COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

15^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 31 JUILLET2015

N° 2015/ 604

Rôle N° 12/07078

F A

C D épouse A

C/

J K Y

Caisse de Crédit Mutuel DE L’ETANG DE BERRE EST

SCP P & Q & Y & Z & B

Grosse délivrée

le :

à : la SARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE

M^e Laurent COHEN

la SCP BADIE SIMON- XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 05 Avril 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/02469.

APPELANTS

Monsieur F A

né le XXX à MARSEILLE (13000), demeurant 133 Rue J Mermoz – XXX

Madame C D épouse A

née le XXX à AVIGNON (84008), demeurant 133 Rue J Mermoz – XXX

représentés par la SARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Christophe JERVOLINO de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître J K Y, XXX – XXX

représenté par M^e Laurent COHEN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Philippe KLEIN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Caisse de Crédit Mutuel DE L’ETANG DE BERRE EST prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant 11 Cours Mirabeau – XXX

représentée par la SCP BADIE SIMON-XXX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE M^e François ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP P & Q & Y & Z & B prise en la personne de son dirigeant en exercice, demeurant Hôtel du Poët, Haut du Cours Mirabeau – XXX

représentée par M^e Laurent COHEN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Philippe KLEIN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier COLENO, Président (rédacteur)

Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller

M^me Marina ALBERTI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. F I.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Février 2015, prorogé au 20 Mars, 24 Avril, 22 Mai, 26 Juin et 18 Septemebre 2015, puis avancé au 31 Juillet 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Juillet 2015,

Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et M^me Ingrid LAVIGNAC, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par le jugement dont appel du 5 avril 2012, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Marseille a validé un commandement de saisie-vente délivré aux époux A, emprunteurs, à la requête de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST le 1^er février 2011 pour recouvrement d’une créance de 248.671,11 € due en vertu d’un acte notarié de prêt du 29 juillet 2004.

— retenant sa compétence pour statuer sur la régularité du titre exécutoire en vertu de l’article L213-6 du code de l’organisation judiciaire,

— rejetant la demande de sursis, l’article 4 du code de procédure pénale ne s’appliquant pas à la poursuite d’une voie d’exécution, outre l’absence d’inscription de faux, et la demande de dessaisissement faute de litispendance ni connexité avec les instances pénales et civiles en cours devant le tribunal de grande instance de Marseille,

— rejetant la demande de nullité à raison d’irrégularités du titre exécutoire,

*les textes applicables ne sanctionnant pas le défaut d’annexion à l’acte de la procuration en vertu de laquelle celui-ci mentionne avoir été reçu,

*le défaut de concordance des sommes entre la procuration et l’offre de prêt constituant une irrégularité formelle qui n’entraîne pas perte du caractère exécutoire de l’acte notarié dès lors que selon les pièces annexées à l’acte, les emprunteurs qui ne contestent pas leur signature ont accepté l’offre 10 jours après sa réception, que la procuration était précis e et limitée, que les conditions du prêt reprises dans l’acte notarié y sont conformes dans les termes définis par la procuration, enfin qu’en exécutant le prêt, les époux A ont tacitement ratifié les actes passés par leur mandataire,

*le moyen tiré de la représentation des emprunteurs par une secrétaire notariale au lieu d’un clerc étant inopérant alors que la fonction de clerc doit s’entendre de toute personne habituellement employée en l’étude, et en l’absence de preuve qu’elle n’aurait pas disposé de la qualification requise pour les représenter,

*le moyen tiré du défaut d’annexion de la procuration de la banque, faute de qualité pour s’en prévaloir,

*l’examen du titre exécutoire ne faisant pas apparaître l’existence des défauts de forme allégués,

— enfin rejetant les demandes de dommages-intérêts réciproques, et admettant la recevabilité de l’appel en intervention forcée du notaire.

Par un arrêt avant dire droit du 6 juin 2014, la Cour a ordonné la réouverture des débats, invité la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST à produire en original la copie exécutoire de l’acte notarié du 29 juillet 2004 en vertu de laquelle elle a fait délivrer l’acte d’exécution critiqué, et invité les parties à s’expliquer, au vu de celle-ci, sur les irrégularités dont la copie exécutoire serait affectée au regard de la réglementation qui lui est applicable dans le temps, et sur la portée, sur les poursuites en litige, de l’arrêt de la Cour de cassation du 11 juillet 2013 qui, à propos d’une poursuite engagée sur le fondement de l’acte notarié du 29 juillet 2004 ici en cause, a approuvé la cour d’appel de Toulouse d’avoir constaté l’irrégularité de la copie exécutoire présentée, à raison de divers défauts de forme énumérés à l’arrêt.

Vu le dépôt au greffe le 17 juin 2014 de la copie exécutoire en original,

Vu les dernières conclusions au fond déposées le 30 avril 2014 par les époux A, appelants, tendant à l’infirmation de cette décision et demandant à la Cour d’ordonner la nullité du commandement :

— à titre principal d’ordonner la nullité du titre exécutoire, faute de signature au visa de l’article 23 ancien devenu 41 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971, aux constats de ce que la procuration visée par le notaire dans l’acte de prêt vise une offre de prêt différente, qu’au lieu du clerc mandaté, ils ont été représentés par une secrétaire notariale dépourvue de pouvoir, et en conséquence d’ordonner la nullité du commandement,

— à titre subsidiaire et au visa des dispositions du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 et de l’arrêt de la Cour de cassation du 11 juillet 2013 rendu à propos du présent acte notarié du 29 juillet 2004, de juger que l’acte est irrégulier en la forme en ce qu’il comporte des pages blanches et un défaut de paraphe des annexes et du texte des actes et ne vaut plus comme titre exécutoire, et en conséquence d’ordonner la nullité du commandement,

soutenant notamment :

que ce n’est qu’à l’occasion de l’exécution forcée qu’ils ont découvert les actes notariés qui n’étaient pas en leur possession, et leurs vices,

que les notaires font bien la différence entre un clerc et un autre employé et en tiennent compte dans la rédaction de la procuration lorsqu’ils entendent faire intervenir un autre employé,

que la faculté de substitution n’a pas le sens prétendu par les notaires, qu’il veut seulement dire substituer le mandataire,

qu’aucune ratification n’est possible, que le seul fait d’exécuter un contrat nul ne vaut pas confirmation, qu’il aurait fallu en outre la connaissance du vice et l’intention de le réparer, ici absentes, et l’article 1998 alinéa 2 concernant un dépassement de pouvoir et non le défaut de pouvoir,

que la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel de Toulouse d’avoir constaté l’irrégularité de ce même acte notarié pour absence de paraphe de toutes les parties sur chaque feuille, y compris les annexes, en violation des articles 15 et 9, et du fait de la présence de pages blanches intercalées non barrées,

Les époux A n’ont pas conclu à nouveau sur les objets de l’arrêt avant dire droit du 6 juin 2014.

Vu les dernières conclusions au fond déposées le 6 mai 2014 par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST tendant à la confirmation du jugement dont appel et demandant à la Cour de débouter les époux A de toutes leurs prétentions et de déclarer l’arrêt à intervenir commun au notaire,

— se prévalant, sur le défaut d’annexion, d’une jurisprudence maintenant constante et abondante des première et deuxième chambres civiles de la Cour de cassation,

— soutenant, sur la représentation de l’emprunteur,

que le moyen est prescrit par l’écoulement du délai de 5 ans à compter de l’acte, que de plus l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à l’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté,

que les engagements du mandataire ont été ratifiés,

que de plus la banque n’avait pas à vérifier les pouvoirs du mandataire et, étant tiers au mandat, peut se prévaloir de la croyance légitime qu’elle a eue de ses pouvoirs de sorte que les époux A sont engagés à son égard,

que les paraphes et signatures sont réguliers,

Vu les dernières conclusions déposées le 17 juin 2014 par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST sur les objets de l’arrêt avant dire droit soutenant que la décision du 11 juillet 2013 ne concerne que l’espèce dans le cadre de laquelle il a été prononcé et n’empêche pas la Cour de constater que les irrégularités alléguées sont ici inexistantes,

Vu les dernières conclusions au fond déposées le 29 avril 2014 par Maître Y et la SCP P Q Y Z B tendant à la confirmation du jugement dont appel et demandant à la Cour de juger :

— que sont infondés les moyens tirés du défaut d’annexion de la procuration ou de l’absence de qualité de mandataire au regard des arrêts de la Cour de cassation du 21 décembre 2012, et des arrêts rendus ensuite en octobre 2013 et janvier 2014 par la Cour de cassation sur la ratification des engagements contractés par le mandant et leur conformité au mandat,

— que la loi de 1976 relative à certaines formes de transmission de créance ne s’applique pas à l’acte de prêt non transmissible,

— que la procuration étant reçue par acte authentique du notaire rédacteur, elle est exonérée de l’obligation d’annexion,

— que la mention de la date de l’acte de procuration vaut déclaration de sa date et vaut mention du dépôt de la procuration au rang des minutes,

— que le défaut d’annexion des procurations n’est pas sanctionné par le décret n°71-941 du 26 novembre 1971 et que l’article 1318 du code civil ne peut s’appliquer qu’à l’acte demeuré en minute,

et de condamner les époux A au paiement de 3000 € à titre de dommages-intérêts, estimant abusif le maintien des mêmes moyens malgré le sens dépourvu d’équivoque de la jurisprudence de la Cour de cassation,

Vu les dernières conclusions déposées le 17 novembre 2014 par Maître Y et la SCP P Q Y Z B sur les objets de l’arrêt avant dire droit, soutenant que cette décision est sans incidence sur la solution du litige dès lors qu’il n’en résulte pas de critique formelle contre l’acte notarié,

Vu l’ordonnance de clôture du 17 novembre 2014,

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu, sur la nullité du contrat à raison de l’invalidité de la représentation, que le vice de l’acte notarié de prêt, qui trouverait sa source dans l’absence de pouvoir du mandataire en raison de sa non-conformité à la procuration donnée par l’emprunteur, et non dans la signature en tant que telle de l’acte notarié qui n’a pas fait l’objet d’une procédure d’inscription de faux, ne peut être sanctionnée que par une nullité relative dès lors que la validité de cette représentation ne peut être contestée que par le mandant, lequel est en outre en droit de ratifier ce qui aurait été fait sans mandat valable ;

Attendu que la règle selon laquelle l’exception de nullité ne peut plus être invoquée lorsque le contrat a été exécuté n’opère que lorsque le débiteur ne peut plus invoquer la nullité d’un acte en raison de la prescription de l’action en nullité dont il est donc nécessaire de déterminer les conditions d’accomplissement ;

Attendu que le point de départ de la prescription de l’action en nullité d’un acte ayant reçu un commencement d’exécution est la date de la convention lorsque l’examen de sa teneur permet de constater la cause de nullité, ou lorsque tel n’est pas le cas, la date de la révélation de celle-ci ;

Attendu que selon ce qui est soutenu, la procuration notariée reçue le 2 avril 2004 par Maître Y, notaire associé à Aix-en-Provence, contient mandat donné par les époux A à « tous clercs de notaire de l’étude de Maître Y, notaire à Aix-en-Provence pouvant agir ensemble ou séparément » d’emprunter auprès de tout établissement financier de leur choix « jusqu’à concurrence de la somme de 693.268 € en une ou plusieurs fois, pour le temps, au taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant » (sic) ;

Attendu, sur la désignation du mandataire, qu’il est constant que Madame X qui a assuré la représentation des époux A à l’acte notarié de prêt du 29 juillet 2004 en vertu de cette procuration n’est pas clerc de notaire de l’étude contrairement à ce qu’indique l’acte, cette appellation étant réservée aux seuls collaborateurs de l’étude accomplissant des tâches juridiques avec une qualification adaptée alors que l’intéressée est secrétaire de l’étude de Maître Y;

que l’irrégularité qui en résulte selon le moyen n’est pas apparente à la lecture de l’acte puisque l’acte énonce inexactement que Madame X est clerc de notaire ;

Attendu qu’il en résulte que ce n’est qu’à la date de la révélation de l’irrégularité que la prescription a pu commencer à courir ;

qu’il n’est pas démontré par celui qui s’en prévaut, auquel incombe la charge de la preuve de la prescription qu’il invoque, que les époux A qui soutiennent n’en avoir eu connaissance qu’à l’occasion des mesures d’exécution, auraient reçu d’une quelconque manière révélation de l’irrégularité en cause depuis plus de cinq ans au jour où ils se prévalent du moyen ;

Attendu en conséquence que l’acquisition de la prescription n’est pas démontrée ;

Attendu que le défaut de conformité au mandat des engagements contractés en vertu du mandat n’est pas en tant que tel sanctionné de nullité par la loi -ce qui exclut l’application des dispositions de l’article 1338 du code civil dont les époux A prétendent se prévaloir des conditions- qui énonce seulement, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 1998, que le mandant ne peut être tenu de ce qui a été fait au delà du pouvoir qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement ;

que cette règle s’applique aux engagements contractés sous couvert d’un mandat nul ou inexistant comme au cas de dépassement de mandat ;

et attendu qu’il est constant que les époux A ont reçu les fonds, les ont employés conformément aux engagements résultant de l’acte notarié en les employant au paiement du prix d’acquisition de l’immeuble désigné à l’acte, à savoir les lots n°19 et 96 d’un ensemble immobilier en copropriété dénommé VILLAGE VERT SAINT SIMON en cours de construction à TOULOUSE, se sont ensuite comportés pendant plusieurs années en propriétaires du bien financé et en ont perçu les revenus tout en remboursant l’emprunt jusqu’au mois de mars 2008 inclus dans les termes des échéanciers de remboursement communiqués par la banque et annexés à l’acte notarié de prêt ;

qu’il en résulte que la banque et le notaire sont fondés à soutenir que les époux A ont ainsi ratifié, tacitement mais sans équivoque, les engagements contractés en vertu du mandat à l’égard de la banque ;

qu’il s’ensuit que les moyens tirés de l’irrégularité de la représentation à l’acte sont inopérants ;

Attendu, sur le défaut de conformité de l’offre de prêt entre l’acte et la procuration, qu’il est vrai que la procuration du 2 avril 2004 mentionne une offre de prêt « signée ce jour » alors que l’acte notarié de prêt du 29 juillet 2004 mentionne une offre de prêt acceptée le 7 avril 2004 conformément à la lettre d’acceptation annexée en page 24, datée du 7 avril 2004 et portant les signatures des époux A ;

mais que la mention critiquée de la procuration n’a explicitement pour objet que de désigner les conditions de l’emprunt à contracter, or aucune distorsion de condition entre celles de ladite offre de prêt du CREDIT MUTUEL identifiée par ses numéros de référence et celles énumérées à l’acte notarié de prêt n’est alléguée par les époux A ni n’apparaît ;

que de plus, et en l’état de l’imprécision de la mention incriminée de la procuration qui évoque la signature d’une offre de prêt et non son acceptation, et sans préciser de quelle banque elle émanerait, rien ne permet d’envisager que l’offre visée à la procuration notariée concernerait le prêt litigieux d’un montant de 198.602 € alors que ladite procuration, qui a été explicitement consentie pour une somme globale plus importante, envisage plusieurs prêts ;

qu’enfin la ratification ci-dessus des engagements pris sous couvert du mandat couvrirait un éventuel défaut de conformité ;

Attendu, sur les irrégularités de forme de la copie, que la copie exécutoire mise en 'uvre est une copie exécutoire à ordre unique transmissible par endossement établie sur 31 pages, dressée par Maître Y le 23 septembre 2004 et délivrée à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST ainsi qu’il résulte des mentions apposées sous la formule exécutoire de l’acte versé aux débats ;

que les époux A se prévalent en vain, pour en contester la régularité, d’une méconnaissance des dispositions de l’article 9 du décret 71-941 du 26 novembre 1971 qui, en sa version en vigueur au moment de son établissement, soit antérieurement à l’entrée en vigueur du décret du 10 août 2005, ne concerne que les règles d’établissement de la minute ;

que l’article 15 alors en vigueur qui est également invoqué et qui traite bien des copies exécutoires, distingue les pages et les feuilles et n’impose le paraphe que des feuilles, non des pages, et uniquement par le notaire, et encore seulement dans le cas comme en l’espèce où toutes les feuilles ne sont pas réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, et sauf encore si elles reproduisent les paraphes et signatures de la minute ;

Attendu qu’il est à bon droit soutenu par la banque et le notaire que l’autorité qui s’attache à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 juillet 2013 rejetant le pourvoi contre un arrêt d’annulation prononcé par la cour d’appel de Toulouse se limite à l’instance soumise à la cour de Toulouse qui concernait une décision de nullité, non pas du titre exécutoire, mais d’un commandement valant saisie immobilière délivré en vertu de la copie exécutoire du même acte notarié du 29 juillet 2004, fondée sur l’exemplaire qui en avait été produit aux débats ;

Attendu qu’aucun des textes concernant la copie exécutoire de l’acte notarié, à savoir antérieurement au décret du 10 août 2005 -entré en vigueur le 1^er février 2006- les articles 15 à 18 du décret du 26 novembre 1971 -devenus 32 à 37-, et l’article 1er de la loi du 15 juin 1976, n’édicte que la copie exécutoire doit contenir les annexes ;

qu’ils édictent en effet clairement et seulement que la copie exécutoire est une reproduction de « l’acte » lui-même, et non pas de l’acte et « des pièces qui sont annexées à l’acte » au sens de l’article 8 ancien devenu 21 du décret du 26 novembre 1971 ;

Attendu que l’examen de l’acte produit aux présents débats, dont les feuilles ne sont pas réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, fait apparaître d’une part que la copie exécutoire n’est pas une copie de la minute, qu’en effet elle ne reproduit pas les paraphes et signatures des parties, d’autre part que chaque feuille, en l’occurrence impaire, comporte bien le paraphe du notaire, y compris les annexes qui y ont été incorporées, à l’exception de la dernière page qui est revêtue de la formule exécutoire, du sceau et de la signature du notaire, enfin qu’elle ne comporte aucun blanc ni aucune page blanche non barrée ;

qu’elle ne présente donc pas de défaut de conformité aux prescriptions de l’article 15 précité ;

que le moyen de forme invoqué n’est donc pas fondé ;

Attendu que Maître Y et la SCP P Q Y Z B n’établissent pas le caractère fautif des actions et défenses des époux A ;

Attendu qu’aux termes de l’article 331 du code de procédure civile, un tiers peut être mis en cause soit aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d’agir contre lui à titre principal, soit par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement ;

que l’objet des défenses des époux A tendait pour une part essentielle à la contestation de la mesure prise par la banque au moyen de la contestation de la régularité de l’acte notarié ;

qu’il s’ensuit que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE-EST était recevable en ses appels en intervention forcée du notaire afin qu’il apporte toutes explications sur ses actes et sa mise en cause, et de la sorte afin de lui rendre commun le jugement ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions et déboute les époux A de toutes leurs demandes;

Y ajoutant,

Déclare le présent arrêt commun à Maître J-K Y et la SCP P Q Y Z B ;

Déboute M°Y et la SCP P Q Y Z B de leur demande de dommages-intérêts ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes;

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples;

Condamne les époux A aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT