation financière de la société depuis plusieurs mois, ni n’en avoir alerté suffisamment en amont la direction ou l’actionnaire.

Vous avez participé à la prise de décision d’arrêter le paiement des fournisseurs, sans alerter ou prendre la mesure des éventuelles conséquences d’une telle décision, notamment sur le risque d’abîmer rapidement les relations avec nos fournisseurs et prestataires, situation pour le moins préjudiciable à la bonne marche de la société. A titre d’exemple, on citera notamment la très récente saisie sur le compte bancaire de la société de près de 50 000 euros qui est intervenue à la mi-décembre. Nous avons découvert, à cette occasion, l’existence d’une facture impayée établie par un cabinet de recrutement au mois de juillet 2022. Et, aujourd’hui, nous sommes attraits par ce prestataire devant le tribunal de commerce de Bernay, pour le paiement d’un montant de plus de 60 000 euros.

Plus largement, vous n’avez initié aucune analyse approfondie de réduction des coûts et de dépenses de la société et n’avez à ce titre proposé aucune mesure majeure permettant de préserver la trésorerie de la société (résiliation du bail de [Localité 3], report de paiement des bonus, etc…). Encore récemment, et malgré une demande en ce sens, le bail de Boulogne n’est toujours pas résilié.

A tel point que cette incapacité à vous saisir de la situation nous a contraints à avoir recours à un prestataire extérieur, ayant été moi-même missionné, afin de mettre en place le plan d’économies nécessaire. Et une fois de plus, nous n’avons pu que constater qu’à aucun moment vous n’avez apporté une contribution majeure lors de l’élaboration de ce plan, malgré votre connaissance de la société et votre niveau de responsabilité.

Par ailleurs, nous avons constaté de larges approximations concernant les données financières transmises. Ainsi, aucun examen approfondi du budget n’a été réalisé au cours de l’année 2022, ni aucune remise en cause de cet examen. Pire, vous en avez garanti la réalisation à l’actionnaire au mois de juillet. L’atterrissage de fin d’année montre un écart, notamment du chiffre d’affaires, du simple au double.

Enfin, nous notons une réticence à collaborer avec la nouvelle gourvernance, ne vous positionnant pas dans le rôle attendu de votre fonction. Ainsi, vous n’adoptez aucune attitude proactive, ni même réactive, malgré les attentes légitimes de la gouvernance. Seront citées pour exemples l’absence de mise en place de la double signature, malgré une première demande remontant au conseil d’administration du 28 novembre 2022 et un rappel oral en ce sens d’un membre du conseil d’administration lors de sa visite au mois de décembre dernier, ou encore la transmission incomplète d’informations concernant par exemple l’échéance et le montant de la dette sociale en lien avec le changement de siège social.

En synthèse, nous considérons que vous n’êtes pas en capacité d’exercer vos fonctions, et ce d’autant plus au regard des enjeux importants et urgents auxquels nous sommes confrontés et de vos responsabilités en termes de conformité avec les règles comptables et les usages qui s’imposent aux sociétés et dont vous auriez dû être le garant en votre qualité de directeur administratif et financier.

Au cours de l’entretien préalable, vous n’avez été en mesure de fournir aucune explication satisfaisante.

Aussi, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement compte-tenu de votre insuffisance professionnelle manifeste à occuper les fonctions de directeur administratif et financier de la société. (…)'.LLLLL

M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Bernay le 17 février 2023 en contestation de la rupture, ainsi qu’en paiement d’indemnités et rappels de salaires.

Par jugement du 31 janvier 2025, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société [1] à payer à M. [D] les sommes suivantes :

— reliquat sur le bonus 2021 : 4 937 euros

— congés payés afférents : 493 euros

— bonus 2022 : 60 000 euros

— congés payés afférents : 6 000 euros

— condamné la société [1] à remettre à M. [D] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du jugement et la justification des régularisations opérées en conséquence auprès des organismes sociaux, et ce, dans un délai de deux mois à compter de la signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte,

— débouté la société [1] de ses demandes de remboursement d’un trop-perçu au titre de la rémunération variable pour l’année 2021, rappel de RTT et indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société [1] à payer à M. [D] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [D] de toutes ses autres demandes,

— laissé les dépens à la charge des parties, chacune pour leur part respective.

M. [D] a interjeté appel de cette décision le 25 février 2025.

Par conclusions remises le 18 septembre 2025, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [D] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la société [1] à lui payer les sommes de 4 937 euros à titre de reliquat sur le bonus 2021, 493 euros au titre des congés payés afférents, 60 000 euros au titre du bonus 2022, 6 000 euros au titre des congés payés afférents, 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a débouté la société [1] de l’ensemble de ses demandes, et statuant à nouveau, de :

— juger nulle, et à tout le moins inopposable, la convention de forfait en jours l’ayant lié à la société [1],

— condamner la société [1] à lui payer les sommes suivantes :

— rappel d’heures supplémentaires depuis le 9 avril 2018 : 312 441,34 euros, et subsidiairement depuis le 24 janvier 2020 : 252 479,49 euros,

— congés payés afférents : 31 244,13 euros, et subsidiairement, depuis le 24 janvier 2020 : 25 247,94 euros,

— repos compensateur depuis le 9 avril 2018 : 170 003,13 euros, et subsidiairement depuis le 24 janvier 2020 : 151 983,33 euros,

— complément d’indemnité conventionnelle de licenciement : 36 044,69 euros

— indemnité pour travail dissimulé : 174 042 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 174 042 euros

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 50 000 euros

— condamner la société [1] à lui remettre, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir des bulletins de paie rectificatifs depuis son entrée dans l’entreprise et la justification des régularisations opérées en conséquence auprès des organismes sociaux,

— condamner la société [1] à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage qui lui ont été versées dans la limite de six mois,

— débouter la société [1] de toutes ses demandes,

— rappeler que les condamnations à caractère salarial produisent intérêts à compter de la date de la réception par la société [1] de sa convocation devant le conseil de prud’hommes,

— condamner la société [1] à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions remises le 28 novembre 2025, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la société [1] demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes, l’a condamnée à payer à M. [D] les sommes de 4 937 euros à titre de reliquat sur le bonus 2021, 493 euros au titre des congés payés afférents, 60 000 euros au titre du bonus 2022, 6 000 euros au titre des congés payés afférents, 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il l’a condamnée à remettre à M. [D] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du jugement et la justification des régularisations opérées en conséquence auprès des organismes sociaux, et ce, dans un délai de deux mois à compter de la signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte, et laissé les dépens à la charge des parties, chacune pour leur part respective, et statuant à nouveau, de :

— à titre principal, débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes au titre de la nullité ou l’inopposabilité de sa convention de forfait annuel en jours et au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, déclarer irrecevable comme prescrite toute demande de rappel d’heures supplémentaires et de paiement de contrepartie obligatoire en repos antérieure au 24 janvier 2020,

— à titre subsidiaire, la condamner à verser à M. [D] les sommes de 71 413,01 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, 7 141,30 euros au titre des congés payés afférents, 36 223,64 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 3 622,36 euros au titre des congés payés afférents,

— à titre infiniment subsidiaire, si la cour écartait la prescription des demandes de M. [D] du 10 avril 2018 au 23 janvier 2020, la condamner à verser à M. [D] les sommes de 91 342,71 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, 9 134,27 euros au titre des congés payés afférents, 42 623,31 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 4 262,33 euros au titre des congés payés afférents,

— à titre reconventionnel, si la cour jugeait nulle ou inopposable la convention de forfait annuel en jours, condamner M. [D] à lui rembourser, le cas échéant par voie de compensation, la somme de 14 579,33 euros si la cour reconnaît la prescription, et à défaut, celle de 19 532,79 euros,

— débouter M. [D] de sa demande tenant au complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et, à titre reconventionnel, le condamner à lui payer la somme de 8 485,67 euros au titre du trop-perçu,

— débouter M. [D] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— débouter M. [D] de ses demandes relatives aux bonus et à titre reconventionnel, le condamner à lui verser la somme de 9 000 euros au titre du trop-perçu de rémunération variable pour l’année 2021,

— débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes au titre du licenciement pour insuffisance professionnelle, et, à titre subsidiaire, si le licenciement était dit dépourvu de cause réelle et sérieuse, la condamner à verser à M. [D] des dommages et intérêts à hauteur de trois mois de salaire maximum, soit 43 846,14 euros bruts,

— débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail résultant des circonstances brutales et vexatoires entourant le licenciement,

— débouter M. [D] de ses demandes formulées en application de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens, et, à titre reconventionnel, le condamner à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 16 décembre 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur la question de la nullité ou de l’inopposabilité du forfait en jours

M. [D] fait valoir que les dispositions de l’article 14.2 de l’accord national du 28 juillet 1998 relatif à l’aménagement du temps de travail dans la métallurgie qui ne prévoient pour les salariés au forfait en jours que la mise en 'uvre d’un entretien annuel et l’instauration d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre de journée travaillées sont insuffisantes au regard des exigences issues de la loi du 20 août 2008, à savoir la nécessité de prévoir des dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, tout en instituant un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En tout état de cause, il relève que la société [1] n’a pas respecté son obligation d’établir un document de contrôle de son temps de travail, ni organisé un entretien annuel dédié à l’examen de sa charge de travail.

Enfin, il ajoute qu’il importe peu qu’il ait exercé les fonctions de directeur administratif et financier le conduisant à assurer lui-même la régularité des conventions de forfait annuel en jours conclues au sein de la société dès lors que les dispositions de l’article L. 3121-60 du code du travail sont d’ordre public et qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant.

En réponse, la société [1] rappelle que la Cour de cassation a validé les dispositions de l’accord national du 28 juillet 1998 relatif à l’aménagement du temps de travail dans la métallurgie et qu’ainsi, sa convention de forfait en jours, fondée sur ces dispositions, est licite.

Elle note en outre que M. [D], en sa qualité de directeur administratif et financier, avait la responsabilité de veiller au respect de la législation du travail, et notamment à la bonne application des conventions de forfait annuel en jours, ce qui le rend illégitime à se prévaloir de l’absence de document de contrôle et d’entretien annuel.

Aux termes de l’article L. 3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Il en résulte que doit être institué un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur d’assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Selon l’article L. 3121-64 du code du travail, I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L.3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

En l’espèce, l’accord national du 28 juillet 1998 relatif à l’aménagement du temps de travail dans la métallurgie, dans sa rédaction issue de l’avenant du 3 mars 2006, étendu par arrêté du 6 juin 2006 dispose :

'Le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l’autonomie dont dispose le salarié pour l’exécution de cette fonction.

Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduits du nombre total des jours de l’année les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié peut prétendre et les jours de réduction d’horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder, pour une année complète de travail, le plafond visé à l’article L. 212-15-3, III, du code du travail. Toutefois, l’employeur peut proposer au salarié de renoncer à une partie des jours de réduction d’horaire visés ci-dessus. Cette renonciation doit faire l’objet d’un avenant écrit au contrat de travail du salarié précisant le nombre annuel de jours de travail supplémentaires qu’entraîne cette renonciation, ainsi que la ou les périodes annuelles sur lesquelles elle porte.

Pour les salariés ne bénéficiant pas d’un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre.

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Cette répartition doit tenir compte de la prise des jours de réduction d’horaire. Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel devront être consultés sur cette répartition.

Le jour de repos hebdomadaire est en principe le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le contrat de travail peut prévoir des périodes de présence nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise.

Le salarié doit bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le salarié doit également bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire de 24 heures auquel s’ajoute le repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n’a pas renoncé dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation… »

Il résulte des dispositions de cet accord que les partenaires sociaux ont institué un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Néanmoins, si l’accord collectif n’encourt aucune nullité, encore est-il nécessaire que l’employeur justifie avoir instauré de manière effective le suivi de la convention de forfait en jours.

A cet égard, il doit être relevé à titre liminaire que si M. [D], directeur administratif et financier, bénéficiait d’une délégation de pouvoir s’agissant du respect de la législation du travail en matière de durée du temps de travail du personnel, pour autant, il n’est pas discuté qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant et il s’ensuit qu’il était donc lui-même bénéficiaire des dispositions d’ordre public régissant les conventions de forfait en jours.

Dès lors, la société [1] ne peut se retrancher derrière cette délégation de pouvoir pour échapper aux règles encadrant la convention de forfait en jours de M. [D] et elle doit en conséquence justifier de sa licéité et de la mise en 'uvre d’un suivi effectif et suffisant pour remédier en temps utile à une charge de travail déraisonnable.

Or, en l’espèce, la société [1] échoue à produire des documents de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des jours travaillés ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos, repos hebdomadaires, congés payés, RTT, et à justifier du suivi de la charge de travail et de la répartition du travail par un entretien spécifique, aucun compte-rendu d’entretien annuel n’étant produit aux débats.

Dès lors, il convient de dire que la convention de forfait en jours est inopposable à M. [D] et de lui appliquer en conséquence le droit commun des heures supplémentaires.

II. Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires

Tout en notant qu’il ne peut lui être opposé aucune prescription dans la mesure où, étant au forfait en jours, il était dans l’impossibilité d’agir, M. [D] fait valoir qu’il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires entre avril 2018 et janvier 2023, et tout particulièrement à compter d’avril 2022, date à laquelle M. [U], son N+1, a été démis de ses fonctions, ce qui a d’ailleurs justifié que sa rémunération soit augmentée de 30% en juin 2022 et sa part variable triplée. Ainsi, il indique avoir effectué 263,74 heures supplémentaires en 2018, 424,73 heures en 2019, 662,53 heures en 2020, 610,07 heures en 2021, 1 084,19 heures en 2022 et 11,48 heures en 2023, lesquelles doivent lui être payées sur la base de son salaire contractuel, et non pas sur la base du salaire minimum conventionnel.

En réponse, la société [1] relève qu’elle n’a jamais sollicité M. [D] pour accomplir des heures supplémentaires et que ce dernier n’établit aucunement qu’elle lui aurait donné son accord pour ce faire, serait-ce de manière implicite, ni encore que les tâches confiées les auraient rendues nécessaires, étant d’ailleurs relevé qu’il ne l’a jamais informée de l’accomplissement de telles heures, ni même n’a revendiqué leur paiement et, à cet égard, elle relève que le décompte est incohérent pour mentionner pour toutes les années des temps de trajet et de pause identiques.

S’agissant des mails produits par M. [D] à l’appui de sa demande, elle note qu’ils ont pour objet, par leur nombre et leur absence de classement chronologique, de rendre impossible tout contrôle et qu’ils sont en tout état de cause volontairement trompeurs pour ne correspondre, pour un grand nombre d’entre eux, qu’à de simples transferts ou acceptations ou encore à des mails envoyés durant la journée, sachant que leur nombre, soit 64 mails par semaine, est en dessous de la norme des mails envoyés par des dirigeants de société.

Elle relève encore que le listing versé aux débats comme étant un listing de réunions correspond en réalité à l’ensemble des tâches accomplies par M. [D] qui se servait de cet outil comme un 'pense-bête', étant noté que certains événements se produisent aux mêmes moments et qu’en tout état de cause, il apparaît que M. [D] devait en réalité réaliser trois tâches par jour.

Enfin, s’agissant du listing des péages, elle constate que seuls 177 relevés sont produits pour plus de 1 000 jours de travail et qu’il n’existe aucun lien entre les heures de passage au péage de [Localité 2] et ses horaires de travail.

S’il devait être fait droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires, elle soutient que les demandes de M. [D] au titre du rappel d’heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos sont prescrites pour la période antérieure au 24 janvier 2020 dès lors qu’il a été licencié le 24 janvier 2023 et que pour la période postérieure, il ne peut être fait application que du salaire minimum conventionnel dès lors que le salaire de M. [D] a été négocié en raison de cette convention de forfait en jours et que la convention collective prévoit une majoration de 30% en cas de forfait en jours.

1. Sur la prescription

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’alinéa 1 de cet article instaure un délai d’action qui ne peut excéder un délai de trois ans à compter du jour où le salarié a connu les faits lui permettant d’exercer cette action, sans pouvoir faire remonter cette demande au-delà de trois ans avant la rupture.

Dès lors, et peu important que M. [D] n’ait eu connaissance de sa possibilité d’agir en contestation de la convention de forfait en jours qu’au terme de son contrat de travail, date à laquelle il avait pleinement connaissance des carences de l’employeur en terme de suivi de cette convention de forfait en jours, cette date n’étant déterminante que pour connaître son délai d’action, sans lui offrir la possibilité de demander un rappel de salaire sur une période antérieure aux trois ans précédant la rupture du contrat de travail.

Aussi, s’il a bien agi dans le délai de trois ans en paiement de son salaire pour avoir saisi le conseil de prud’hommes le 17 février 2023, sa demande ne peut cependant porter que sur la période de trois ans précédant la rupture de son contrat de travail, soit la période débutant le 24 janvier 2020.

Dès lors, il convient de déclarer prescrite sa demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 10 avril 2018 au 23 janvier 2020.

2. Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, M. [D] produit un décompte reprenant jour par jour ses heures de début et fin d’activité, lesquelles ont été calculées en tenant compte des premier et dernier mails envoyés dans la journée ou de son passage au péage de [Localité 2] situé à quelques kilomètres de son lieu de travail ou encore de l’heure de début ou de fin d’une réunion, et ce, en fonction de l’horaire le plus matinal ou le plus tardif, ce qui, en soi, constitue un élément suffisamment précis permettant utilement à l’employeur d’y répondre.

Néanmoins, pour étayer sa demande, il verse également aux débats les relevés de péage visés dans ce tableau, mais aussi les relevés de son emploi du temps et enfin un listing de l’ensemble des mails qu’il a pu envoyer durant la relation contractuelle comprenant l’objet, le destinataire, la date et l’heure d’envoi, lesquels, si ce n’est les cinq dernières pages de cette pièce volumineuse, sont classés par ordre chronologique ce qui permet, couplé au listing des tâches réalisées et des relevés de péages, d’avoir une vision suffisamment précise de l’activité de M. [D].

Il verse également aux débats l’attestation de M. [I], ancien directeur général de la société [1], à laquelle il est donné force probante quand bien même il a démissionné de la société en décembre 2022, qui indique que M. [D] a joué un rôle déterminant dans la réalisation de toutes les actions concernant la transaction [3] avec [4]., qu’il a travaillé sans relâche, y compris les nuits, les week-ends et les jours fériés pour compléter la vaste documentation stratégique, financière, de propriété intellectuelle, de marché et d’analyse des risques, nécessaire à la transaction.

Au vu des éléments suffisamment précis versés aux débats par M. [D] qui permettent à la société [1], qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre, il appartient à celle-ci de produire ses propres éléments.

A cet égard, sans produire aucune pièce, elle met cependant en exergue l’existence d’e-mails correspondant à de simples transferts ou à des activités double sur de mêmes horaires ou encore à des tâches correspondant à des activités personnelles, lesquelles restent néanmoins relativement limitées.

Au regard des éléments produits par chacune des parties, et tenant d’ores et déjà compte de ce que M. [D] ne peut se prévaloir du travail effectué lors des journées de RTT, pour celui réalisé dans la limite de 7 heures, dès lors qu’il a sollicité l’inopposabilité de la convention de forfait en jours, la cour à la conviction que M. [D] a réalisé des heures supplémentaires pour une charge de travail qui le justifiait et avec l’accord au moins implicite de la société [1], mais, en analysant les pièces ainsi produites, dans une mesure moindre que celles sollicitées au regard notamment des heures supplémentaires réclamées au titre du travail effectué durant les soirées, week-ends, jours fériés et congés au cours desquels il apparaît une absence de travail sur de nombreuses heures entre le premier mail envoyé et le dernier.

Aussi, il convient de retenir que M. [D] a accompli 400 heures supplémentaires en 2020, dont 376 heures majorées à 25% et 24 heures majorées à 50%, 350 heures supplémentaires en 2021 majorées à 25%, 705 heures supplémentaires en 2022 dont 376 heures majorées à 25% et 329 heures majorées à 50% et enfin, 6 heures supplémentaires majorées à 25% en 2023.

S’agissant du taux horaire à retenir pour calculer le rappel de salaire, il résulte de l’article 14.3 de l’accord national du 28 juillet 1998 précité que la rémunération du salarié soumis à un forfait-jours est fixée selon les modalités suivantes :

« La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction. Elle ne peut être inférieure au salaire minimum conventionnel correspondant au classement de l’intéressé pour la durée légale du travail, y compris, le cas échéant pour les salariés non cadres, la prime d’ancienneté, majoré de 30 %. Cette majoration s’applique jusqu’à la position III.

La rémunération forfaitaire mensuelle est indépendante du nombre d’heures de travail effectif accomplies durant la période de paie considérée… »

Alors qu’il s’agit d’un minimum fixé par la convention collective et qu’en l’espèce, les clauses du contrat de travail de M. [D], qui ne contiennent aucune référence à un salaire horaire, ne permettent aucunement de dire que les parties auraient entendu majoré de 30% la rémunération de M. [D] pour se conformer à cette disposition de la convention collective puisqu’au contraire, son salaire était très supérieur aux minima prévus par la convention collective, il y a lieu de tenir compte du salaire perçu contractuellement par M. [D], soit un taux horaire de 65,93 euros pour les années 2020, 2021 et pour la période du 1er janvier au 31 mai 2022, puis un taux horaire de 96,36 euros à compter du 1er juin 2022.

Au vu de ces éléments, il est dû à M. [D] la somme de 33 360,58 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l’année 2020, celle de 28 844,37 euros pour l’année 2021, celle de 80 696,26 euros pour l’année 2022 et celle de 722,70 euros pour l’année 2023, outre les congés payés afférents.

Il convient donc de condamner la société [1] à payer à M. [D] la somme de 143 623,91 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 14 362,39 euros au titre des congés payés afférents, sans qu’il y ait lieu d’ordonner le remboursement des jours de RTT qui lui ont été payés dès lors que la cour a d’ores et déjà déduit du nombre d’heures supplémentaires les heures accomplies sur ces journées à hauteur de 7 heures par jour.

Il convient donc de débouter la société [1] de sa demande de remboursement des jours de RTT.

III. Sur la demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Il résulte par ailleurs de l’article D. 3121-23 du code du travail que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis et selon l’article D. 3121-24, à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Enfin, selon l’article L. 3121-38 du code du travail, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

En l’espèce, indiquant que la convention collective ne déroge pas au contingent annuel d’heures supplémentaires fixé par le code du travail, M. [D] sollicite l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il n’a pu prétendre pour les heures dépassant le contingent de 220 heures supplémentaires.

A titre liminaire, il doit être relevé que la demande de rappel d’heures supplémentaires ayant été déclarée irrecevable pour la période antérieure au 24 janvier 2020, aucune heures supplémentaire n’a été retenue pour les années 2018 et 2019 et M. [D] ne peut donc prétendre à aucune indemnité au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour ces deux années.

Compte tenu du nombre d’heures retenues, le contingent a été dépassé de 180 heures en 2020, de 130 heures en 2021 et de 485 heures en 2022, aussi, tenant compte du taux horaire applicable dans une société employant plus de 20 salariés et des congés payés afférents, il y a lieu d’infirmer le jugement et de condamner la société [1] à payer à M. [D] la somme de 73 890,19 euros à titre d’indemnité due au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

IV. Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

M. [D] fait valoir que la société [1] s’est volontairement abstenue de respecter les dispositions conventionnelles applicables concernant les conventions de forfait en jours, de même que les dispositions légales relatives aux durées maximales de travail, ce qui est révélateur de sa conscience de dissimuler les heures de travail accomplies, et ce, d’autant qu’à compter du 7 novembre 2022, elle savait ces conventions inopposables puisque le conseil de prud’hommes avait rendu une décision en ce sens pour un autre salarié. Aussi, connaissant l’intensité de travail à laquelle il était soumis, il estime que cela caractérise le caractère intentionnel de la dissimulation.

La société [1] conteste le caractère volontaire de cette prétendue dissimulation alors même qu’en vertu de ses fonctions, il appartenait à M. [D] de veiller au respect des dispositions relatives à la législation sur le temps de travail.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli(…).

Selon l’article L. 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

S’il est exact qu’il a été retenu que M. [D] avait accompli de nombreuses heures supplémentaires, ce qui l’a parfois conduit à ne pas bénéficier des temps de repos auxquels il pouvait prétendre, pour autant, s’il s’agit d’un manquement de l’employeur, il n’en résulte cependant pas l’intention de dissimuler les heures supplémentaires accomplies.

A cet égard, et alors que l’inopposabilité de la convention de forfait en jours ne permet pas à elle seule d’établir l’intentionnalité du travail dissimulé, cela apparaît d’autant plus avéré en l’espèce, que le salaire dont bénéficiait M. [D] était très au-delà du minimum conventionnel majoré de 30% en cas de convention de forfait en jours, y compris en tenant compte des heures supplémentaires accordées. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

V. Sur la demande de rappel de bonus au titre de l’année 2021

Rappelant que lorsque l’existence d’une rémunération variable dépend de la réalisation d’objectifs, l’employeur doit définir et/ou porter à la connaissance du salarié lesdits objectifs en début de période, sauf à lui devoir la rémunération variable dans son intégralité, M. [D] fait valoir qu’en l’espèce, alors qu’il avait été contractuellement prévu qu’il percevrait une rémunération annuelle variable de 20 000 euros indexée sur la réalisation d’objectifs fixés par le président de la société [1], aucun objectif ne lui a été défini pour l’année 2021. Aussi, n’ayant perçu que 15 063 euros à ce titre, il réclame la somme de 4 937 euros augmentée des congés payés afférents.

La société [1] soutient que non seulement M. [D] ne peut prétendre à un reliquat au titre du bonus dû pour l’année 2021 dès lors que les objectifs avaient été portés à sa connaissance lors d’une réunion du 20 janvier 2021 mais qu’au surplus, il doit lui rembourser la somme de 9 000 euros dans la mesure où 70% de sa rémunération variable dépendait de la performance dite 'collective’ de la société et plus précisément du nombre de commandes et du chiffre d’affaires, laquelle n’a été que de 0,45%.

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail de M. [D] qu’il devait percevoir une rémunération variable annuelle de 20 000 euros indexée sur la réalisation d’objectifs fixés par le président de [1], cette rémunération variable devant être précisée dans un plan d’objectifs.

Pour justifier qu’elle a porté les objectifs de l’année 2021 à la connaissance de M.[D], la société [1] produit un document intitulé dispositif de primes 2021 qui aurait été édité en février 2021 aux termes duquel il apparaît que les objectifs étaient répartis à hauteur de 30% sur des objectifs individuels et 70% sur des objectifs collectifs, M. [D] étant expressément nommé dans ce document comme relevant de la catégorie des salariés soumis à cette répartition de pourcentage.

Il ressort par ailleurs de son emploi du temps que M. [D] a assisté à une réunion intitulée 'communication bonus’ le 20 janvier 2021.

Néanmoins, à défaut d’autres éléments sur cette réunion, au surplus antérieure à l’édition du document produit par la société [1], il n’est pas suffisamment établi que M. [D] aurait été destinataire du document précité.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [D] la somme de 4 937 euros au titre du reliquat de bonus 2021, outre 493 euros au titre des congés payés afférents, peu important que la société [1] n’ait réalisé que 0,45% de ses objectifs comme elle le soutient. Il convient donc parallèlement de la débouter de sa demande de remboursement d’un trop-perçu à hauteur de 9 000 euros.

VI. Sur la demande de rappel de bonus au titre de l’année 2022

M. [D] indique qu’après avoir été informé le 14 février 2022 que son bonus au titre de l’année 2022 serait portée à la somme de 22 354 euros, un avenant a été signé le 30 juin 2022 aux termes duquel il a été procédé à une réévaluation de son bonus à hauteur de 60 000 euros pour l’année 2022, et non pas pour l’année 2023 comme tente de le faire croire la société [1], sachant qu’il est attesté par le directeur général qu’il avait atteint tous ses objectifs pour l’année 2022.

En réponse, la société [1] relève que M. [D] n’a pas atteint ses objectifs en 2022 puisqu’il n’a pas observé les normes d’audit [5], ni ne s’est saisi de la dégradation préoccupante de la situation financière de l’entreprise, sachant que M. [I] a informé M. [D] de l’atteinte de ses objectifs le 2 janvier 2023, soit l’avant-veille de son départ effectif de l’entreprise alors qu’il avait démissionné le 5 décembre 2022.

En tout état de cause, elle estime que si la cour considérait que M. [D] avait atteint ses objectifs, elle ne pourrait entrer en voie de condamnation qu’à hauteur de 22 354 euros, outre les congés payés afférents, puisque l’avenant du 30 juin 2022 ne visait pas la rémunération variable due au titre de l’année 2022 comme en témoigne le fait qu’il était prévu qu’un plan d’objectifs serait fixé chaque année avec communication des modalités de versement.

En l’espèce, il est justifié par M. [D] que M. [I], alors directeur général de la société [1], a validé ses objectifs le 2 janvier 2023 en indiquant qu’il les avait atteints à 100%.

Aussi, et alors que la société [1] est défaillante à rapporter la preuve de ce que les objectifs ainsi fixés n’auraient pas été atteints, et que la seule démission de M.[I] ne saurait conduire à écarter une décision qu’il a prise alors qu’il était encore directeur général, ni à lui retirer force probante, il convient de retenir que M.[D] a atteint ses objectifs pour l’année 2022.

Il convient donc d’examiner s’il peut prétendre au bonus de 60 000 euros prévu par avenant signé en juin 2022 ou à celui de 22 354 euros prévu en février 2022.

Par avenant du 30 juin 2022, il a été prévu :

'En contrepartie de ses fonctions, M. [D] voit sa rémunération globale évoluer comme suit à compter du 1er juin 2022 :

— Une rémunération fixe brute annuelle de 190 000 euros. Cette rémunération est versée en 13 mensualités de 14 615,38 euros chacune, dont une prime dite de '13ème mois’ versée pour moitié avec le salaire de juin et le salaire de décembre. Un rappel sur le mois de juin 2022 sera effectué sur la paie de juillet 2022.

— Une part variable de 60 000 euros, indexée sur un plan d’objectifs fixés chaque année avec votre responsable hiérarchique et dont les modalités de versement vous seront communiquées avec votre plan d’objectifs.'

Alors qu’il est expressément indiqué que la rémunération globale de M. [D] évoluera à compter du 1er juin 2022, ce qui inclut la part variable, laquelle est versée en fin d’année, il doit être retenu que M. [D] devait percevoir la somme de 60 000 euros en cas de validation de ses objectifs.

Aussi, ayant été jugé que ceux-ci avaient été atteints, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société [1] à lui payer la somme de 60 000 euros au titre du bonus dû pour l’année 2022, outre 6 000 euros au titre des congés payés afférents.

VII. Sur la demande de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

Compte tenu des heures supplémentaires réalisées durant les douze mois précédant son licenciement et le bonus dû au titre de l’année 2021, M. [D] indique que son salaire de référence est de 29 459,50 euros et que pouvant prétendre à trois mois de salaire au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement telle que prévue par l’article 29 de l’ancienne convention collective nationale de la métallurgie applicable au moment de son licenciement, il aurait dû percevoir 88 378,50 euros alors qu’il n’a perçu que 52 333,81 euros.

Tout en relevant qu’il s’agit d’une demande nouvelle en appel, la société [1] soutient que M. [D] n’avait pas atteint cinq ans d’ancienneté au moment de la rupture de son contrat de travail alors qu’il s’agit d’une condition nécessaire pour obtenir la majoration de 20% de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective. Elle ajoute que M. [D] prétend que cette convention collective serait entrée en vigueur le 1er janvier 2023 alors même qu’elle n’est entrée en vigueur que le 1er janvier 2024.

A titre liminaire, et comme justement relevé par M. [D], outre que la société [1] ne sollicite par l’irrecevabilité de cette demande aux termes de son dispositif, il ne s’agit pas d’une demande nouvelle dans la mesure où elle est l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la demande de rappel d’heures supplémentaires, ce qui conformément à l’article 566 du code de procédure civile, la rend recevable.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société [1], M. [D] n’invoque pas la nouvelle convention collective de la métallurgie entrée en vigueur le 1er janvier 2024 mais bien celle applicable au moment de son licenciement, à savoir celle du 13 mars 1972.

Or, il résulte de l’article 29 de la convention collective nationale de la métallurgie du 13 mars 1972 qu’en ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans et ayant 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement sera majoré de 20 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à trois mois.

Il est par ailleurs précisé que pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non.

Aussi, M. [D] ayant été engagé le 9 avril 2018, il avait acquis cinq ans d’ancienneté à la date du 24 avril 2023, date de fin du préavis.

Dès lors, tenant compte du bonus et des heures supplémentaires accordés, le salaire de référence de M. [D], à savoir celui correspondant à la moyenne des douze derniers mois, la plus favorable, peut être fixé à 23 294,31 euros et il aurait donc dû percevoir une indemnité conventionnelle de licenciement de 83 859,52 euros.

Ayant perçu 52 331,81 euros, il convient d’infirmer le jugement et de condamner la société [1] à lui payer la somme de 31 527,71 euros et, parallèlement, de la débouter de sa demande de remboursement d’un trop-perçu à ce titre.

VIII. Sur la question du bien-fondé du licenciement

Avant même d’aborder la question des manquements qui lui sont reprochés, M. [D] fait valoir qu’il n’a jamais été destinataire de la moindre observation négative de la part des membres de l’équipe de direction qui se sont succédé et même, produit l’attestation du dernier directeur général, M. [I] qui témoigne de sa performance exceptionnelle, tout en rappelant qu’il a obtenu une augmentation de salaire significative en 2022 liée à son implication dans le dossier d’introduction en bourse de la société.

S’agissant plus précisément des manquements élevés à son encontre, il note que le premier d’entre eux, à savoir n’avoir proposé aucune solution pour contribuer au redressement de la société ne vise qu’à faire peser sur ses seules épaules la responsabilité d’une situation éminemment complexe, liée notamment à des financements insuffisants et tardifs de la part du fonds d’investissement [2], lequel n’a jamais respecté ses engagements comme a pu le souligner le commissaire aux compte dans le cadre de la procédure d’alerte déclenchée le 30 novembre 2022.

Or, il note que la procédure [3] qu’il a menée, qui consistait à préparer l’introduction de la société au Nasdaq par le biais d’une fusion avec une société américaine déjà cotée, s’est concrétisée par la signature d’un accord le 28 août 2022, ce qui a d’ailleurs justifié l’augmentation de son bonus pour l’année 2022.

Il relève encore que s’il était limité dans ses marges de man’uvres compte tenu des engagements pris dans le cadre du processus d’intégration en bourse qui interdisait toute restructuration, pour autant, il a tenté de trouver des financements externes, a limité les coûts indirects de 1,5M€ correspondant à 16% du budget et a proposé dès le mois de mai 2022 de suspendre le paiement des jetons de présence aux administrateurs, ce qui correspondait à 900K€ par an, soit près de 20% du chiffre d’affaires annuel de la société, de même qu’il a proposé de réduire la consommation mensuelle de trésorerie, ces propositions ayant été rejetées par le conseil d’administration.

Il conteste encore qu’il puisse lui être reproché de ne pas avoir suffisamment informé la direction de la dégradation de la situation et il indique fournir à cet égard de nombreux mails qui démontrent au contraire qu’il a régulièrement alerté les membres de la direction en apportant des éléments précis, alors qu’au contraire, malgré ses nombreuses relances, l’actionnaire n’apportait aucune réponse quant à ses engagements.

En ce qui concerne la décision d’arrêter le paiement des fournisseurs, il relève que la société [1] ne précise pas quelle autre solution aurait pu exister alors même que l’actionnaire [2] n’avait pas apporté les financements promis et qu’elle ne pouvait se permettre de ne pas assurer les paiements obligatoires relatifs au personnel.

S’agissant de la saisie-attribution, il indique qu’elle s’explique par les difficultés à payer les fournisseurs et que s’il y a eu une facture manquante en raison d’une erreur d’adressage, cela ne modifie pas la difficulté initiale liée à l’impossibilité de payer les fournisseurs.

Il note encore qu’il a tenté de rechercher un repreneur pour le bail de Boulogne, s’agissant de la seule manière de s’en dégager dans la mesure où il expirait en mai 2025.

Il ajoute que le décalage du paiement des bonus a été validé par M. [Y], lequel a été imposé à la tête de l’entreprise par l’actionnaire [2] qui n’a pas du tout apprécié que lui-même mène avec M. [I] des démarches pour ouvrir une procédure collective en octobre 2022, étant précisé que M. [Y] n’a lui-même déposé aucun plan permettant de faire des économies.

Enfin, il indique avoir toujours transmis des données précises et n’avoir montré aucune réticence à collaborer avec la nouvelle gouvernance, se montrant au contraire toujours proactif et réactif, la seule absence de mise en place d’une double signature étant un cas isolé.

En réponse, la société [1] explique qu’elle a connu un contexte financier difficile en 2022 liée au montant de la dette afférente notamment aux coûts de la procédure d’introduction en bourse de la société, aussi, espérait-t-elle, qu’au regard de ses fonctions, M. [D] anticipe la dégradation de la situation financière et en informe la société, prenne des mesures propres à contribuer à son redressement et collabore avec la nouvelle gouvernance.

Pour justifier de ces trois manquements, elle se réfère aux procès-verbaux du conseil d’administration qui révèle l’inaction de M. [D] en ce que ses prises de parole ont été inexistantes, ou à tout le moins anecdotiques et parfois, même erronées, sans qu’il n’en ressorte aucune anticipation, aucune proposition, aucune analyse approfondie de réductions des coûts ou du budget, ni aucun plan de redressement.

Elle relève qu’au-delà de cette absence d’analyse, il a même concouru aux difficultés de la société en ne résiliant pas le bail de l’immeuble de [Localité 3] alors même que celui-ci était quasiment inutilisé depuis la pandémie de Covid 19, qu’il porte la responsabilité de la condamnation de la société à près de 50 000 euros à un de ses salariés faute pour lui d’avoir appliqué correctement la législation du travail, de même le non-paiement de deux factures du Cabinet [6], ce qui lui a valu une saisie-conservatoire avant de recevoir une assignation en justice.

Elle maintient que M. [D] n’a pas alerté suffisamment la direction ou l’actionnaire puisque la seule prétendue alerte date d’avril 2022 alors que la situation se dégradait depuis janvier et qu’il s’est montré particulièrement approximatif s’agissant des donnes financières puisqu’après avoir garanti la réalisation du budget 2022 à l’actionnaire, celui-ci n’a pas été atteint, avec un écart du simple au double.

Enfin, elle estime qu’il s’est montré réticent pour coopérer avec la nouvelle gouvernance et n’avait ainsi, toujours pas, en janvier 2023, mis en place la procédure de double signature demandée dès le 28 novembre 2022.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu’elle soit objective, établie et exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail.

Ainsi, l’insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement à condition que l’incompétence alléguée repose sur des éléments concrets et suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail en ce qu’elle perturbe la bonne marche de l’entreprise ou le fonctionnement du service, sans qu’il soit pour autant nécessaire d’établir l’existence d’un préjudice chiffrable pour l’entreprise.

A l’appui du licenciement, la société [1] produit essentiellement des comptes-rendus de réunions du conseil d’administration pour mettre en avant l’inaction de M.[D], voire la transmission de données erronées et, à cet égard, il est exact qu’il ressort du compte-rendu de la réunion du conseil d’administration de septembre 2022 que le prévisionnel du chiffre d’affaires s’est avéré particulièrement optimiste par rapport aux données finales puisqu’il était annoncé 7,5 millions d’euros, voire 8 millions compte tenu des opportunités en cours et qu’il a finalement été de 4,5 millions d’euros.

Au-delà de ce prévisionnel erroné, qui reste néanmoins la seule donnée financière remise en cause, alors même que la société [1] reproche à M. [D] de ne pas s’être exprimé à l’occasion d’un certain nombre de ces réunions, il ressort des procès-verbaux, qu’à l’exception de ceux des 14 novembre et 27 décembre 2022, il n’y était pas présent, ainsi, les 16 décembre 2021, 15 mars 2022, 21 avril 2022, 26 avril 2022, 14 juin 2022 et 2 novembre 2022.

Par ailleurs, c’est de manière particulièrement caricaturale qu’il est indiqué que M. [D], qui était simplement 'invité’ à ces réunions du conseil d’administration, se serait contenté de présenter des demandes basiques dépourvues d’analyse alors même qu’il apparaît qu’il répondait aux questions posées, sans qu’il ne ressorte aucunement de ces procès-verbaux qu’il aurait été mis en difficulté pour apporter des réponses précises et argumentées et il n’est d’ailleurs pas produit le moindre mail ou la moindre lettre permettant de constater une insatisfaction des membres présents quant aux interventions de M. [D].

Il apparaît en outre que sur cette même période, M. [D] a mené la procédure d’entrée en bourse et le directeur général de l’époque, qui l’était encore une semaine avant l’engagement de la procédure de licenciement de M. [D], atteste de sa performance exceptionnelle, de son dévouement, de son leadership et de son rôle déterminant dans la réalisation de toutes les actions concernant la transaction [3], ce qui contrairement à ce que soutient la société [1], est pertinent pour apprécier de manière globale ses qualités professionnelles et en conséquence, la réalité d’une insuffisance professionnelle.

En outre, ce même directeur général atteste que lorsque la situation financière de [1] est devenue critique en mars 2022, M. [D] a pris l’initiative de réduire la consommation de trésorerie de l’entreprise, faisant passer les dépenses de 1,8 millions d’euros par mois à 1,2 millions d’euros par mois et qu’ainsi, malgré un environnement de trésorerie difficile, il a géré efficacement les finances internes de l’entreprise et la communication externe avec les partenaires et les fournisseurs.

Aussi, cette attestation permet de démentir les allégations de la société [1] quant à son absence d’initiatives pour permettre un redressement de la situation.

Bien plus, M. [D] apporte des éléments probants permettant non seulement de constater qu’il a régulièrement alerté la société [1] sur les difficultés rencontrées mais que, surtout, ces difficultés étaient en grande partie liées à un manque de fiabilité du fonds d’investissement dans une période critique liée à la procédure [3].

Ainsi, il produit un article internet publié en 2022 aux termes duquel il était mentionné que le fonds d’investissement [2] avait annoncé en mai 2022 un investissement supplémentaire de 25 millions de dollars dans [1], fournisseur de solutions de santé numériques axées sur l’optimisation de la chaîne de valeur.

Or, cette annonce faisait suite à une première alerte transmise le 29 avril 2022 par M. [D] aux membres de la direction et aux représentants du fonds d’investissement, [2], quant à la situation financière de la société et dès cette date, il signalait l’impossibilité de régler les fournisseurs à hauteur d’un million d’euros tout en indiquant qu’il allait falloir lâcher certains paiements afin d’éviter un blocage des livraisons, ce qui a d’ailleurs conduit le fonds d’investissement, [2] à faire des virements à cette hauteur le 29 juin.

Pour autant, là encore, suite à ce premier virement, tout en reconnaissant avoir reçu ces fonds le 30 juin, il apparaît que M. [D] a continué d’alerter l’ensemble de ces mêmes destinataires sur le fait qu’à la fin du mois, à nouveau, il ne serait plus possible de payer les salaires et fournisseurs et ce, tout en joignant des données financières particulièrement précises.

Il est justifié qu’il les a encore alertés, tout en continuant à joindre des données financières, les 13 juillet, 12 août, 16 août, 27 septembre, date à laquelle il faisait part de la gravité de la situation et se disait disponible à tout moment pour discuter/résoudre la situation, précisant qu’il n’était plus en mesure de payer [7], [8] et [9] si bien qu’ils risquaient de mettre en pause toutes les activités liées à l’accord [3].

Il produit également un mail du 29 septembre de M. [J], membre du conseil d’administration, qui récapitule la situation démontrant par les termes utilisés sa parfaite connaissance de son caractère particulièrement critique et de sa parfaite connaissance de ce que les fournisseurs n’étaient plus payés et ce, pour des montants conséquents, précisant le faire après s’être entretenu avec le directeur général et M. [D], puis un autre du 3 octobre envoyé à un représentant du fonds d’investissement dans lequel il écrit 'Allons nous vers l’irréparable'' en mettant M. [D] en copie.

Il est encore établi qu’à cette même date, M. [D] a à nouveau alerté sur la situation et que M. [I], directeur général, a écrit à M. [L], représentant de [2], pour lui signaler qu’il allait falloir prévenir le tribunal de commerce de leur incapacité à payer leurs obligations.

Il apparaît que le 5 octobre, M. [D] a à nouveau dénoncé la situation en indiquant que s’ils ne recevaient pas une lettre de soutien de [2], ils allaient devoir divulguer une 'incertitude importante’ dans les états financiers, ce qui pourrait affecter leurs relations avec les investisseurs et qu’il a organisé une réunion d’information sur la situation financière de la société le 11 octobre 2022, réunion à laquelle étaient conviés les membres du conseil d’administration et les représentants du fonds d’investissement et pour laquelle avait été transmis un document powerpoint reprenant les données financières de la société.

Il justifie avoir parallèlement, en octobre 2022, tenté d’obtenir auprès de multiples partenaires des investissements extérieurs dans l’attente des 15 millions d’euros promis par le fonds d’investissement.

Au regard des difficultés financières ainsi connues des membres de la direction, et notamment celles relatives au non-paiement des fournisseurs, s’il est exact que M. [D] a pu reconnaître en décembre 2022 une erreur par le directeur marketing dans le traitement de deux factures impayées ayant donné lieu à la saisie conservatoire dénoncée, puis à l’assignation en justice pour 60 000 euros, pour autant, c’est de manière justifiée qu’il a pu dès cette date indiquer qu’en tout état de cause, cela n’aurait rien changé au vu de la situation puisque les fournisseurs n’étaient plus payés.

S’agissant du bail commercial conclu pour une période de neuf ans le 4 avril 2019, avec possibilité d’y mettre fin par période triennale, six mois avant, s’il est exact que cette option n’a pas été retenue et qu’en novembre 2022, une dette de près de 64 000 euros était à déplorer, il apparaît que M. [D] a dès cette date mené toutes les démarches nécessaires pour obtenir du bailleur qu’il accepte un repreneur, ce qui a ainsi permis de trouver une solution rapide, étant au surplus relevé que s’il ne conteste pas qu’il était opportun de résilier ce bail, il n’est néanmoins pas apporté la moindre pièce par la société [1] quant à un quelconque questionnement des dirigeants sur cette question préalablement à novembre 2022.

Il doit encore être relevé que s’il est expliqué que M. [Y] a, quant à lui, mis en 'uvre toutes les actions correctives nécessaires, il n’est là encore pas produit de pièces en justifiant, pas plus qu’il n’est établi que M. [D] aurait montré une réticence à collaborer avec la nouvelle gouvernance puisqu’au contraire, toutes ses alertes démontrent sa volonté de ne pas laisser la situation se dégrader et il n’est aucunement justifié de rappels quant à la nécessité de mettre en place la double signature, cette carence se limitant sur une période d’un mois, pour avoir été demandée le 28 novembre 2022.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, et alors qu’il n’existe pas la moindre observation préalable à l’encontre de M. [D] qui, au contraire, était reconnu comme étant performant et investi, ce qui s’est d’ailleurs traduit par une augmentation sensible de sa rémunération en juin 2022, avec des objectifs atteints le 2 janvier 2023, soit une semaine avant l’engagement de la procédure de licenciement, il convient d’infirmer le jugement et de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail qui prévoit une indemnisation comprise entre trois et six mois pour un salarié ayant une ancienneté de cinq années complètes et travaillant dans une entreprise comptant au moins 11 salariés, il convient, alors que M. [D] ne justifie pas de sa situation postérieurement au licenciement, de condamner la société [1] à lui payer la somme de 72 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, en vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner à la société [1] de rembourser à France Travail les indemnités chômage versées à M. [D] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois.

IX. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [D] fait valoir que le licenciement a été particulièrement vexatoire puisqu’il a été convoqué à l’entretien préalable à licenciement le 9 janvier 2023, soit une semaine après qu’il lui ait été notifié qu’il avait atteint ses objectifs à 100% et deux semaines après qu’il ait déposé le prospectus boursier en suite de l’accord obtenu dans la procédure [3], étant ajouté que ce licenciement lui a été notifié trois mois avant qu’il ait pu obtenir la possibilité de bénéficier d’un préavis de six mois conformément à la convention collective.

La société [1] soutient que M. [D] n’invoque aucun élément probant permettant de retenir le caractère brutal et vexatoire de son licenciement, ni ne justifie d’un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement, l’arrêt de travail produit ne permettant aucunement de faire un quelconque lien avec les prétendues conditions vexatoires de son licenciement.

Les circonstances de la rupture peuvent constituer une faute de l’employeur ouvrant droit pour le salarié à la réparation du préjudice qui en résulte pour lui, indépendamment des dommages et intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, si le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse, il n’a cependant pas été entouré de circonstances vexatoires, autres que celles résultant d’un tel licenciement, sans que l’arrêt de travail dont a bénéficié M. [D] du 11 au 27 janvier dont on ne connaît pas le motif modifie cette analyse.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

X. Sur les intérêts

Les sommes allouées en première instance et en appel à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées.

XI. Sur la remise de documents

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la société [1] de remettre à M. [D] un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifié et la justification des régularisations opérées en conséquence auprès des organismes sociaux, dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt, sans que les circonstances de la cause justifient de prononcer une astreinte.

XII. Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société [1] aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [D] la somme de 3 000 euros sur ce même fondement, en plus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la remise des documents et justification des régularisations auprès des organismes sociaux, en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [P] [D] les sommes de 4 937 euros à titre de reliquat sur le bonus 2021, 493 euros au titre des congés payés afférents, 60 000 euros au titre du bonus 2022, 6 000 euros au titre des congés payés afférents, 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a débouté la société [1] de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il a débouté M. [P] [D] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare la convention de forfait en jours conclue entre les parties inopposable à M.[P] [D] ;

Déclare irrecevables les demandes de rappel d’heures supplémentaires de M. [P] [D] antérieures au 24 janvier 2020 ;

Condamne la société [1] à payer à M. [P] [D] les sommes suivantes :

— rappel d’heures supplémentaires : 143 623,91 euros

— congés payés afférents : 14 362,39 euros

— indemnité pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires : 73 890,19 euros

— complément d’indemnité conventionnelle de licenciement : 31 527,71 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 72 000 euros

Ordonne à la société [1] de rembourser à France Travail les indemnités chômage versées à M. [P] [D] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois ;

Déboute la société [1] de sa demande de remboursement d’un trop-perçu au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Dit que les sommes allouées en première instance et en appel à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement de première instance pour les dispositions confirmées et du présent arrêt pour les dispositions prononcées ;

Condamne la société [1] aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la société [1] à payer à M. [P] [D] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société [1] de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE