18/05/2015

ARRÊT N°15/289

N° RG : 13/02835

XXX

Décision déférée du 04 Avril 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F11/02131

C. VATINEL

XXX

C/

S T N

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU DIX HUIT MAI DEUX MILLE QUINZE

***

APPELANTE

XXX

231 route d’J

XXX

représentée par M^e Marc DIZIER de la SCP MARC DIZIER – FLORENCE SEYCHAL – FREDERIC MESSNER, avocat au barreau de NANTES

INTIME

Monsieur S T N

XXX

XXX

représenté par M^e Raphaelle GUIONNET, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

C. PESSO, conseiller faisant fonction de président

C. KHAZNADAR, conseiller

S. HYLAIRE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : K. TELLO

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M^me S. HYLAIRE, conseiller ayant participé au délibéré, en remplacement de M^me C. PESSO, empêchée, et par M^me K. TELLO, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

Début 2011, le groupe Etoile Occitane était constitué d’une société holding, la SAS MF Développement, et de sociétés filiales, notamment la société MP Gestion ainsi que les sociétés Etoile Occitane (dont le nom commercial est Etoile Occitane Toulouse), XXX, XXX, exerçant l’activité de concessionnaire des marques de véhicules Mercedes Benz et Smart.

M. G était le dirigeant (président ou gérant) de toutes ces sociétés.

Le 18 février 2011, la société MF Développement et M. G ont cédé la totalité de leurs parts de ces sociétés à la société SOCCAD faisant partie du groupe Pautric, exploitant des concessions de véhicules des marques BMW et Mini. La société SOCCAD est ainsi devenue l’associée unique des sociétés Etoile Occitane et XXX notamment.

XXX ont fait l’objet en décembre 2011 d’une fusion-absorption par la société Etoile Occitane Toulouse.

M. N a été engagé par la société XXX à compter du 2 février 2009 en qualité de réceptionnaire après-vente, statut agent de maîtrise position 19 (selon la classification de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile).

Par avenant du 30 mars 2009, il a été « transféré sur le site de Toulouse » et embauché par la société Etoile Occitane (Toulouse) pour exercer les mêmes fonctions.

La société Etoile Occitane lui a adressé le 10 mars 2011 un courrier de convocation à un entretien préalable à licenciement pour motif économique contenant une proposition de reclassement qu’il n’a pas acceptée.

Au cours de l’entretien préalable, qui a eu lieu le 22 mars suivant, la convention de reclassement personnalisé a été présentée à M. N qui y a adhéré.

La lettre du 13 avril 2011 constatant la rupture du contrat de travail à la date du 12 avril expose les motifs suivants :

« Depuis plusieurs années, notre entreprise rencontre de très importantes difficultés économiques.

Entre 2007 et 2010, au niveau de l’atelier, le chiffre d’affaires a baissé de -16,77 % malgré des hausses de tarifs importantes et le nombre d’entrées de véhicules est en baisse de -16,96 %.

Concernant le magasin, l’évolution sur cette période est juste à l’équilibre, malgré des hausses de tarifs.

Le résultat d’exploitation 2010 enregistre une perte de -543 771 euros. Le résultat courant avant impôts êtes deux -711 798 euros.

Les autres entreprises du groupe connaissent les mêmes difficultés économiques. Le résultat courant avant impôts du groupe a été de

-913 177 euros en 2008, -922 163 euros en 2009 et -610 353 euros en 2010.

Les premiers chiffres pour les premiers mois de 2011 ne laissent aucun espoir de redressement.

En conséquence, afin de sauvegarder notre compétitivité ainsi que celle du groupe, nous sommes contraints de procéder à une réorganisation de l’entreprise.

Ceci entraîne la suppression de votre poste de travail de conseiller/service.

Par courrier du 10 mars 2011, et après recherches en interne et auprès des entreprises du groupe, nous vous avons proposé :

— un poste de reclassement en qualité d’assistant au siège du groupe à Nantes.

Vous n’avez pas donné suite à cette proposition.

Au delà, nous avons pris contact avec nos concurrents. Nous vous avons demandé lors de l’ entretien préalable de nous faire parvenir un cv afin de leur communiquer, puisque notamment un poste de conseiller service était vacant au sein de l’entreprise Auto Real (distributeur Jaguar, Kia, Mazda, Mitsubishi, Porsche et Range Rover) ainsi qu’au sein de l’entreprise Dallard (distributeur Citroën) Vous n’avez pas répondu à notre demande. »

Contestant la rupture de son contrat de travail , M. N a saisi le 12 septembre 2011 le conseil de prud’hommes de Toulouse, lequel, par jugement du 4 avril 2013 a :

— dit que ce licenciement est nul et dénué de cause réelle et sérieuse au motif de l’absence de preuve de mise en péril de la compétitivité de l’entreprise et de recherches nécessaires pour reclasser le salarié ;

— condamné la société Etoile Occitane à payer à M. N :

* 33 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. N de sa demande au titre du préavis et des congés payés sur préavis,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Etoile Occitane aux entiers dépens.

La société Etoile Occitane a régulièrement relevé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Maintenant oralement ses dernières conclusions déposées en début d’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Etoile Occitane demande à la cour de :

— annuler le jugement déféré pour violation des articles 14 et 16 du code de procédure civile et renvoyer la cause devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes compétent,

— subsidiairement, évoquant, en tout état de cause, le réformer et statuer à nouveau,

— sur la validité du licenciement,

* dire que la rupture du contrat de travail n’est pas nulle,

* rappeler que la seule appartenance à un groupe de sociétés n’implique pas que les sociétés de ce groupe aient respectivement la qualité de co-employeurs de leurs salariés,

* dire que la société Etoile Occitane Toulouse et la société XXX n’avaient pas la qualité de co-employeurs de M. N,

* à titre subsidiaire :

° dire que l’indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause de réelle et sérieuse,

° dire en quoi il existerait entre les sociétés Etoile Occitane Toulouse et Muret une confusion d’intérêts, d’activités, de direction de nature à caractériser une situation de co-emploi, au delà de leur appartenance à un groupe commun,

° dire en quoi les deux sociétés ne seraient pas suffisamment indépendantes pour exclure la qualification de co-employeurs,

° dire en quoi elles auraient pu dégager l’apparence aux yeux des tiers de n’être qu’une seule et même entité,

° constater les éventuelles confusions de moyens matériels, de patrimoines et de personnels,

° réduire dans une plus juste proportion l’indemnité allouée,

— sur le caractère réel et sérieux du licenciement,

* dire que la société Etoile Occitane Toulouse rencontrait des difficultés économiques à la date à laquelle la procédure de licenciement a été engagée,

* dire que le groupe Pautric rencontrait de telles difficultés justifiant que soient envisagés des licenciements pour motif économique visant à sauvegarder la compétitivité du groupe,

* dire que la société Etoile Occitane Toulouse a exécuté l’obligation légale de recherche préalable de reclassement,

* dire qu’elle a respecté ses obligations en matière de fixation de l’ordre des licenciements,

* dire que M. N n’a pas demandé à bénéficier d’une priorité de réembauche,

* à titre subsidiaire, réduire dans une juste proportion l’indemnité allouée,

— en tout état de cause, débouter l’intimé de toutes ses demandes et le condamner aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Etoile Occitane soutient pour l’essentiel les moyens suivants :

— sur la nullité du jugement : la société XXX, qui a été jugée co-employeur de M. N par le conseil de prud’hommes, n’a pas été appelée en cause devant cette juridiction, elle n’a donc pas été en mesure de faire valoir ses observations et le principe de la contradiction n’a pas été respecté ; la société Etoile Occitane est donc fondée à se prévaloir de la violation du droit de la défense d’une part parce qu’il est d’ordre public, d’autre part parce que la qualité de co-employeur conditionne la nature de la procédure de licenciement ; lorsque le salarié a saisi la juridiction prud’homale, les deux sociétés coexistaient et aucune fusion n’avait eu lieu de sorte qu’il aurait dû appeler en la cause la société XXX ; à défaut, celle-ci a été privée d’audience de conciliation, de sorte que la procédure est entachée d’une nullité absolue qui ne peut être régularisée par une rétroactivité comptable prévue par les parties à une fusion, la volonté des parties ne pouvant déroger à l’ordre public de direction ;

— sur le plan de sauvegarde de l’emploi : la société Etoile Occitane Toulouse n’était pas tenue d’élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi puisqu’elle a engagé sept procédures de licenciement économique sur la période de trente jours ne dépassant pas le seuil de dix prévu par l’article L. 1233-28 code du travail, ce seuil ne pouvant pas être apprécié en prenant en compte la totalité des licenciements engagés au sein des deux sociétés Etoile Occitane Toulouse et Muret, mais devant l’être par employeur ;

— sur le co-emploi : les sociétés Etoile Occitane Toulouse et Muret ne peuvent être considérées comme co-employeurs :

* le salarié ne prétend pas qu’il aurait été lié par un lien de subordination avec la société XXX ;

* il n’y a pas de confusion d’intérêts, d’activité et de direction qui se serait traduite par une immixtion dans la gestion économique et sociale d’une des sociétés par l’autre : les deux sociétés n’ont jamais eu la volonté de confondre leurs activités, ces activités étaient physiquement séparées, elles utilisaient des locaux commerciaux différents à plusieurs kilomètres de distance, elles recouraient à des signes d’identification distincts, leurs activités commerciales étaient différentes (la société XXX commercialisant des véhicules utilitaires contrairement à la société Etoile Occitane Toulouse), leurs clientèles étaient donc distinctes, leurs comptes bancaires et leurs comptabilités étaient séparés, chacune disposait de son propre stock, décidait seule de sa politique commerciale, elles n’étaient pas rémunérées de la même manière par le groupe Mercedes, l’actionnaire principal du groupe n’intervenait pas dans les décisions du responsable du site de Muret de sorte qu’il n’y avait aucune confusion de direction, ce dernier n’était soumis à aucun pouvoir hiérarchique et agissait comme un chef d’entreprise, chaque société avait son propre personnel, aucun salarié de l’une d’entre elles ne travaillait simultanément pour l’autre, il n’y avait aucune confusion de direction entre les deux sociétés, elles étaient indépendantes et autonomes ;

— sur les difficultés économiques : le chiffre d’affaires de la société Etoile Occitane (Toulouse) a chuté de 40 % en 5 ans, la situation déficitaire n’a cessé de s’aggraver ; les résultats du groupe Pautric en 2011 couvraient à peine la dette exigible de la société Etoile Occitane, les résultats de la société SOCCAD actionnaire unique de la société Etoile Occitane ont été négatifs de 33 100 euros pour l’exercice 2011 ; il importe peu que les résultats du groupe Pautric soient restés positifs ; le rachat de la société Etoile Occitane allait nécessairement mettre en difficulté le groupe Pautric, de sorte que la réorganisation était nécessaire pour rééquilibrer la situation financière de l’ensemble du groupe, ce d’autant plus qu’il fallait assurer le maintien des contrats de concession avec le groupe Mercedes soucieux de préserver son image dans le secteur très concurrentiel des véhicules de prestige ;

— sur l’obligation de recherche de reclassement : la société a satisfait à son obligation en effectuant deux propositions de reclassement précises au salarié, en répondant de manière individualisée à ses demandes de précision ; elle ne pouvait lui proposer des postes dont elle ignorait qu’ils allaient se libérer après le licenciement ;

— sur le préjudice : M. N a retrouvé un emploi ;

— sur les critères d’ordre des licenciements : les critères légaux d’ordre ont été correctement appliqués ;

— sur la priorité de réembauche : l’employeur n’était pas tenu de recruter le salarié sur le poste de M. D, en l’absence de nouvelles de sa part, ni de le prévenir de tous les recrutements pendant un an, puisqu’il avait manifesté son désir de bénéficier de la priorité de réembauche pour un seul poste.

Confirmant oralement ses conclusions déposées au greffe le 25 février et le 6 mars 2015, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, M. N, formant appel incident, demande à la cour de :

— à titre liminaire, rejeter l’exception de nullité soulevée par la société Etoile Occitane,

— à titre principal,

* confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement,

* dire que la société Etoile Occitane Toulouse et la société XXX étaient ses co-employeurs, que le licenciement est nul, la société employeur n’ayant pas respecté les dispositions relatives au licenciement économique collectif et n’ayant pas mis en oeuvre de plan de sauvegarde de l’emploi ,

— à titre subsidiaire, enjoindre à la société Etoile Occitane de produire le procès-verbal de carence dressé conformément aux dispositions de l’article L. 2314-5 du code du travail, les bilans comptables et les registres du personnel de toutes les sociétés des groupes Etoile Occitane et Pautric,

— en toute hypothèse,

* dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

* dire que la société employeur a violé les critères devant présider à l’ordre des licenciements,

* condamner la société Etoile Occitane à lui payer la somme de 50 200 euros à titre de dommages intérêts en réparation de l’intégralité du préjudice subi,

— en tout état de cause,

* dire que la société Etoile Occitane n’a pas respecté la priorité de réembauche,

* condamner la société Etoile Occitane à lui verser de ce chef la somme de 5 600 euros à titre de dommages-intérêts,

* condamner la société Etoile Occitane à lui verser :

° 5 578,84 euros à titre d’ indemnité compensatrice de préavis,

° 557,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ,

* fixer la moyenne salariale à la somme de 2 789,42 euros bruts,

* condamner la société Etoile Occitane à lui remettre un bulletin de paie mentionnant les condamnations ayant la nature de salaire ainsi qu’une attestation Assedic rectifiée,

* condamner la société Etoile Occitane à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

M. N fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

— sur l’exception de nullité : il n’appartenait pas au salarié de mettre en cause la société XXX, dès lors que du fait de la fusion absorption avec effet rétroactif au 1^er janvier 2011, cette société était ayant cause à titre universel de la société Etoile Occitane Toulouse et avait de plein droit acquis la qualité de partie à l’instance ; en outre, seule la société XXX peut se prévaloir d’un préjudice ; le conseil de prud’hommes n’a prononcé aucune condamnation à son encontre ;

— sur le plan de sauvegarde de l’emploi et le co-emploi :

* à la date du licenciement, l’employeur devait se placer au niveau de l’ensemble des sociétés Etoile Occitane Toulouse, Muret, Pamiers et J, qui avaient un seul actionnaire, le groupe Pautric ; la fusion absorption ayant pris effet rétroactivement au 1^er janvier 2011, l’ensemble des opérations réalisées par la société XXX depuis cette date ont été reprises par la société Etoile Occitane Toulouse ; à la date du licenciement, les deux sociétés n’étaient juridiquement qu’une seule et même structure ;

* les mesures de licenciement excédaient les pouvoirs des chefs d’établissement de ces deux sociétés ; ces sociétés avaient les mêmes dirigeants, les responsables de la société Etoile Occitane Toulouse encadraient les responsables de Muret, les services comptables, administratifs et financiers, du personnel, qualité, informatique et marketing étaient centralisés au sein de la société de Toulouse, les directeurs des sites ne sont pas intervenus dans les procédures de licenciement et en ont même été victimes ; de plus, les salariés étaient liés par contrat de travail avec une seule société et travaillaient pour toutes les structures ;

* il y avait confusion d’activités, l’achat et la vente de véhicules Mercedes, la distinction entre véhicules particuliers et utilitaires n’ayant jamais existé en pratique ;

* il y avait confusion d’intérêts, les procédures de licenciement ayant été engagées dans le cadre d’un plan global de restructuration et décidées au niveau de la direction du groupe Pautric ;

* le nombre de licenciements économiques cumulés des deux sociétés était donc supérieur à dix (huit sur Toulouse, six sur Muret) sur une période de trente jours (mars-avril 2011) ; les salariés ont donc été injustement privés du plan de sauvegarde de l’emploi qui aurait dû être mis en place ; leur licenciement est nécessairement atteint de nullité ;

— sur le motif économique du licenciement : l’employeur ne produit que des éléments comptables et financiers concernant les sociétés Etoile Occitane Toulouse et Muret, il n’a jamais produit d’éléments précis et complets sur les résultats et effectifs du groupe Pautric ; l’entreprise ne connaissait pas de difficultés économiques impérieuses, la survie de la société Etoile Occitane n’était pas menacée ; le groupe Pautric, dont les sociétés appartiennent au même secteur d’activité, ne justifie d’aucune difficulté économique, au contraire il était florissant ; la compétitivité n’était pas menacée, l’employeur a d’ailleurs réalisé des investissements importants dès la première année de la reprise de l’entreprise ;

— sur l’obligation de recherche de reclassement : seule la communication des registres du personnel du groupe Pautric, qui ne sont pas versés aux débats, permettrait de déterminer que tous les emplois disponibles ont été proposés au salarié ; les propositions qui lui ont été faites n’étaient pas individuelles, aucune recherche individualisée n’a été effectuée, d’autres postes ont été ouverts au recrutement de manière contemporaine au licenciement sans être proposés à M. N ;

— sur l’ordre des licenciements : si les critères légaux avaient été respectés, il n’aurait pas été licencié ;

— sur les préjudices : dès lors qu’il ne demande pas sa réintégration, il est fondé à solliciter des indemnités de rupture pour licenciement nul, dont le montant est au moins équivalent à douze mois de salaire, tenant compte de ce qu’il a été injustement privé des mesures d’accompagnement qui auraient été prévues par un plan de sauvegarde de l’emploi ; subsidiairement, en cas de licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité ne peut être inférieure à six mois de salaire ;

— sur la priorité de réembauche : plusieurs postes de réceptionnaire ont été pourvus sans lui être proposés alors qu’il avait manifesté son intention d’être réembauché.

SUR CE

— Sur la nullité du jugement

Il faut constater que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur la qualité de co-employeur de la société XXX, bien que cette demande fût formulée dans les conclusions écrites de M. N déposées le 25 octobre 2012, auxquelles le jugement fait référence.

Au demeurant, lorsque le 12 septembre 2011 M. N a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse , ses demandes portaient sur la contestation du motif économique de son licenciement et tendaient à la condamnation de la société Etoile Occitane au paiement de diverses sommes à titre d’indemnité et de dommages-intérêts.

Aucune demande n’était alors présentée à l’encontre de la société XXX, de sorte que celle-ci n’était pas partie à l’instance. Il n’y avait donc pas lieu de la convoquer devant le bureau de conciliation de la juridiction prud’homale.

Le préliminaire de conciliation a été effectué le 27 septembre 2011 entre M. N et la société Etoile Occitane.

Ce n’est que lors des débats devant la juridiction de première instance, le 25 octobre 2012, que le salarié a invoqué, pour solliciter la nullité de son licenciement, le moyen tiré de la qualité de co-employeur de la société XXX impliquant la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

A cette date, la société XXX était radiée depuis le 16 février 2012, ainsi que cela ressort des mentions du registre du commerce et des sociétés, en raison de la fusion-absorption par la société Etoile Occitane et n’avait donc plus d’existence légale.

La tentative de conciliation avec la société XXX était donc devenue, du fait de la société Etoile Occitane, impossible.

Par ailleurs, la société Etoile Occitane, ayant-cause à titre universel de la société absorbée, a pu présenter devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes ses moyens de défense concernant la qualité de co-employeur de la société XXX avant l’opération de fusion-absorption.

L’exception de nullité du jugement présentée par la société Etoile Occitane doit en conséquence être rejetée.

— Sur la nullité du licenciement

Aux termes de l’article L.1233-61 du code du travail, dans les

entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

Les conditions d’application de ces dispositions doivent être appréciées à la date d’engagement des procédures de licenciement, soit en l’espèce en mars 2011.

Il est constant que la société Etoile Occitane employait plus de cinquante salariés.

La société Etoile Occitane a engagé en mars 2011 sept procédures de licenciement pour motif économique et notifié ces licenciements entre le 12 et le 14 avril 2011, la société XXX a procédé dans le même temps à quatre licenciements économiques notifiés les 13 et 14 avril 2011.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

A la date d’engagement des procédures de licenciement, les sociétés Etoile Occitane et XXX étaient, à l’égard des salariés, des sociétés juridiquement distinctes, l’opération de fusion-absorption ne leur étant opposable qu’à compter des formalités de publicité (intervenues en 2012) et la rétroactivité de cette fusion au 1^er janvier 2011 n’ayant que des effets comptables et fiscaux.

La société Etoile Occitane, qui se limite à contester la véracité de l’organigramme du groupe produit par le salarié, n’a pas cru bon de fournir les pièces utiles à la détermination de la composition du capital social des sociétés du groupe Etoile Occitane avant la cession des parts de février 2011. Il ressort seulement des pièces produites que la société XXX avait alors pour seule associée la société MF Développement.

En tous cas, il n’est pas contesté que M. G contrôlait toutes les sociétés du groupe et les dirigeait effectivement, étant président directeur général ou gérant selon la forme de la société, notamment de la société MF Développement, de la société MP Gestion, de la société Etoile Occitane, de la société XXX.

M. B, embauché par M. G en novembre 2008, était directeur salarié de la société XXX, désigné dans tous les documents comme « responsable de site » ou directeur commercial.

Il résulte de l’ensemble des éléments de la cause que la responsabilité de la gestion administrative, sociale, financière de la société XXX était en fait assurée soit par des salariés de la société MP Gestion qui ont été transférés début 2011 à la société Etoile Occitane, soit par des salariés de cette dernière depuis leur embauche.

Ainsi que cela résulte de sa fiche de poste, M^me E-R, salariée de la société MP Gestion, assistante de direction, secrétaire de M. G, responsable de l’administration des ressources humaines au niveau du groupe, gérait l’ensemble du personnel de ces deux sociétés, aussi bien en ce qui concerne les embauches et les fins de contrat, que la formation, les absences, les congés, les salaires.

M. B avait certes la possibilité d’embaucher du personnel ou de prononcer des sanctions sur la concession de Muret, mais son autonomie en matière de gestion des ressources humaines était extrêmement limitée. M. G était informé en permanence, destinataire en copie de la majorité des mails échangés, il prenait lui même toutes sortes de décisions, comme l’attribution d’une somme de 300 euros à des stagiaires de Muret pour lesquels M. B n’a fait que signer les chèques, ou encore l’annulation, au cours de l’entretien avec le salarié concerné, d’une mise à pied conservatoire prononcée par M. B.

Dans un mail du 26 mars 2009, ce dernier, au sujet d’un salarié, demandait à M^me E : « que dois je faire’ Je pense qu’il faut attendre les directives du patron. »

C’est M. G qui signait les contrats de travail des salariés de la société Etoile Occitane et de la société XXX. Il procédait également à l’affectation des salariés dans une société ou l’autre, soit par décision unilatérale (comme pour M^me H) ou par avenant au contrat de travail (pour M. N notamment). Il signait également les lettres de licenciement.

M. B gérait les autorisations de congés payés des salariés de la société XXX, mais sous le contrôle de M^me E. Lorsque le 11 mai 2009, celle-ci lui a écrit : « Les congés sont à prendre avant fin mai », il a répondu : « je fais mon possible pour respecter cette directive » et demandé s’il lui était possible de les reporter ou de les payer. Après une journée de neige, elle lui a adressé, comme aux autres chefs de service, des instructions précises concernant la prise en compte des retards et absences .

Par ailleurs, M. B n’avait pas de responsabilités en matière comptable, c’est M. M, responsable administratif et financier, salarié de la société MP Gestion puis à compter de début 2011 de la société Etoile Occitane, qui gérait, avec son équipe, les opérations comptables pour la société Etoile Occitane comme pour la société XXX, puis les transmettait à l’expert-comptable commun. Il apparaît notamment qu’il donnait à M. B des consignes strictes sur l’établissement des bons de commande et des factures.

D’autres missions échappaient totalement à M. B comme aux autres salariés de la société XXX.

M. X, responsable informatique assurait l’achat, le dépannage, le suivi des matériels informatiques, pour l’ensemble des sociétés du groupe, le raccordement au réseau téléphonique. M^me O P, salariée de la société Etoile Occitane, responsable marketing, établissait de manière globale pour l’ensemble du groupe le budget de communication qui était ensuite réparti entre les différentes sociétés, non en fonction des actions propres à chacune, mais selon un pourcentage. M^me Y, responsable qualité, salariée de la société MP Gestion puis transférée sur la société Etoile Occitane, établissait des processus internes précis applicables à tout le groupe, notamment pour la mise à disposition de véhicule au client ou encore les principes des réunions du personnel (fréquence, composition).

Ainsi, la société XXX était intégrée dans une organisation centralisée qui assurait directement, de manière commune avec la société Etoile Occitane la gestion administrative et financière des deux sociétés (et d’autres du même groupe), grâce à une équipe de cadres dépendant tous de M. G et du directeur administratif et financier (M. F puis M. A).

La société XXX n’était d’ailleurs pas capable d’assurer ces missions, dès lors qu’elle ne disposait d’aucun service de gestion administrative, sociale, financière, ne comprenant qu’un service commercial, un atelier de service après-vente et un magasin.

En outre, il existait une confusion dans les activités commerciales des sociétés Etoile Occitane et XXX.

La société Etoile Occitane était concessionnaire de la marque Mercedes Benz pour les véhicules particuliers et la société XXX pour les véhicules utilitaires légers, mais cette dernière commercialisait également des véhicules particuliers de cette marque pour lesquels elle n’était pas titulaire d’un contrat de concession. La vente de véhicules utilitaires, qui lui était propre, représentait en réalité une petite partie de son activité. Ainsi, ses objectifs pour 2011 étaient de 90 véhicules utilitaires pour 240 véhicules neufs particuliers. En outre, elle vendait, comme la société Etoile Occitane, des véhicules de la marque Smart (10 prévus pour 2011) et des véhicules d’occasion (140 prévus pour la même année).

Lorsqu’en 2010 et 2011, la société Mercedes Benz a exercé un contrôle sur l’activité du groupe Etoile Occitane qui était en difficulté, elle s’est adressée à la société Etoile Occitane et à M. G pour toutes les entités, effectuant une analyse de la situation et exigeant des engagements commerciaux de manière unique, sans distinction, pour l’ensemble des entités du groupe qualifiées de sites.

La politique commerciale était effectivement commune à la société Etoile Occitane et à la société XXX.

Elle était décidée, organisée, mise en oeuvre au sein de la société Etoile Occitane par M. G et une équipe de cadres, le directeur administratif et financier, le responsable service VN Groupe M. C, le responsable service VO M. I, le responsable service après-vente M. K.

M. B, directeur de la société XXX, était intégré dans cette organisation, considéré comme « responsable de site », situé au même niveau hiérarchique que les « responsables de service ».

M. C atteste même qu’il était responsable de la politique commerciale, validée par M. G, et que M. B était sous sa responsabilité. M. Z, chef d’atelier au sein de la société XXX déclare qu’il était sous les ordres de M. K. Diverses pièces du dossier établissent que ces personnes adressaient des instructions précises à M. B et aux salariés de la société XXX.

Les objectifs commerciaux de M. B (en nombre et montant de commandes de véhicules et de livraisons) étaient fixés par M. G (ou le directeur général), mois par mois, comme pour les responsables des services VN, VO, SAV. Il en était de même de sa rémunération variable annuelle.

Par ailleurs, la stratégie de l’entreprise était définie et son exécution contrôlée globalement, de manière identique pour les deux sociétés, en particulier au cours de réunions communes, dirigées par M. G, en présence des responsables VN, VO, SAV. M. B pour la société XXX n’avait à cet égard aucune autonomie.

De même, la direction opérationnelle était assumée par les cadres de la société Etoile Occitane.

Ainsi, le règlement des ventes était établi pour l’ensemble des sociétés, il déterminait de manière extrêmement précise les règles applicables à tous les commerciaux, quelle que soit la société employeur, tant en ce qui concerne les modalités précises de l’exercice de leur emploi que les objectifs et la rémunération variable. Il indiquait seulement que les deux sites intervenaient sur des secteurs géographiques différents.

Les commandes de véhicules neufs devaient être validées par la « direction commerciale » (le responsable VN), le responsable VO (au cas de reprise) et par la direction générale (M. G).

La société XXX ne disposait de stocks que pour les véhicules utilitaires, les véhicules neufs étant regroupés au sein de la société Etoile Occitane.

La gestion des véhicules d’occasion était centralisée.

La responsabilité des stocks de pièces détachées de Muret était assumée par un salarié de la société Etoile Occitane (M. L).

L’organisation ainsi mise en place par M. G n’a pas pris fin en février 2011 après sa démission et la cession de l’ensemble des parts sociales à la société SOCCAD qui est devenue associée unique tant de la société Etoile Occitane que de la société XXX.

En effet, la société SOCCAD a désigné un directeur général en la personne de M. F (qui avait antérieurement exercé les fonctions de directeur administrateur et financier), salarié de la société Etoile Occitane, lequel a renforcé le regroupement de l’ensemble des décisions économiques, opérationnelles, administratives des sociétés Etoile Occitane et XXX..

Il ressort des compte-rendus des réunions de février et avril 2011 que ces deux sociétés ont été alors organisées comme une seule entité intitulée « Etoile Occitane Haute-Garonne », les objectifs et résultats de Toulouse et Muret étant regroupés. Ainsi, lorsque les procédures de licenciement économique ont été engagées en mars 2011, les intérêts des deux sociétés étaient confondus.

D’ailleurs, ces procédures ont été entièrement menées par M. F, dans le même temps, de manière similaire, pour les salariés de la société Etoile Occitane et pour ceux de la société XXX, dans le cadre d’une réorganisation opérée au niveau du groupe ayant notamment pour finalité la fusion-absorption de la société XXX par la société Etoile Occitane.

Ce n’est d’ailleurs pas M. B qui a décidé d’engager les procédures concernant les salariés de Muret puisque lui même a été destinataire d’une convocation à un entretien préalable à un licenciement économique en date du 11 mars 2011 et a finalement été licencié en avril 2011 pour faute grave.

L’ensemble de ces éléments caractérise une confusion de direction, d’activités, d’intérêts de la société Etoile Occitane et de la société Muret, qui doivent donc être considérées comme les co-employeurs des salariés des deux sociétés.

Elles sont donc tenues, chacune, de toutes les obligations de l’employeur, à l’égard de tous les salariés des deux sociétés. Il en résulte que la société Etoile Occitane aurait dû mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi puisque le nombre des licenciements économiques des deux sociétés sur une période de trente jours en avril 2011 était supérieur à dix.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-10 du code du travail, à défaut de plan de sauvegarde de l’emploi, le licenciement de M. N, en date du 12 avril 2011 est nul.

— Sur les incidences de la nullité du licenciement

L’article L. 1235-11 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur lors du licenciement, dispose que lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

M. N était âgé de 29 ans lors du licenciement, il avait une ancienneté de 2 ans et 2 mois dans l’entreprise. Il est demeuré au chômage jusqu’en novembre 2013 où il a débuté une activité de plombier avec le statut d’auto-entrepreneur. Compte tenu de ces éléments et des circonstances de l’espèce, son préjudice est évalué à la somme de 31 000 euros (correspondant au salaire des douze derniers mois).

En raison de la nullité du licenciement, la convention de reclassement personnalisé est devenue sans cause de sorte que l’employeur était tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées, seules les sommes versées par l’employeur au salarié pouvant être déduites.

Le salaire moyen de M. N (composé d’un salaire fixe pour 160,33 heures et de primes versées tous les mois) étant de 2 560 euros, la société Etoile Occitane qui n’a versé aucune somme à ce titre au salarié est redevable d’une indemnité de préavis de deux mois, soit 5 120 euros bruts et de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, soit 512 euros bruts.

Aux termes de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans le cas prévu à l’article L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Il y a lieu de faire application de cette disposition à la société Etoile Occitane qui devra rembourser les indemnités chômage perçues par M. N, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la date du licenciement).

Il convient enfin de faire droit à la demande de M. N relative à la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation destinée à l’assurance chômage rectifiés conformément à la présente décision.

— Sur la priorité de réembauche

Aux termes de l’article L.1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

L’article L.1235-13 du même code dispose qu’en cas de non respect de cette priorité de réembauche, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.

Bien que M. N n’ait pas informé la société Etoile Occitane de son souhait de bénéficier de la priorité de réembauche mentionnée dans la lettre du 13 avril 2011, elle lui a fait savoir par courrier du 9 juin 2011 qu’un poste de réceptionnaire serait disponible le 6 septembre suivant en raison de la démission de M. D.

M. N a répondu par mail du jour même qu’il se tenait disponible pour un rendez-vous, puis, n’ayant pas de réponse, a écrit le 20 juin 2011 par courrier recommandé qu’il était intéressé par la proposition de succéder à M. D et de reprendre place au sein de la société Etoile Occitane à Toulouse, qu’il se tenait à la disposition de l’employeur pour un entretien afin d’étudier les conditions d’embauche.

La société Etoile Occitane ne lui a pas répondu, mais a embauché en contrat de travail à durée indéterminée un réceptionnaire après-vente en août 2011 ainsi qu’un réceptionnaire atelier en octobre 2011.

Alors que M. N avait expressément manifesté, par ses correspondances des 9 et 20 juin 2011, son intention de bénéficier de la priorité de réembauche au sein de la société Etoile Occitane, le silence de celle-ci à sa demande d’entretien et l’embauche d’un autre salarié sur le poste concerné, puis sur un autre qui ne lui a pas été proposé, tous deux identiques au poste qu’il occupait avant son licenciement, constitue un manquement à la priorité de réembauche qui justifie la condamnation de l’employeur à ce titre à la somme de 5 120 euros.

— Sur les frais et dépens

Partie perdante, la société Etoile Occitane doit supporter les entiers dépens.

Elle devra en outre verser au salarié la somme de 1 000 euros en complément de celle allouée par les premiers juges sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette la demande de nullité du jugement déféré,

Confirme ce jugement, sauf en ce qu’il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, a fixé les dommages-intérêts à la somme de 33 000 euros, a débouté M. N de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d’indemnité pour non respect de la priorité de réembauche, de remise de documents,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et ajoutant,

Dit que la société Etoile Occitane et la société XXX étaient co-employeurs de M. N et auraient dû établir un plan de sauvegarde de l’emploi, de sorte que son licenciement est nul,

Condamne la société Etoile Occitane à payer à M. N :

—  31 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  5 120 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  512 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  5 120 euros à titre d’indemnité pour non respect de la priorité de réembauche,

Ordonne à la société Etoile Occitane de rembourser au Pôle Emploi les indemnités chômage perçues par M. N, du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes, dans la limite de six mois d’indemnités, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la date du licenciement),

Condamne la société Etoile Occitane à remettre à M. N un bulletin de salaire et une attestation destinée à l’assurance chômage rectifiés conformément à la présente décision,

Déboute les parties des autres demandes,

Condamne la société Etoile Occitane aux dépens d’appel,

Condamne la société Etoile Occitane à payer à M. N la somme complémentaire de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M^me S. HYLAIRE, conseiller ayant participé au délibéré, en remplacement de M^me C. PESSO, empêchée, et par M^me K. TELLO, greffier.

LE GREFFIER / LE PRESIDENT

Katy TELLO Sylvie HYLAIRE