05/06/2019

ARRÊT N°229

N° RG 17/04150 – N° Portalis DBVI-V-B7B-LZAP

MS/JBD

Décision déférée du 02 Mai 2017 – Tribunal de Commerce de Toulouse – 2016J00720

M. X

SARL GRAMOUS

C/

SARL C D

SELARL Z ET A

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU CINQ JUIN DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTE

SARL GRAMOUS

[…]

[…]

Représentée par M^e Aurélien DUCAP, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SARL C D

[…]

[…]

en liquidation judiciaire, sans avocat constitué

SELARL Z ET A

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric Z-PALAYSI, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Avril 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Y, Conseiller et S. TRUCHE Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

M. Y, conseiller

S. TRUCHE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. OULIE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par C. OULIE, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Gramous est spécialisée dans le secteur d’activité de la location de terrains et d’autres biens immobiliers.

La société C D est spécialisée dans le secteur d’activité des supermarchés.

En mai 2006, la société Gramous a créé un fonds de commerce de supermarché, exploité dans un ensemble immobilier situé au […], […].

Le 16 mai 2007 devant notaire, un bail commercial de ces locaux a été signé entre la société SCI Vauquelin, bailleur et la société Gramous, locataire, représentée par Mr E F, gérant de ladite société.

Le contrat prévoyait le paiement d’un loyer et, en sus, le remboursement de l’impôt foncier et de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ou tout autre équivalent en cas de modification ou de suppression de ces taxes. Le bail avait une durée de 9 années entières à compter du 1^er octobre 2006 et le loyer annuel est de 88 800,00 € HT.

Le 31 mars 2010 devant notaire, un avenant à bail commercial était signé entre la société SCI Vauquelin et la société Gramous, représentée par M^me G B, gérante de ladite société; cet avenant précise les surfaces nouvelles (plus grandes) qui ont fait l’objet d’un métré et élargit la destination en acceptant la coiffure, … Il indiquait que les locaux sis à l’étage pourront être utilisés à usage d’habitation; A partir du 1^er mars 2010, le nouveau loyer annuel est porté en conséquence à 105 466,68 € HT.

Le 22 juillet 2010, M^me G B a acquis 3 360 parts (24%) du capital social de la société Gramous, le solde, soit 10 640 parts (76%) étant détenu par M^me H F, soeur de Mr E F.

Le 30 mars 2012, avec effet rétroactif en novembre 2011, par acte sous seing privé, un contrat de location-gérance de fonds de commerce est signé entre la société Gramous, bailleur, représentée par M^me G B, gérante de ladite société et la société C D, locataire-gérant, représentée par M^me G B, gérante de ladite société.

La durée du contrat devait prendre fin le 31 décembre 2014; si le locataire-gérant souhaitait renouveler la location-gérance, il devrait le signifier avant le 30 septembre 2014 par LRAR; la redevance mensuelle de cette location-gérance était fixée à 20.000,00 € TTC, la redevance devant être réglée mensuellement sur présentation de facture.

En sus de la redevance, le locataire-gérant devait payer, pour le compte de la société Gramous, le montant du loyer en principal, taxes et prestations, dus au propriétaire des lieux, fixé annuellement à 93 733,32 € HT (112 479,98 € TTC).

Le 28 avril 2014, Mr E F acquierait les 10 640 parts (76%) auprès de sa soeur M^me H F. M^me G B conservait ses 3 360 parts (24%) du capital social de la société Gramous. Mr E F devenait alors gérant de droit.

Par acte d’huissier en date du 3 août 2016, la société Gramous a fait assigner la SARL C D à comparaître devant le tribunal de commerce de Toulouse en paiement d’une somme de 620 423,91 € pour retards de paiements de loyers et de taxes et auxquels s’ajoutaient des dommages et intérêts.

Par jugement du 2 mai 2017, le tribunal a :

— condamné la société C D à payer à la société Gramous la somme de 202 813,27 € au titre des loyers et taxes ;

— débouté la société Gramous de ses autres demandes ;

— débouté la société C D de ses demandes ;

— dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles engagés du fait de la présente procédure ;

— partagé les dépens par moitié.

Par déclaration en date du 28 juillet 2017, la société Gramous a relevé appel du jugement.

Par jugement en date du 17 octobre 2017, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de la société C D et la Selarl Z & A a été désigné en qualité de mandataire judiciaire et a été appelée en intervention forcée.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 25 mars 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES.

* Par conclusions notifiées le 22 février 2019, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, la société Gramous demande à la cour, au visa des articles Vu les articles 1134 et 1147 et 2234 du Code Civil (devenus articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil), 123, 564, 909 et 910 du code de procédure civile, de :

— infirmer le jugement du Tribunal de Commerce du 2 mai 2017 en ce qu’il a fait une mauvaise application de la clause 5.3 du contrat de location gérance et a débouté la SARL Gramous d’une partie de ses demandes ;

— déclarer opposable la procédure initiée par la société Gramous à l’encontre de la société C D devant la Cour d’Appel de Toulouse,

— rendre opposable la décision à intervenir à Maître Z, de la SSelarl Z et A, ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL C D ;

— déclarer irrecevables les conclusions d’intimée de la société C D, prise en la personne du liquidateur judiciaire, comme tardives;

— constater que le liquidateur judiciaire intervient « es qualité de» et qu’il n’est pas intimé à la procédure mais représentant d’un intimé ;

— dire que les demandes en nullité du contrat, en nullité de la clause 5-3 et la demande reconventionnelle en dommages et intérêts sont des demandes nouvelles et donc irrecevables ;

— dire que les demandes en nullité du contrat et en nullité de la clause 5-3, formées plus de cinq ans après la conclusion du contrat de location gérance, sont prescrites et donc irrecevables ;

— débouter Maître Z, es qualité de liquidateur judiciaire de la société C HalalL, de l’ensemble de ses demandes,

— fixer la créance à titre de privilège de bailleur de la société Gramous au passif de la société C D à hauteur de 828.492,87 € euros se décomposant comme suit :

* 599. 893,22€ TTC au titre des loyers impayés ;

* 168.099,65 € au titre de la taxe foncière et autres charges impayés ;

* 45.500 € TTC au titre du solde de la redevance restant due ;

* 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique et financier et pour sanctionner sa résistance abusive

* 5.000 € au titre de l’article 700.

— passer les dépens du présent appel en cause dans les dépens privilégiés de la procédure collective;

— dire que Maître Z en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société C D a manqué son obligation de prudence et de diligence attachée à sa fonction, en persévérant dans une procédure manifestement irrecevable et infondée;

— condamner Maître Z à payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700, ainsi que les entiers dépens.

L’appelante fait essentiellement valoir que :

— le mandataire n’est pas une tierce partie, mais le représentant de l’intimée;

— les demandes en nullité sont nouvelles en cause d’appel;

— les demandes de nullité soulevées pour la première fois le 8 mars 2018 sont prescrites; elles ont été formulées plus de cinq ans après la prise d’effet du contrat au 25 novembre 2011 et plus de cinq ans après la conclusion du contrat le 30 mars 2012;

— la société C D avait tout le temps d’agir en nullité; il n’y avait aucune impossibilité à le faire;

— La jurisprudence a confirmé que le paiement des impôts, contributions, taxes, patentes et autres charges auxquels était, ou pouvait être, assujetti le fonds « ainsi que le paiement du loyer et des primes d’assurances pouvaient s’ajouter au paiement de la redevance»; de telles clauses sont donc courantes en pratique, et parfaitement légales;

— le contrat de location-gérance du 30 mars 2012 a été tacitement reconduit le 1^er janvier 2015 aux mêmes clauses et conditions ;

— la clause 5.3 du contrat de location gérance prévoit qu’en sus de la redevance, le locataire-gérant paiera pour le compte du bailleur le montant du loyer en principal, taxes et prestations, dû au propriétaire des lieux, lequel est fixé annuellement à 93.733,32 € HT; cette clause est valable ;

— le liquidateur ne peut justifier de la nullité du contrat ou de la clause 5-3 sur la base d’un contrat de location gérance antérieur portant sur une partie seulement du local et de l’activité, dont l’économie est différente et conclu avec des parties différentes;

— le tribunal a fait une mauvaise interprétation du contrat et a statué ultra petita.

* Par conclusions notifiées le 12 février 2019, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, la Selarl Z & A, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société C Halall demande à la cour, au visa des articles 1131 et 1133 du Code civil, 65, 70 et 914 du code de procédure civile , 914 du code de procédure civile, de :

— se déclarer incompétente pour statuer sur l’irrecevabilité des conclusions signifiée par RPVA le 9 mars 2018 par la Selarl Z & A, ès-qualité de mandataire judiciaire de la société C D,

— réformer le jugement,

— au principal, dire et juger que le contrat de location-gérance du 30 mars 2012 est nul et de nul effet et débouter la société Gramous de l’ensemble de ses demandes,

— à titre subsidiaire, dire que la clause 5-3 du contrat de location-gérance du 30 mars 2012 est nulle et de nul effet et débouter la société Gramous de ses demandes d’inscription au passif de la liquidation

judiciaire société C D des sommes déclarées au titre des loyers commerciaux et taxes foncières, ainsi qu’au titre des dommages et intérêts,

— à titre reconventionnel, condamner la société Gramous à payer à la Selarl Z & A ès-qualité de mandataire judiciaire de la société C D la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi que celle de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

— le couple F/B s’est séparé en 2016 et depuis la société Gramous a multiplié les procédures contre la société C Halall;

— les conclusions de la Selarl Z & A, prise es-qualité sont parfaitement recevables et seul le conseiller en charge de la mise en état aurait été compétent pour en juger autrement;

— ses demandes ne sont pas nouvelles au sens des articles 563 et 70 du CPC,

— la demande en nullité n’est pas prescrite, la Selarl Z & A n’a été appelée dans la cause que courant 2017, après l’expiration du délai de prescription et elle était donc dans l’impossibilité d’agir;

— la société C Halall, outre la redevance mensuelle de 20.000 € TTC par mois, qui incluait déjà le montant du loyer, prenait en charge une deuxième fois le loyer commercial payé par la société Gramous à la SCI Vauquelin s’élevant à la somme de 112.479,98 €, et cela de manière tout à fait illégitime, ne correspondant à aucune contrepartie si ce n’est afin de permettre le paiement par la société Gramous des échéances du plan de redressement, puisqu’elle faisait l’objet d’un plan dans le cadre d’une procédure collective;

— il était mentionné dans le contrat Souk Toulousain (précédent locataire-gérant) que la redevance de 20.000 € couvrait les loyers dus au propriétaire- bailleur du local commercial;

— la Selarl Z & A, prise en sa qualité de Mandataire judiciaire de la société C D a assigné la société Gramous en extension de la procédure collective, ce qui lui a d’ailleurs été suggéré par la société Gramous elle-même; le contrat de location-gérance était non seulement fondé sur une fausse cause, mais surtout sur une cause illégale, s’agissant de l’appauvrissement sans contrepartie de la société C D au profit de la société Gramous sachant que si les dirigeants des deux sociétés étaient concubins et que les relations entre les deux sociétés avaient débordé le cadre de simples relations commerciales en tentant par le biais du contrat de location-gérance de légitimer des flux financiers anormaux entre elles;

— c’est Madame B qui était, au moment de la signature de l’acte de location-gérance avec la société C D, gérante des deux sociétés; la cour d’appel ne peut pas cautionner cet accord consistant, en l’absence de toute contrepartie, à appauvrir délibérément une société au profit d’une autre et à mettre en place des flux financiers tout à fait anormaux entre les deux sociétés.

MOTIFS DE LA DÉCISION.

* Recevabilité des conclusions d’appel de la Selarl Z & A.

La Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D a fait l’objet d’une intervention forcée en cause d’appel, l’assignation, en date du 13 décembre 2017, la désignant en sa qualité de liquidateur de la société C D et non à titre personnel.

L’appelante demande à la cour de dire irrecevables, pour être tardives, les conclusions transmises par la Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D, le 9 mars 2018.

Ainsi que le soulève la Selarl Z & A, ès- qualité, et conformément aux dispositions de l’article 914 du code de procédure civile qui donne compétence exclusive au conseiller de la mise en état pour déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 de ce même code, les parties ne sont plus recevables à invoquer la caducité ou l’irrecevabilité après son dessaisissement, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La société Gramous sera déclarée irrecevable à soulever devant la cour le caractère tardif des conclusions de la Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D.

* Nouveauté en appel des prétentions de la Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D.

Devant le tribunal de commerce, la société C D n’a sollicité que le débouté des prétentions de la société Gramous et sa condamnation à une somme au titre des frais non répétibles, ainsi qu’aux dépens.

La Selarl Z & A, qui intervient comme unique représentante légale de la société C D en cause d’appel, demande à titre principal de dire que le contrat de location-gérance du 30 mars 2012 est nul et de débouter la société Gramous de ses demandes; à titre reconventionnel, elle sollicite l’allocation de dommages et intérêts.

La demande de dommages et intérêts est nouvelle en cause d’appel; elle n’est en effet pas motivée par le caractère abusif que présenterait l’appel, mais par l’usage que ferait le gérant de la société Gramous de procédures entre les deux sociétés afin de nuire à son ex-compagne, prétentions que ne formait pas cette dernière en première instante, alors qu’elle était la représentante légale de la société C D.

La demande de prononcé de la nullité du contrat, ou à titre subsidiaire de l’une de ses clauses, ne constitue pas une prétention mais un moyen de défense pour s’opposer aux prétentions adverses, lesquelles s’appuient sur l’application de ce contrat; elle ne se heurte pas à la prohibition édictée par les articles 564 et suivants du code de procédure civile.

* Prescription des demandes en nullité.

La Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D, pour combattre la prescription qui lui est opposée, fait valoir qu’elle n’a été appelée dans la cause que le 13 décembre 2017, soit après l’expiration du délai quinquennal de prescription de l’action en nullité du contrat de location-gérance du 30 mars 2012.

La Selarl Z & A n’intervient pas en son nom personnel mais en qualité de mandataire judiciaire et donc de représentante de l’autre partie au contrat; il est indifférent qu’elle n’ait pas été en mesure de soulever une nullité reposant sur le caractère faux et illicite de la cause de la convention, qui serait selon elle un appauvrissement sans contrepartie d’une partie à l’égard de l’autre.

A supposer que la cause soit fausse, ou illicite, la société C D était en mesure de le constater dès la signature du contrat.

En application de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent

par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

C’est en outre à tort que le mandataire prétend que la prescription ne serait pas acquise dès lors qu’elle serait soulevée par voie d’exception et que, dans ces conditions, l’exception de nullité serait perpétuelle, alors que la règle selon laquelle une exception de nullité est perpétuelle ne s’applique que si le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution et si l’action en exécution de l’obligation litigieuse est introduite après l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la convention ayant fait l’objet d’une exécution et l’action en paiement ayant été engagée le 3 août 2016.

Le point de départ de la prescription est le 30 mars 2012, date de la conclusion de la convention de location-gérance et le mandataire de la société C D n’a soulevé la nullité du contrat, à titre principal et de la clause 5-3, à titre subsidiaire, que par conclusions transmises le 8 mars 2018; les demandes en nullité sont irrecevables.

* Créance de la société Gramous.

Le premier juge a retenu par des motifs pertinents qu’il avait été mis fin au contrat de location-gérance à la date d’expiration fixée par la convention, soit le 31 décembre 2014, que le principe d’une tacite reconduction devait être exclu et qu’à compter du 1^er janvier 2015, un nouveau contrat de location-gérance, non écrit, avait commencé à courir entre les parties avec des conditions différentes, établies par l’usage.

En effet, le contrat prévoit expressément qu’il prendra fin le 31 décembre 2014 et que, si le locataire-gérant souhaite le renouveler, il devra le signifier avant le 30 septembre 2014 par LRAR; il est stipulé, dans l’article 4-3, que l’absence de notification dans le délai équivaut à une demande de non-renouvellement, ce qui vient exclure qu’un renouvellement par tacite reconduction soit intervenu.

C’est également par des motifs que la cour fait siens que le premier juge, après avoir retenu que E F avait repris la gérance de la société Gramous le 28 avril 2014, en était le dirigeant avant et après la nouvelle convention qui s’est mise en place début 2015, a constaté qu’il n’en avait pas contesté le fonctionnement, lequel faisait apparaître une redevance mensuelle de 26.000 €, sans que soient jamais établies de factures afférentes à des loyers ou autres charges, qui viendraient s’y ajouter.

L’article 5.3 de la convention du 30 mars 2012 prévoyait que le locataire-gérant s’acquitterait annuellement pour le compte de la société Gramous du loyer en principal, taxes et prestations dus au propriétaire de l’immeuble, pour une somme évaluée à 93.733,32 € HT; la taxe foncière était répercutée sur le locataire par le bail, alors qu’elle incombe au regard de la loi au propriétaire et était inclue dans le bail et ses accessoires évalué par le contrat, de sorte que la société Gramous ne peut en demander deux fois le paiement au locataire-gérant, ce qu’a retenu le tribunal.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société C D à payer à la société Gramous la somme de 202.813,27 € au titre des loyers et taxes et rejeté la demande principale pour le surplus, sauf à préciser que cette créance sera fixée au passif de la procédure collective de la société C D.

* Autres demandes.

La société Gramous réclame au locataire-gérant des sommes qui pour la plus grande part ne lui sont pas dues et le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté les dommages et intérêts supplémentaires qu’elle réclame.

Elle n’est pas recevable à réclamer au mandataire en son nom personnel, une somme quelconque au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, pas plus que sa condamnation aux dépens.

Les dépens seront à la charge de la procédure collective de la société C D; il n’y a pas lieu, en considération de l’équité, de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare la société Gramous irrecevable à soulever devant la cour le caractère tardif des conclusions de la Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D;

Déclare irrecevable, comme nouvelle, la demande présentée en appel par la Selarl Z & A, prise en sa qualité de mandataire de la société C D, en paiement de dommages et intérêts;

Dit que les demandes en annulation du contrat de location-gérance du 30 mars 2012, ou de son seul article 5.3, ne sont pas nouvelles en cause d’appel au sens des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile;

Déclare irrecevables, comme prescrites, ces mêmes demandes;

Déclare irrecevables les demandes en paiement d’une indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et des dépens, dirigées contre la Selarl Z & Associée, prise en son nom personnel;

Confirme le jugement;

Y ajoutant,

Dit que la créance de la société Gramous, pour la somme de 202.813,27 € sera fixée au passif de la procédure collective de la société C D;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Fixe les dépens de la procédure d’appel au passif de la procédure collective de la société C D.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT.