09/12/2016

ARRÊT N°

N° RG : 14/00843

CD/FQ

Décision déférée du 30 Janvier 2014 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (F12/02610)

M. BACOU

Association ECOLE D’INGENIEURS DE PURPAN (A.E.I.P)

C/

H B-C

INFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale *** ARRÊT DU NEUF DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE *** APPELANTE

Association ECOLE D’INGENIEURS DE PURPAN (A.E.I.P), représentée par son Directeur Général, M. Z A

XXX

XXX

représentée par M^e Laurent PARLEANI de l’AARPI AMADIO PARLEANI GAZAGNES, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Stéphanie MARINETTI, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame H B-C

XXX

représentée par M^e Emilie DEHERMANN-ROY de la SCP D’AVOCATS ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Myriam MALLO, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2016, en audience publique, devant M^me X Y, conseillère, chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

F G, présidente

X Y, conseillère

XXX, conseillère

Greffière, lors des débats : D E

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par F G, présidente, et par D E, greffière de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me H B-C était embauchée à compter du 1^er mars 1994, en qualité de vacataire par l’Ecole supérieure d’agriculture de Purpan.

De mars 1994 à juin 2003, se succédaient de nombreux contrats à durée déterminée, espacés par des périodes d’interruption, dans le cadre desquels la salariée était recrutée comme professeur vacataire.

En parallèle et de 1980 à 2003, elle occupait un emploi d’enseignante à l’Institut agricole mixte de La Cadène, à temps partiel.

M^me B-C était finalement embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (sur une base annualisée de 106 jours travaillés par an) en date du 31 juillet 2003, prenant effet le 1^er septembre 2003, par l’Ecole supérieure d’agriculture de Purpan, devenue, en 2006, l’Ecole des ingénieurs de Purpan, en qualité d’enseignant chercheur, statut cadre, indice 6 de la convention collective de l’enseignement, écoles supérieures d’ingénieurs et de cadres.

Le 11 octobre 2012, un accord collectif relatif à la visibilité salariale était conclu dans l’entreprise.

Le 8 novembre 2012, l’employeur transmettait à M^me B-C sa grille de référence, que la salariée contestait par le biais d’un représentant syndical.

Le 11 décembre 2012, M^me B-C saisissait la juridiction prud’homale de demandes tendant principalement à son reclassement en indice, en fonction de l’ancienneté dans la grille, avec demande de rappels de salaires.

Par jugement du 30 janvier 2014, le conseil de prud’hommes de Toulouse, après avoir jugé que l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan devait appliquer l’article L.1243-11 alinéa 2 du code du travail à M^me B-C qui devait conserver l’ancienneté acquise par ses contrats de travail à durée déterminée, condamnait l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan à payer à M^me B-C:

* la somme mensuelle de 287 euros représentant la différence entre le salaire rectifié et celui payé depuis le 1^er septembre 2012 et de rectifier les primes en conséquence,

* les intérêts légaux sur la totalité des montants dus à M^me B-C,

* la somme de 250 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’association Ecole d’ingénieurs de Purpan interjetait régulièrement appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées.

Par conclusions visées au greffe le 28 octobre 2016 et reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan conclut à l’infirmation du jugement entrepris et au débouté de M^me B-C de l’intégralité de ses demandes.

Elle demande à la cour d’ordonner la restitution des sommes payées dans le cadre de l’exécution provisoire, soit la somme de 287 euros bruts par mois depuis le 1^er septembre 2012, avec intérêts aux taux légal à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, et la capitalisation des intérêts dans les termes de l’article 1154 du code civil, et de condamner M^me B-C à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, elle oppose la prescription aux demandes tendant à la rectification de la classification de 1993 à 2003 (page 30 des conclusions) et à titre plus subsidiaire conclut que le rappel de salaire, en retenant l’échelon 5 et l’indice 770, ne saurait excéder la somme mensuelle brute de 229.24 euros (page 45 des conclusions).

Par conclusions visées au greffe le 11 octobre 2016 et reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, M^me B-C conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan à lui payer la somme de 287 euros par mois représentant la différence entre le salaire rectifié et celui payé depuis le 1^er septembre 2012 ainsi que de rectifier les primes en conséquence.

Elle demande à la cour de rejeter la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par l’appelante, et:

— d’ordonner à l’Ecole d’ingénieurs de Purpan de:

* rectifier le positionnement de M^me B-C sur la période de 1994 à 2003 et d’en appliquer toutes les conséquences sur son ancienneté, notamment la modification de l’ancienneté sur l’ensemble des bulletins de paie,

* transmettre l’ensemble des éléments permettant de calculer la rémunération variable pour l’exercice de 2012-2013 sous peine d’astreinte de 100 euros par jour de retard, – de condamner l’Ecole d’ingénieurs de Purpan à lui payer:

* la rémunération variable au titre de l’exercice 2012-2013 calculée conformément à l’accord,

* la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

* Sur la reprise d’ancienneté antérieure au contrat de travail à durée indéterminée:

M^me B-C conteste le positionnement qui lui a été appliqué à compter du 1^er septembre 2012 au motif que l’ancienneté découlant de ses emplois de vacataire doit être prise en considération. Elle soutient que le 21 juillet 2003, le directeur général de l’Ecole lui a indiqué lors de l’entretien au cours duquel il lui a proposé un poste d’enseignant chercheur à mi-temps avec une rémunération annuelle de 15 000 euros bruts, qu’il l’avait assurée qu’elle serait augmentée, sans plus de précision, et que son ancienneté acquise depuis 1994 serait reprise au titre de son nouveau poste, ce qui permettait de compenser la perte de revenu liée aux enseignements qu’elle professait au Lycée de la Cadène, poste qu’elle ne pouvait conserver si elle acceptait le poste proposé par l’Ecole. Elle expose avoir été étonnée lors de la perception de son premier salaire, en septembre 2003, de son montant peu élevé.

Elle relève que son ancienneté qui avait été jusque là reprise sur ses bulletins de paie, n’a plus été prise en compte à partir de novembre 2011, sans que pour autant son employeur attire son attention à cet égard.

Elle fait état de la transmission, le 8 novembre 2012, de la grille de référence issue de l’accord collectif relatif à la visibilité salariale ainsi que d’une fiche personnelle faisant état de son positionnement dans la grille et de son nouveau salaire, le tout étant rétroactivement applicable à compter du 1^er septembre 2012, et de ce que son employeur lui a écrit en réponse à sa contestation formalisée par le défenseur syndical, que son ancienneté à prendre en considération pour le reclassement était de 9 années et que la mention sur ses bulletins de paie jusqu’en novembre 2011 d’une ancienneté tenant compte de ses années de vacataire procédait d’une erreur, non créatrice de droit.

Elle soutient que même si le contrat de travail ne comporte aucune mention au titre de la reprise d’ancienneté liée à ses emplois de vacataire, les mentions apposées sur ses bulletins de paye pendant plus de 8 ans confirment que cette ancienneté était acquise, et doivent être analysées comme une présomption de reprise de l’ancienneté.

Elle relève que la rectification effectuée l’a été juste avant la première réunion entre la direction et les délégations syndicales relative à la grille salariale prenant en compte l’ancienneté. Elle conteste donc que les mentions relatives à la reprise de son ancienneté jusqu’en octobre 2011 aient pu procéder d’une erreur de l’Ecole.

L’appelante lui oppose qu’en l’absence de succession des contrats à durée déterminée, et notamment du dernier contrat à durée déterminée précédant le contrat de travail à durée indéterminée, il ne peut y avoir application des dispositions de l’article L.1243-11 du contrat de travail et reprise de l’ancienneté, de sorte que celle-ci ne peut résulter que du contrat de travail ou de la convention collective. Or la reprise de l’ancienneté n’a pas été prévue par le contrat de travail à durée indéterminée, et la lettre d’embauche n’en faisait pas davantage état.

L’Ecole soutient que la mention de la reprise de l’ancienneté, sur les bulletins de paye antérieurs à novembre 2011, procède d’une erreur non créatrice de droit et invoque l’absence d’usage quant à la reprise de l’ancienneté des années de vacataire.

Elle affirme avoir rectifié spontanément la mention erronée sur les bulletins de paye en novembre 2011, à un moment où aucun litige n’opposait les parties et où l’ancienneté n’influait en rien sur la rémunération. Elle conteste l’existence d’une présomption de reprise d’ancienneté liée aux mentions sur les bulletins de paye antérieurs à novembre 2011.

Elle soutient qu’en application de l’accord de visibilité salariale, M^me B-C qui ne disposait pas d’un doctorat, est entrée dans la grille de classification en échelon 1 et n’a intégré la catégorie 6 qu’à compter de son embauche en contrat de travail à durée indéterminée le 1^er septembre 2003, date à compter de laquelle doit être prise en compte son ancienneté. Au moment de l’entrée en vigueur de l’accord du 1^er septembre 2012, elle avait donc 9 années d’ancienneté, et a été justement classée échelon 3. Elle devait être positionnée dans cet échelon 3 à l’indice 650, mais a été positionnée à l’indice 654 du fait que son salaire était supérieur à celui de l’indice 650. De plus l’Ecole a tenu compte que la moyenne d’augmentation au sein de l’échelon 3 était de 2.526 % et l’a en définitive positionnée à l’indice 671.

*****

Il résulte de l’article L.1243-11 du code du travail que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du contrat de travail à durée déterminée, celui-ci devient un contrat de travail à durée indéterminée.

Ces dispositions ne sont effectivement pas applicables en l’absence de continuité entre le dernier contrat à durée déterminée et le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre les parties le 31 juillet 2003. En effet et même si le contrat à durée déterminée n’est pas versé aux débats, il résulte du bulletin de paye concernant la période du 1^er avril 2003 au 30 juin 2003 que cette date du 30 juin 2013 correspond au terme effectif du dernier contrat à durée déterminée. Or la lettre d’engagement, avec effet au 1^er septembre 2003, est en date du 24 juillet 2003, et le contrat de travail à durée indéterminée en date du 31 juillet 2003. Il y a donc eu une période d’interruption de deux mois entre ces deux contrats de travail .

La cour constate que ni la lettre d’engagement, ni le contrat de travail à durée indéterminée, ne comportent de disposition relative à la reprise de l’ancienneté, mais que tous les bulletins de paye, de septembre 2003 à octobre 2011 inclus, mentionnent une ancienneté tenant compte des contrats à durée déterminée, puisque celle indiquée sur le bulletin de paye de septembre 2003 est de 9 ans et celle indiquée sur le bulletin de paye d’octobre 2011 de 17 ans.

La cour constate effectivement qu’il résulte de l’accord collectif sur la visibilité salariale en date du 11 octobre 2012, que les réunions de discussion entre les représentants de la direction et ceux des organisations syndicales ont commencé le 6 décembre 2011.

La salariée est d’autant plus fondée à arguer de la concomitance entre ces discussions et la suppression de la reprise de son ancienneté à partir du bulletin de paye de novembre 2011, lequel ne mentionne plus que 8 ans d’ancienneté, que cet accord définit en son article 4.1 une grille de visibilité salariale applicable aux cadres dont la conséquence est de fixer des échelons, des indices, et une durée dans chacun de ses échelons fixée à 4 ans.

En d’autres termes cette grille prévoit une évolution de la rémunération liée aux échelons et à l’ancienneté acquise dans chacun de ces échelons, ce qui n’était pas le cas antérieurement, et contrairement à ce que soutient l’employeur, les changements d’échelon présentent un caractère automatique au bout de 4 ans puisque l’article 3 indique 'chaque salarié est positionné dans un échelon et un indice. (..) Un salarié entrant dans un échelon y reste 4 années hormis l’année de mise en place et les années suivantes si l’entrée ne se fait pas en 1^re année de l’échelon. Il pourra éventuellement durant ces 4 années progresser d’indice lors des augmentations annuelles'.

La modification opérée en novembre 2011 sur l’ancienneté est la conséquence d’une démarche volontaire de l’employeur, qui n’a été accompagnée d’aucune information ou explication. Or si antérieurement à l’entrée en vigueur de cet accord, l’ancienneté mentionnée sur les bulletins de paye pouvait être considérée comme ayant, du point de vue de l’employeur, une importance très relative, la perspective imminente de discussions salariales ayant pour objet de définir une grille de rémunération, avec une grille d’indice étroitement liée à l’ancienneté, est nécessairement à l’origine de la 'rectification’ opérée concernant l’ancienneté sur les bulletins de paye de la salariée, à compter de cette date.

L’école n’explique du reste pas pourquoi ou comment elle se serait subitement et opportunément rendue compte, au moment même de discussions sur la grille des salaires, du caractère erroné de l’ancienneté portée pendant huit ans sur les bulletins de paye de sa salariée, et réévaluée chaque année.

La cour considère donc, que même si la lettre d’engagement et le contrat de travail sont muets au sujet de la reprise d’ancienneté, qu’il y avait bien eu accord, comme le prétend la salariée, lors de la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée sur la conservation de l’ancienneté liée aux emplois de vacataire occupés régulièrement pendant neuf ans, et que les mentions reprenant ensuite cette ancienneté durant les huit années suivantes n’étaient pas la conséquence d’une erreur de la part de l’employeur, mais au contraire la traduction pratique de cet accord.

La décision des premiers juges qui a lié la reprise de l’ancienneté aux dispositions de l’article L.1243-11 alinéa 2 du code du travail sera infirmée, la cour jugeant que l’ancienneté acquise pendant les contrats à durée déterminée doit être appliquée à M^me B-C.

* Sur le positionnement à retenir par suite de l’entrée en vigueur de l’accord collectif relatif à la visibilité salariale:

M^me B-C soutient avoir toujours occupé des fonctions d’enseignant chercheur, avant même la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée qui les lui a reconnues.

Elle se prévaut des dispositions conventionnelles définissant les attributions respectives des chargés d’enseignements intervenants 'non permanents’ et des enseignants chercheurs 'permanents', en relevant que les attributions qui lui ont été confiées en qualité de vacataire étaient en réalité des attributions réservées aux enseignants chercheurs permanents.

Elle se prévaut également du non-respect par l’Ecole des exigences conventionnelles limitant à 23 semaines consécutives et à une durée de 200 heures le recours à un intervenant extérieur, alors que son dernier contrat à durée déterminée s’échelonne du 17 septembre 2002 au 30 juin 2003, ce qui totalise 40 semaines. Elle soutient avoir ainsi occupé un emploi permanent d’enseignant chercheur, tout en soulignant qu’aucune activité de recherche ne lui a été assignée que ce soit avant ou après la signature du contrat de travail à durée indéterminée.

Compte tenu de l’accord collectif relatif à la visibilité salariale du 11 octobre 2012, et de la reprise de son ancienneté acquise depuis 1994 pour sa fonction d’enseignante chercheuse, elle soutient qu’elle aurait dû être repositionnée dans la catégorie 6, échelon 5, coefficient 770, avec une ancienneté de 18 ans, puisqu’elle a toujours, en qualité de vacataire, occupé des fonctions d’enseignant chercheur c’est à dire un poste cadre, catégorie 6.

L’appelante soutient que seules les dispositions conventionnelles antérieures au 5 décembre 2006, sont susceptibles d’être appliquées, et ne permettent pas à sa salariée de prétendre à la qualification d’enseignant chercheur de 1994 à 2003. L’Ecole affirme qu’à partir du contrat de travail à durée indéterminée elle a laissé à sa salariée plus d’autonomie dans ses activités d’enseignante, et que d’autres fonctions, lui ont été confiées ayant trait principalement à la vie de l’établissement. Elle soutient que la rémunération au titre d’une activité 'hors grille’ a été perçue par sa salariée très exceptionnellement avant 2003.

*******

A la date d’application de l’accord collectif, soit au 1^er septembre 2012, M^me B-C avait acquis une ancienneté de 18 ans.

L’article 4.2.1 de cet accord dispose que 'l’indice dans l’échelon et le nombre d’années dans l’échelon seront calculés soit avec l’ancienneté réelle soit avec le niveau de salaire, l’option la plus favorable au salarié sera retenue. L’ancienneté prise en compte pour l’entrée dans la grille sera l’ancienneté Purpan calculée à partir de l’entrée en catégorie 6 de la convention collective Fésic en tenant compte des règles suivantes: dans le cas d’un cadre sans doctorat (situation de la salariée) le positionnement dans la grille s’effectue avec comme point de départ l’échelon1".

Il résulte de la fiche personnelle notifiée à la salariée relative à la mise en place des grilles salariales au 1^er septembre 2012, que l’employeur a retenu une ancienneté de 10 ans, l’échelon 3, deux années dans cet échelon et un indice dans l’échelon de 671.

Les dispositions de la convention Fésic à laquelle il y a lieu de se référer sont celles qui étaient en vigueur à la date de l’accord collectif précité pour l’entrée dans la grille et non point comme le soutient l’employeur celles applicables antérieurement à 2006.

Il résulte de l’article 17.1 de cette convention Fésic que l’enseignant chercheur permanent est un cadre salarié, sous contrat de travail à durée indéterminée ou sous contrat à durée déterminée, à temps complet ou à temps partiel, qui effectue l’ensemble de son activité à l’intérieur de l’établissement défini au sens large du terme, dont les attributions portent notamment sur de:

— l’enseignement, incluant formation initiale et continue, tutorat, orientation, conseil, contrôle des connaissances,

— la recherche,

— la participation aux études et activité de conseil,

— la promotion de l’école et le recrutement des élèves,

— la diffusion des connaissances et la liaison avec l’environnement économique, social et culturel,

— la coopération internationale,

— l’administration,

— la gestion de l’établissement.

Alors que l’enseignant intervenant non permanent défini par l’article 18, effectue à l’intérieur de l’établissement une activité pédagogique limitée aux seuls actes pédagogiques interactifs (…) Il ne participe pas à l’activité dénommée 'vie de l’établissement’ et aux activités qui incombent aux enseignants permanents, et notamment la recherche, la participation aux études-conseils, l’international, la promotion et le recrutement des élèves.

M^me B-C verse aux débats un listing très détaillé de la nature des prestations effectuées dans le cadre de ses emplois de vacataires entre 1994 et 2003, qui n’est pas contredit par l’employeur, et dont la teneur est par ailleurs corroborée par des attestations établies dans les formes légales, mettant en évidence sa participation à des fonctions d’enseignement complètes avec sujets d’examens (1999, 2000, 2001, 2002, 2003) corrections de rapports d’élèves (en 1999, 2000, 2001, 2002), accompagnements individuels d’étudiants (attestation Collet), suivis de stage en exploitations agricoles, mais aussi participation à des activités de promotion de l’Ecole (carrefour des métiers au collège de Balma de 1996 à 2000: attestation Bongibault, forum des métiers, salon régional de présentation des formations dans l’enseignement supérieur), participation à la vie de l’établissement.

Enfin la cour relève que les bulletins de paye sur la période mars 1994 à juin 2003 mentionnent des rémunérations pour des heures de cours et de travaux dirigés et travaux pratiques mais aussi régulièrement des rémunérations spécifiques au titre de correction d’examens, rapports de stages, ainsi que des visites de stages et 'hors grilles'.

La cour considère donc que M^me B-C justifie avoir eu une activité antérieurement à 2003 relevant de la catégorie enseignants chercheurs et qu’elle remplissait en conséquence les conditions pour être positionnée à compter du 1^er septembre 2012, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, en catégorie 6, avec reprise de l’ancienneté non point de 10 ans, comme l’a fait l’employeur, de manière assez contradictoire avec son affirmation d’une absence de reprise d’ancienneté antérieure au 1^er septembre 2003, mais de 18 ans, ce qui impliquait de retenir à compter du 1^er septembre 2012, l’échelon 5 et le coefficient de 770.

Compte tenu de la rédaction du dispositif du jugement entrepris, cette décision sera infirmée et l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan sera condamnée au paiement à compter du 1^er septembre 2012, au paiement d’un rappel de salaire mensuel sur la base de l’échelon 5 et de l’indice 770, et à rectifier les primes en conséquence.

* Sur la rectification du positionnement pour les années 1994 à 2003 et la fin de non recevoir tirée de la prescription:

M^me B-C demande à la cour d’ordonner à son employeur 'de rectifier (son) positionnement sur cette période 1994-2003 et d’en appliquer toutes les conséquences sur son ancienneté, notamment la modification de l’ancienneté sur l’ensemble des bulletins de paie.'

L’appelante lui oppose la prescription de l’article 2224 du code civil, soutenant que la prescription quinquennale relative aux actions portant sur des faits antérieurs à la date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, mais engagées postérieurement à cette entrée en vigueur, ne concerne que les actions intentées avant le 17 juin 2013, alors que ce chef de demande n’a été formulé, pour la première fois, qu’en cause d’appel et dans les conclusions en date du 26 août 2015. A titre subsidiaire, elle invoque la prescription biennale. Elle soutient enfin que l’interruption de la prescription liée à la saisine du conseil de prud’hommes ne peut s’étendre à la demande tendant à la rectification de la classification au titre des années 1994 à 2003, dès lors qu’il ne s’agit ni du même contrat de travail ni de la même relation contractuelle, du fait même des interruptions entre les différents contrats à durée déterminée, et entre le dernier contrat à durée déterminée et le contrat de travail à durée indéterminée, et enfin de l’existence d’une période d’essai de trois mois dans le contrat de travail à durée indéterminée.

M^me B-C conclut au rejet de cette fin de non recevoir au motif que l’effet interruptif attaché à la saisine du conseil de prud’hommes le 11 décembre 2012 doit s’étendre à sa demande de repositionnement, et que pour la partie de ce chef de demande pour les années 1994 à 2003, elle bénéficiait du régime transitoire lié au nouveau régime de prescription résultant de la loi du 17 juin 2008, jusqu’au 19 juin 2013, le repositionnement étant alors soumis à la prescription trentenaire de droit commun. Sa demande concernant la même relation de travail, sa saisine du conseil de prud’hommes a interrompu la prescription. ******

Il résulte des dispositions de l’article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

En l’espèce, le présent litige est lié à la transposition faite par l’employeur à M^me B-C de l’accord collectif relatif à la visibilité salariale en date du 11 octobre 2012. Il résulte par ailleurs des précédents développements que l’ancienneté erronée sur les bulletins de paye ne concerne pas la période 1994-2003 mais la période postérieure au mois d’octobre 2011, de sorte que la demande de la salariée visant à la rectification de ses bulletins de paie ne peut utilement concerner que la période postérieure au mois d’octobre 2011.

Certes, cette demande de rectification des bulletins de paye n’avait pas été formalisée lors de la saisine du conseil de prud’hommes le 11 décembre 2012, mais elle l’est dans le cadre de la même instance prud’homale, concernant l’exécution d’un même contrat de travail, et elle est à la fois connexe et accessoire à la demande principale formalisée dès la saisine visant à se voir reconnaître l’ancienneté retenue sur les bulletins de paye jusqu’au mois d’octobre 2011, et l’application à compter du mois de septembre 2012 d’un positionnement tenant compte de la dite ancienneté.

Or ce n’est qu’à compter de novembre 2011, que l’employeur a modifié l’ancienneté prise en compte sur les bulletins de paye, ce n’est qu’à compter du 1^er septembre 2012 que l’accord collectif est entré en vigueur, et ce n’est que par sa réponse du 4 décembre 2012 que la salariée a eu connaissance du raisonnement suivi par son employeur et eu son attention attirée sur le fait que depuis novembre 2011, il ne lui reconnaissait plus la même ancienneté.

La cour considère en conséquence, que ce n’est qu’à compter du 4 décembre 2012, que la salariée a eu connaissance du refus désormais opposé par son employeur de la prise en considération de l’ancienneté antérieure à septembre 2003.

La cour constate par ailleurs qu’aucune conséquence à incidence salariale n’est tirée par M^me B-C dans ses demandes pour la période antérieure à l’entrée en vigueur de l’accord collectif.

Dès lors, la fin de non recevoir tirée de la prescription qui ne peut être utilement invoquée par l’employeur, sera rejetée et il sera ordonné la modification de l’ancienneté sur les bulletins de paye à compter du mois de novembre 2011.

* Sur la rémunération variable:

Il résulte des dispositions de l’article L.3123-10 du code du travail que compte tenu de la durée du travail et de son ancienneté dans l’entreprise, la rémunération du salarié à temps partiel est proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe, à temps complet, un emploi équivalent dans l’établissement ou l’entreprise.

Par application des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, et notamment en raison de son état de santé.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’appréciation de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il résulte de l’article 10.1 de l’accord collectif relatif à la rémunération variable en date du 1^er juillet 2004, que perd tout droit dans la part individuelle dans la prime globale de la rémunération variable le salarié dont le temps effectif est inférieur à 106 jours de travail effectif dans l’entreprise, et que sont assimilées à du temps de travail effectif les absences pour maladie professionnelle et non-professionnelle, continues ou discontinues, cumulées sur l’exercice, dont la durée totale ne dépasse pas 18 jours pour les salariés dont le temps de travail est comptabilisé en jours.

M^me B-C soutient que la condition de présence fixée à 106 jours dans l’accord collectif génère pour les salariés à temps partiel une discrimination indirecte basée sur leur état de santé, puisqu’ils doivent subir moins d’arrêt maladie que les salariés engagés par un contrat de travail à temps plein et considère que son employeur a manqué à l’obligation de proportionnalité de la rémunération, concernant la rémunération variable au titre de l’exercice 2012-2013.

L’appelante soutient que M^me B-C ayant été absente 32 jours au cours de l’exercice 2012-2013, dans le cadre du calcul de sa part de rémunération variable, son temps de présence a été évalué à 92 jours, sur les 106 jours de son mi-temps. N’ayant pas travaillé 106 jours il ne lui a pas été payé de rémunération variable en application de l’accord d’entreprise qui assimile 18 jours de congés maladie à du travail effectif, sans faire de distinction selon que le salarié travaille à temps plein ou à temps partiel, alors que si une règle de proportionnalité avait été appliquée, elle aurait été très défavorable.

Il y a discrimination indirecte en raison de l’état de santé lorsqu’une disposition ou une pratique apparemment neutre, comme le fait de subordonner le paiement d’une prime à un nombre minimal de jour de présence dans l’entreprise, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier, pour des salariés ayant des problèmes de santé, employés à temps partiel, par rapport à d’autres salariés employés à temps plein, dès lors que cette disposition ou pratique ne prend pas en considération la proportionnalité résultant du temps partiel.

Or en l’espèce cette disposition conventionnelle lie le paiement de la prime à un nombre minimal de jours de présence dans l’entreprise (106 jours), que le salarié soit à temps complet ou à temps partiel, sans tenir compte de la proportionnalité de son temps de présence et prévoit également de la même façon, sans prendre cette proportionnalité en considération, le nombre de jours d’absence pour maladie assimilés à du temps de travail effectif (18 jours).

Il en résulte donc effectivement pour M^me B-C une discrimination liée à son état de santé, dès lors qu’un salarié à temps plein, absent comme elle l’a été pendant 32 jours en 2012-2013, ne se serait pas retrouvé privé, comme elle l’a été, de la rémunération variable. L’association Ecole d’ingénieurs de Purpan sera condamnée au paiement de la rémunération variable pour l’exercice 2012-2013.

Ainsi que cela lui était demandé par les conclusions de la salariée, l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan a, dans ses dernières conclusions, procédé à un calcul détaillé de la rémunération variable de la salariée (page 50 de ses conclusions).

Il n’y a donc pas lieu de lui ordonner de produire sous astreinte de tels éléments.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M^me B-C les frais qu’elle a été contrainte d’exposer pour l’exercice de sa défense.

PAR CES MOTIFS

— Infirme le jugement entrepris, et statuant à nouveau et y ajoutant,

— Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription, – Dit que l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan doit appliquer à M^me B-C à compter du mois de novembre 2011 l’ancienneté acquise antérieurement auprès d’elle,

— Condamne l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan à payer à M^me H B-C, à compter du 1^er septembre 2012, un rappel de salaire mensuel sur la base de l’échelon 5 et de l’indice 770, et à rectifier les primes en conséquence,

— Ordonne la rectification par l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan sur les bulletins de paye de M^me B-C de son ancienneté à compter du mois de novembre 2011, et de son positionnement à compter du 1^er septembre 2012,

— Dit n’y avoir lieu d’ordonner à l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan de transmettre les éléments permettant de calculer la rémunération variable due pour l’exercice 2012-2013,

— Condamne l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan à payer à M^me H B-C la rémunération variable pour l’exercice 2012-2013,

— Condamne l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan à payer à M^me H B-C la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

— Condamne l’association Ecole d’ingénieurs de Purpan aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par F G,présidente et par D E greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

D E F G

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