ARRÊT N° 17/

FK

R.G : 17/00770

X

SELARL PHARMACIE LECONTE DE LISLE

C/

SA […]

SAS CERP REUNION

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 30 AOUT 2017

Chambre commerciale

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS (REUNION) en date du 12 AVRIL 2017 suivant déclaration d’appel en date du 03 MAI 2017 RG n° 17/00018

APPELANTS :

Monsieur Y Z X

[…]

[…]

Représentant : M^e Olivier HAMEROUX de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SELARL PHARMACIE LECONTE DE LISLE

[…]

[…]

Représentant : M^e Olivier HAMEROUX de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉE :

SA […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Alexandre ALQUIER, avocat postulant, M^e Marie NICOLAS, avocat plaidant, de la SELARL ALQUIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

SAS CERP REUNION

[…]

[…]

Représentant : M^e Alexandre ALQUIER, avocat postulant, M^e Marie NICOLAS, avocat plaidant, de la SELARL ALQUIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 760 à 762 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 juin 2017 devant Madame KARROUZ Fabienne, Conseillère, qui en a fait un rapport, assistée de Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué, à l’issue des débats, que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 30 août 2017.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère

Conseiller : Madame Bérengère VALLEE, Conseillère

Conseiller : Madame Fabienne ROUGE, Conseillère

Qui en ont délibéré

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 30 août 2017.

* * *

LA COUR

EXPOSÉ DU LITIGE

Par jugement du 30 décembre 2009 le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a ouvert sur déclaration de cessation des paiements une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle.

La SAS CERP REUNION a déclaré dans ce cadre une créance 1 566 977,85 € qui a été admise pour un montant de 1 213 452,35 €.

Par jugement du 15 décembre 2010 le tribunal a arrêté un plan de redressement et d’apurement du passif de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle prévoyant notamment le remboursement du passif à 100 % sur 10 ans par échéances semestrielles.

A la suite de difficultés dans l’exécution du plan, le tribunal a par jugement du 02 décembre 2015 modifié le plan en prévoyant notamment le remboursement hors plan de la créance globale de la CERP REUNION d’un montant de 2 673 000,00 € suivant les modalités définies aux termes d’un protocole d’accord transactionnel signé entre les parties le 17 novembre 2015.

Soutenant que le protocole d’accord n’était pas respecté et que de nouvelles créances s’était ajoutées la SA CERP de la REUNION a fait assigner la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X en qualité de caution devant le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis afin d’obtenir la condamnation solidaire du débiteur principal et de la caution au paiement par provision de la somme de 2 666 043,17 € au titre des factures impayées et du solde du compte ainsi que de la somme de 266 604,11 € au titre de la pénalité contractuelle.

Par ordonnance du 12 avril 2017 le juge des référés a :

— rejeté la demande de médiation ;

— condamné solidairement la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X à payer à la SA CERP de la REUNION SIPR la somme de 2 597 738,11 € ;

— condamné solidairement la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X à payer à la SA CERP de la REUNION SIPR la somme de 259 773,81 € au titre de la clause pénale prévue au protocole d’accord du mois de novembre 2015 ;

— condamné in solidum la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X à payer à la SA CERP de la REUNION SIPR la somme de 2000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X aux dépens

— rappelé que son ordonnance était exécutoire par provision.

Par déclaration formulée par voie électronique au greffe de la Cour d’appel le 03 mai 2017, la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X ont relevé appel de cette décision.

Suivant ordonnance de Madame la première présidente de la cour d’appel du 09 mai 2017, la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X ont été autorisés à faire assigner à jour fixe devant la cour la SA […].

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 21 juin 2017.

MOYENS ET PRETENTIONS

Dans leurs dernières conclusions notifiées et déposées par voie électronique le 21 juin 2017 la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et Y Z X demandent à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau

— se déclarer incompétent au profit du tribunal mixte de commerce de Saint Denis ou encore au profit du tribunal de commerce de Paris ;

— dire irrecevable la SAS CERP REUNION en son intervention volontaire;

— dire irrecevable la SA […] en son action ;

— constater que la SA […] qui n’est pas la créancière a prononcé la déchéance du terme des prêts accorder sans procéder à une mise en demeure préalable et en l’absence de toute clause de déchéance du terme ou clause résolutoire de plein droit ;

— constater qu’il existe dans le protocole d’accord une erreur sur le montant du passif admis dans le redressement judiciaire de la pharmacie Leconte de Lisle qui suivant ordonnance du juge commissaire du 29 aout 2011 s’établit à 1 213 452,45 € et non à celle de 1 566 977,85 € ;

— constater que le contrat d’approvisionnement exclusif proposé par la SAS CERP REUNION ne répond pas aux accords convenus au protocole du 17 novembre 2015 ;

— en conséquence dire qu’il existe des contestations sérieuses aux demandes de la […] et de la SAS CERP REUNION rendant le juge des référés incompétent pour statuer ;

— condamné solidairement la SA […] et la SAS CERP REUNION à leur payer la somme de 4800,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A l’appui de leurs prétentions la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X font essentiellement valoir :

' qu’aux termes du protocole d’accord du 17 novembre 2015 dont l’exécution est sollicitée la créancière de la pharmacie est la SAS CERP REUNION. Or l’assignation devant le juge des référés a été délivrée par la SA […] qui est une société distincte. Dés lors, la SA […] n’étant pas créancière, l’ordonnance entreprise doit être infirmée.

' que l’intervention volontaire en cause d’appel de la SAS CERP REUNION doit être déclarée irrecevable puisque l’intervenant demande des condamnations personnelles, ce qui caractérise l’instauration d’un nouveau litige, l’intervention n’étant justifiée que par la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de l’intimée qu’elle tente de régulariser ;

' que le protocole d’accord du 17 novembre 2015 s’inscrit dans le cadre d’une modification du plan de redressement résultant du jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 02 décembre 2015 et qu’en conséquence seul le tribunal de la procédure collective est compétent pour statuer sur les demandes de […], peu important qu’il soit indiqué que la créance serait remboursée hors plan dés lors que celle-ci est née antérieurement au jugement d’ouverture, les modalités de remboursement n’en modifiant pas la nature ;

' que ni la […] qui n’est pas créancière, ni la SAS CERP REUNION ne sont fondées en l’absence de clause résolutoire de plein droit à prononcer unilatéralement et sans mise en demeure préalable la déchéance du terme ;

' que la SAS CERP REUNION n’a pas respecté ses propres engagements en ne proposant pas la signature d’un contrat d’approvisionnement exclusif ;

' que le protocole d’accord ne prévoit pas que les sommes dues porteront, en cas de non paiement, intérêts aux conditions générales majorés de 5 % ni une pénalité de 10 % de la dette initiale, seule étant prévue une pénalité contractuelle de 10 % des sommes restants dues au jour de la violation du protocole ;

' que l’attitude de la SAS CERP REUNION qui n’a consenti aucune remise commerciale à la pharmacie Leconte de Lisle malgré les pratiques habituelles dans ce secteur abuse d’une position dominante ce qui permet de retenir la compétence du tribunal de commerce de Paris ;

' que le protocole d’accord du 17 novembre 2015 a été établi sur la base d’un prévisionnel prévoyant le financement par SIPR du fonds de roulement de 306 K€ , ce financement n’ayant jamais été mis en place.

* * * *

Dans leurs dernières conclusions notifiées et déposées par voie électronique le 20 juin 2017 la […] et la SAS CERP REUNION intervenante volontaire demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant

— dire et juger compétent le juge des référés ;

— dire et juger recevable et bien fondée l’intervention volontaire à titre principal de la société SAS CERP REUNION ;

— réformer la décision de première instance en condamnant solidairement la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X à payer les différentes condamnation mises à leur charge à la société SAS CERP REUNION en lieu et place de la société SA […] soit la somme de 2 597 738,11 € à titre principal, la somme de 259 773,81 € au titre de la clause pénale prévue au protocole d’accord du mois de novembre 2015, la somme de 2000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

Condamner solidairement la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X à payer à la SAS CERP REUNION la somme de 4000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La SA […] et la SAS CERP REUNION répliquent essentiellement que :

' l’intervention volontaire de la SAS CERP est manifestement recevable dans la mesure où cette société est la filiale à 100 % de la SA CERP REUNION et qu’elle est la créancière réelle de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et de M. X ;

' le juge des référés devait retenir sa compétence dans la mesure où la dette de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle n’était pas comprise dans le plan et ne relève donc pas de la compétence du tribunal de la procédure collective;

' que si la SAS CERP REUNION a satisfait à ses obligations telles qu’elles ressortent du protocole d’accord, la SELARL Leconte de Lisle n’a respecté aucune de ses obligations, puisqu’elle n’a pas respecté l’échéancier de paiement , aucun paiement n’étant intervenu , et qu’elle a omis de transmettre à la CERP REUNION la déclaration de TVA le dernier bilan et la situation des achats ;

' que le protocole d’accord prévoit des sanctions et conséquences à sa violation, les sommes échelonnées devenant immédiatement exigibles et l’application d 'une pénalité contractuelle de 10 % du principal ;

' qu’au delà du non respect du protocole la pharmacie Leconte de Lisle ne respecte pas son obligation de paiement des biens livrés;

* * * * *

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la SAS CERP REUNION en cause d’appel

En application de l’article 554 du code de procédure civile peuvent intervenir en cause d’appel dés lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.

En l’espèce la SAS CERP REUNION intervenante volontaire en cause d’appel n’était ni partie ni représentée en première instance, puisque la demanderesse était la SA […], personne morale distincte.

Les demandes telles que formulées par la SAS CERP REUNION devant la cour résulte de l’exécution du même protocole d’accord, porte sur la même créance, pour le même montant que celles qui avaient été présentées par la SA […] devant le juge des référés, la SAS CERP entendant se substituer à la SA […]. La demande de la SAS CERP REUNION procède directement de la demande originaire et n’institue pas un litige nouveau.

Par conséquent l’intervention volontaire de la SAS CERP REUNION en cause d’appel sera déclarée recevable.

Sur la compétence du juge des référés du tribunal de grande instance de Saint -Denis

Il ressort des pièces produites que la SAS CERP REUNION, la société Pharmacie Leconte de Lisle débitrice et M. Y Z X ont signé le 17 novembre 2015 un protocole d’accord, dans un contexte où le commissaire à l’exécution du plan avait saisi le tribunal d’une requête en résolution du plan précédemment arrêté par le tribunal le 15 décembre 2010.

Ce protocole stipule qu’une somme de 1 077 154,78 € comprise dans le plan de continuation restait due à la SAS CERP REUNION et qu’une nouvelle dette de 1 520 583,33 € s’est constituée postérieurement au plan de continuation. Le créancier envisageait de s’associer à la demande de résolution du plan initiée par le commissaire à l’exécution du plan mais souhaitait au préalable trouver un accord amiable.

Par l’effet d’un jugement du 02 décembre 2015 le tribunal de commerce a modifié le plan de redressement initialement arrêté par jugement du 15 décembre 2010, en prévoyant notamment sur la base d’un protocole d’accord signé entre les parties le 17 novembre 2015 que le remboursement de la créance globale de la SAS CERP REUNION d’un montant de 2 673 000,00 € s’effectuerait hors plan suivant les modalités définies par le protocole d’accord transactionnel conclu, en motivant sa décision sur la circonstance que cette modalité permettait une sortie de plan anticipée.

Dés lors la créance détenue par la SAS CERP REUNION à l’égard de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle est une créance hors plan comme l’a expressément indiqué le tribunal de commerce. Le créancier pouvait donc valablement saisir le juge des référés sans avoir à solliciter la résolution du plan.

S’agissant de l’abus de position dominante invoquée par les appelants, ils n’en font état qu’à titre de moyen de défense à une demande de provision, sans établir le traitement différencié qu’ils invoquent et sans formuler de demandes sur ce point.

Dés lors le juge des référés du tribunal de grande instance de Saint-Denis a pu valablement retenir sa compétence.

Sur le bien fondé de la demande de provision

En application de l’article 873 du code de procédure civile le juge des référés peut dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable accorder une provision au créancier.

Aux termes du protocole d’accord transactionnel conclut entre la SAS CERP REUNION et la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle cette dernière a reconnu devoir à la SAS CERP REUNION une somme de 2 597 738,11 €, laquelle devait être acquittée à hauteur de 1 175 000,00 € par un remboursement mensuel sur 120 mois sans intérêt soit 120 échéances de 9 791,66 € payées par virement le 1^er de chaque mois la première échéance devant être réglée par chèque le jour même et un différé de 10 ans sur la somme de 1 422 738,11 € payable à compter de la 11^e année par mensualités constantes sur 120 mois au taux d’intérêt capitalisé de 2% l’an ( art 5.1.1). Les mêmes termes sont repris dans l’engagement de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle. (article 5.2.1).

La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle s’est engagée à respecter scrupuleusement les conditions de paiement posées à l’article 5.2.1 ( article 5.2.2). Elle s’est également engagée à respecter le paiement de son en-cours commandé aux échéances contractuelles prévues à la quinzaine (article 5.2.3).

Le protocole d’accord stipule que la pharmacie Leconte de Lisle et M. X reconnaissent qu’en cas de non respect d’une seule échéance ou condition posées par les articles 5.2.1, 5.2.2 et 5.2.3 la société SAS CERP REUNION retrouvera son entière liberté d’action à leur encontre sans qu’aucune formalité ne soit nécessaire. ( article 5.2.7).

L’article 6.2 stipule que les parties conviennent que la violation d’une ou plusieurs obligations du protocole entrainera « la possibilité de résolution du protocole ou son exécution forcée par voie judiciaire par la partie s’estimant lésée ».

Or si application de l’article 1184 du code civil la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas ou d’une des deux parties ne satisfera point à son engagement le contrat n’est point résolu de plein droit.

Les parties peuvent prévoir les conséquences de l’inexécution de la convention en stipulant une clause résolutoire laquelle doit cependant être dénuée d’ambiguïté ou d’équivoque, l’absence de recours au juge devant être exprimée formellement.

En l’espèce l’examen des clauses ci dessus rappelées fait apparaître qu’elles sont ambiguës et équivoques dans la mesure où il est indiqué que le cocontractant victime de la défaillance retrouvera « sa liberté sans formalité » sans qu’il ne soit précisé les effets de celle ci et que la violation de l’une des obligations entrainera « la possibilité de résolution ou son exécution forcée par voie judiciaire ». Le caractère automatique de la résiliation sans recours au juge n’est pas formellement indiqué.

Dés lors l’ambiguïté et le caractère équivoque des clauses dont entend se prévaloir la SAS CERP REUNION pour solliciter le paiement à titre de provision d’une somme globale de 2 597 738,11 € devant le juge des référés lequel n’a pas compétence pour prononcer la résolution d’une convention, rend sérieusement contestable, tant la demande de provision à hauteur de la totalité de la dette que le paiement de la pénalité contractuelle qui s’analyse en une clause pénale.

S’agissant des échéances échues la SELARL Pharmacie Leconte ne rapporte la preuve d’aucun paiement. Elle a été mise en demeure de s’acquitter par courrier du 11 août 2016.

L’exception d’inexécution de la SELARL Paramacie Leconte de Lisle et M. X s’agissant du défaut de signature d’un contrat d’approvisionnement exclusif n’est pas de nature à rendre sérieusement contestable la dette née du défaut de règlement des échéances échues puisque la créance était préexistante.

Le financement d’un fonds de roulement par la SAS CERP REUNION n’est pas une obligation stipulée au protocole d’accord exécuté et n’est pareillement pas de nature à rendre sérieusement contestable la dette née du défaut de règlement des échéances échues impayées.

Par conséquent la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle ainsi que M. X qui s’est engagé en qualité de caution, laquelle n’est pas discutée, seront condamnés solidairement à verser à la SAS CERP REUNION la somme correspondant aux échéances échues impayées à la date des dernières conclusions de la SAS CERP soit au mois de juin 2017, en exécution du protocole d’accord les liant soit la somme de 176 249,88 € (9791,66 X 18 mois).

La décision entreprise sera donc infirmée, la condamnation des appelants devant intervenir à l’égard de la SAS CERP REUNION qui est seule créancière et pour un montant limité à la somme de 176 249,88 €.

[…]

La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle ainsi que M. X qui succombent seront condamnés aux dépens d’appel.

SUR L’ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

Il apparaît équitable d’allouer à la SAS CERP REUNION une somme de 2000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au Greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du Code de procédure civile,

DECLARE recevable l’intervention volontaire de la SAS CERP REUNION ;

INFIRME l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau

DIT que le juge des référés est compétent pour statuer sur la demande de provision formulée par la SAS CERP REUNION à l’égard de la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. X ;

CONDAMNE solidairement la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X à verser à titre de provision à la SAS CERP REUNION somme de 176 249,88 € en exécution du protocole d’accord signé entre les parties le 17 novembre 2015 ;

DEBOUTE la SAS CERP REUNION du surplus de sa demande de provision ;

CONDAMNE la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X aux dépens d’appel de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle et M. Y Z X à verser à la SAS CERP REUNION une somme de 2000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

SIGNE