27/05/2020

ARRÊT N°113

N° RG 18/01543 - N° Portalis DBVI-V-B7C-MGU7

ST/CO

Décision déférée du 26 Février 2018 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2017J92

M.LEBOULANGER

SASU X Y Z A

C/

SARL LES BERTINIERES

infirmation partielle

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT SEPT MAI DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SASU X Y Z A poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE

assistée de Me Grégory DE MOULINS BEAUFORT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SARL LES BERTINIERES prise en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au

dit siège social

[…]

[…]

Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée de Me Johan HERVOIS, avocat au barreau D'ORLEANS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Mars 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F.PENAVAYRE, Président, S. TRUCHE, Conseiller, A.ARRIUDARRE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

A. ARRIUDARRE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. OULIE

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par F. PENAVAYRE, président, et par C.OULIE, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

La société Agence Guardian (à ce jour SARL LES BERTINIERES) était liée par différents contrats renouvelables par tacite reconduction à la société X Y Z A, spécialisée dans les services d'entreposage, de stockage et de logistique, pour laquelle elle effectuait des prestations de gardiennage, surveillance et sécurisation de quatre sites tous situés dans le Loiret (45).

Les contrats à échéance pour deux d'entre eux au 31 décembre, et pour les deux autres au 31 mai et au 31 juillet, pouvaient être résiliés avec un préavis de 3 mois.

Par quatre lettres recommandées datées du 29 septembre 2016, présentées et reçues le 3 octobre 2016, la société X Y Z A a résilié l'ensemble de ces contrats avec effet au 31 décembre 2016.

La société Agence Guardian Sécurité, qui a refusé la résiliation, a transféré ses autres contrats à son

successeur et a cessé toute activité pour la société X Y Z A, mais également toute activité de gardiennage, au 31 décembre 2016.

Après divers échanges n'ayant pas permis de parvenir à une solution amiable, la société Agence Guardian Sécurité a par acte du 2 février 2017 saisi le tribunal de commerce de Toulouse qui, par jugement en date du 26 février 2018, a:

- condamné la société X Y Z à payer à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE la somme de 532.974 € (somme correspondant à un an de prestations),

- a débouté la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE de sa demande de dommages et intérêts,

- condamné la société X Y Z à payer à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration électronique du 30 mars 2018, la société X Y Z A a relevé appel de cette décision.

Saisi par requête du 13 décembre 2018 d'une demande de communication de pièces de la société X Y Z A, le conseiller de la mise en état par ordonnance du 25 juillet 2019, a:

'- ordonné la communication, par la société LES BERTINIERES à la société X Y Z A des pièces suivantes, dans un délai expirant le 10 septembre 2019, sans qu'il y ait lieu en l'état au prononcé d'une astreinte:

- les annexes aux bilans et comptes de résultats de la société Agence Guardian Sécurité pour les exercices 2014, 2015 et 2016, dont en particulier les détails du compte de résultat et les soldes intermédiaires de gestion (qui indiquent le montant et les taux des marges),

- les éléments manquants nécessaires au calcul de la marge réelle sur coût variable:

* détail des charges variables autres que les coûts salariaux et le coût des vêtements de travail, globalement et en ce qui concerne les contrats X pour 2013-2016,

* le détail de la masse salariale globale et propre aux contrats X pour 2013-2016,

* le détail du montant du CICE déduit à tort dans la pièce 28 (taux de quelle année ' Montant '),

* ses factures mensuelles à l'ordre de X tous sites confondus émises en 2015,

- les annexes 8 du compromis d'octobre 2016 et de l'acte de cession de fonds de commerce le 4 janvier 2017 et l'annexe 10 de l'acte de cession,

- l'acte de vente du 28 novembre 2016,

Invite la société LES BERTINIERES à s'expliquer sur le mode de calcul des projections réalisées à partir des données citées en 1, utilisé pour calculer ses pertes alléguées de futurs chiffres d'affaires et de futures marges brutes,

Déboute la société X Y Z A du surplus de ses demandes,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures du 29 janvier 2020 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l'argumentation la société X Y Z demande à la cour au visa des articles 1134 ancien du Code civil, 564 et suivants du code de procédure civile et de l'article 3.1 des contrats de gardiennage, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES de sa demande d'indemnisation à hauteur de 50'000 €, de l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée à payer à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES la somme de 532.974 € pour rupture irrégulière des contrats pour les 4 sites et au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et:

- de débouter la société Agence Guardian Sécurité devenue la SARL LES BERTINIERES de ses demandes,

- de juger irrecevables et subsidiairement mal fondées les demandes de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES formées pour la première fois en appel au titre de la valorisation des contrats X et de la rupture brutale, et au titre de la condamnation en référé de salariés, et l'en débouter,

- de juger que la cour n'a pas le pouvoir juridictionnel de statuer sur la demande fondée sur la rupture brutale (sans préavis suffisant) des relations entre les parties,

- de prendre acte du refus de la la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES de faire droit à ses demandes de pièces, et de la condamner à lui payer la somme de 5000 € pour procédure abusive ou pour résistance abusive à la manifestation de la vérité,

- de débouter la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner à ce titre à lui payer la somme de 9500 €,

- de condamner la la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES aux dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir pour l'essentiel:

- qu'elle a valablement résilié les contrats, que la résiliation peut intervenir à d'autres dates que la date anniversaire du contrat, que la résiliation a pour origine des suspicions de détournement de marchandises sur le site d'Ingré par le directeur du site,

- que la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES n'a subi aucun préjudice qui lui soit imputable, qu'elle a refusé la reprise des contrats qui lui étaient proposée, qu'elle avait décidé de cesser son activité indépendamment de la résiliation des contrats litigieux,

- que les préjudices invoqués par la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES ne sont nullement justifiés par des pièces et calculs fiables et certifiés,

- que le seul préjudice indemnisable de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES consiste dans la perte de marge sur coût variable calculés, pendant les 12 ou 5 ou 8 mois effectués en 2017, sur le taux de marge sur coût variable dûment justifié et un chiffre d'affaires en baisse, sur une moyenne des 3 années antérieures et que la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES ne produit toujours pas des pièces fiables et complètes permettant d'effectuer et de vérifier ce calcul,

- que la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue la SARL LES BERTINIERES l'a contrainte à procéder à des sommations, et à un incident pour obtenir des pièces à l'évidence nécessaires pour la résolution du litige à l'issue d'un débat contradictoire complet, qu'elle a tenté de tromper le tribunal et la cour.

Aux termes de ses dernières écritures du 2 mars 2020 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l'argumentation, la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue SARL LES BERTINIERES demande à la cour:

- au principal, de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Toulouse en ce qu'il a condamné la société X Y Z à lui payer la somme de 532.974€ (perte de chiffre d'affaire jusqu'à l'expiration des contrats),

- à titre subsidiaire, de condamner la société appelante à lui payer la somme de 214.142,77€, (184 011€ de perte de marge brute, et 30 131,77€ d'indemnités salariales),

en toutes hypothèses,

- de condamner X Y Z A au paiement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

- de la condamner aux entiers dépens.

Elle fait valoir pour l'essentiel:

- qu'un contrat type lui a été imposé, que le renouvellement de contrats à durée déterminée ne les transforme pas en contrats à durée indéterminée résiliables à tout moment, que la société X n'a pas respecté pour les contrats d'Ingré et de Meung-sur-Loire 6ème avenue le délai de trois mois pour résilier les contrats, qui se sont renouvelés pour une nouvelle période d'un an, qu'elle n'a pas respecté les dates anniversaires des contrats de Boigny et Meung-sur-Loire 7ème avenue, qui auraient dû se poursuivre jusqu'à l'expiration de la période renouvelée en cours et faire éventuellement l'objet d'une nouvelle lettre de résiliation en temps utile,

- que les allégations de malversations ne sont pas avérées,

- que le chiffre d'affaires qu'elle aurait dû percevoir pour l'exécution des contrats doit être payé par la société responsable de la résiliation abusive du contrat, que du fait de l'irresponsabilité de la société X Y Z A elle s'est vue dans l'obligation de cesser totalement son activité de gardiennage au 31 décembre 2016, que les propositions de reprise des contrats formulées en décembre étaient tardives car elle avait déjà pris ses dispositions pour cesser ses activités,

- qu'elle a produit des pièces et calculs fiables et que les pièces qu'elle a refusé de produire sont confidentielles,

- que viennent désormais s'ajouter, en tant qu'accessoires des demandes initiales, les condamnations prononcés au préjudice de la concluante en exécution de 4 ordonnances de référé rendues par le conseil de prud'hommes d'ORLEANS sur citations de 4 anciens salariés de la société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue SARL LES BERTINIERES pour un montant de 30131,77€,

- que si la gérante s'est portée acquéreur par l'intermédiaire de sa société d'une activité de location meublée et chambres d'hôtes, le projet était de payer une grande partie de l'immeuble et de réaliser des travaux importants de rénovation et d'amélioration avec les profits de l'activité de gardiennage, que la rupture brutale de quatre contrats en même temps a déséquilibré totalement le business plan de la société,

- qu'il ne peut lui être reproché d'avoir agi abusivement alors qu'elle a obtenu gain de cause devant les premiers juges.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

S'agissant de statuer sur l'appel interjeté à l'encontre d'une décision du tribunal de commerce de MONTAUBAN, qui n'est pas une juridiction spécialisée de premier ressort désignée par l'article D442-3 du code de commerce, la cour de céans est compétente.

Par ailleurs au principal, l'intimée demande confirmation de la décision ce qui n'inclut aucune demande nouvelle, en revanche la somme de 214.142,77€ demandée à titre subsidiaire se décompose en 184 011€ de perte de marge brute, et 30 131,77€ d'indemnités salariales, ce deuxième chef de préjudice étant la conséquence de 4 ordonnances de référé du président du conseil des prud'hommes d'Orléans en date du 7 avril 2017 reconnaissant que le licenciement de 4 salariés est intervenu sans cause réelle et sérieuse et condamnant la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE au paiement de diverses sommes.

L'assignation du 2 février 2017 mentionnait l'obligation pour la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE de licencier du personnel parmi les dépenses inutilement causées par la rupture des contrats, pour lesquelles il était sollicité une indemnisation globale de 50 000€ dont le tribunal l'a déboutée. La demande est dès lors recevable en application de l'article 566 du code de procédure civile en ce qu'elle est le complément de la demande initiale.

Aucune demande n'est formulée dans le dispositif des conclusions de la société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue SARL LES BERTINIERES au titre de la valorisation des contrats X.

Sur le fond

Sur la rupture des contrats

L'article 3 -1

des contrats liant les parties intitulé 'durée et reconduction du contrat' est ainsi libellé:.

Le contrat est conclu pour une durée de « un an du 'au... »

Ce contrat est résiliable par l'une ou l'autre des parties à tout moment pendant la période initiale ou la période renouvelé après réception d'une lettre recommandée et sous réserve d'un préavis de trois mois et exceptionnellement avec un préavis d'un mois dans les cas suivants (')

Dans le cas où le contrat n'a pas été résilié dans les formes et délais prévus ci-dessus, il sera renouvelé par tacite reconduction pour des périodes successives de un an.

Il résulte de cette clause, dont les différents alinéas doivent s'interpréter les uns par rapport aux autres, et de sorte qu'ils aient un sens, conformément aux articles 1156 et suivants anciens du code civil, que la résiliation peut intervenir en cours de contrat ('à tout moment'), avec un préavis de 3 mois, ce préavis pouvant intervenir à une autre date que celle de l'expiration du contrat initial ou renouvelé, dès lors qu'il est respecté.

La SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE soutient que cette clause doit être réputée non écrite au visa de l'article 1171 du code civil, mais la société X Y Z A observe à juste titre que cette disposition issue de l'ordonnance du 10 février 2016 n'est pas applicable à des contrats conclus en 2009 et 2012. Les articles 1193 et 1194 issus de l'ordonnance du 10 février 2016 relatifs à

la force obligatoire et à l'exécution de bonne foi des contrats également invoqués reprennent pour leur part les dispositions des articles 1134 et 1135 anciens du code civil, mais ces textes ne peuvent fonder la thèse de l'intimée. Quant à l'article L442-6 du code de commerce, cité par l'appelant mais non invoqué par l'intimé, il sanctionnait déjà, à la date des contrats, la soumission d'un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties par l'obligation de réparer le préjudice causé, mais sans prévoir que cette obligation était non écrite.

De plus, contrairement à ce que prétend la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE, la liberté de résilier un contrat à durée déterminée renouvelable par tacite reconduction en cours de contrat moyennant le respect d'un préavis de 3 mois n'induit aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisque cette liberté est donnée aux deux parties. La faculté de résiliation avec préavis d'un mois en cas de manquement grave aux obligations du contrat n'est pas invoquée par la société X Y Z A au soutien de ses prétentions.

Enfin même s'il s'agit de contrats à en-tête 'contrat type gardiennage ND LOGISTIC', l'appelante produit des contrats conclus avec d'autres sociétés de gardiennage, en 2013 et 2015, prévoyant des modalités différentes de résiliation, et en particulier une faculté de résiliation seulement 3 mois avant l'échéance du contrat, ce qui démontre que le contrat pouvait être négocié.

Il convient donc de faire application de cette clause telle que ci-dessus interprétée.

Le contrat concernant le site d'INGRE était conclu pour la période du premier janvier 2009 au 31 décembre 2009.

Le contrat concernant le site de BOIGNY était conclu pour la période du premier juin 2009 au 31 mai 2010.

Le contrat concernant le site de Meug-Sur-Loire Zone SYNERGIE 6ème avenue était conclu pour la période du premier septembre 2009 au 31 août 2010.

Le contrat concernant le site de Meug-Sur-[…] était conclu pour la période du premier janvier 2012 au 31 décembre 2012.

Les contrats ont été renouvelés par tacite reconduction.

La résiliation des contrats de gardiennage liant la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE à la société X Y Z A est intervenue par courriers recommandés datés du 29 septembre 2016, postés le 30 septembre 2016, et présentés pour la première fois le 3 octobre 2016. Ils mentionnaient toutefois une résiliation au 31 décembre 2016.

En application de la clause ci-dessus reproduite, le délai de préavis de 3 mois court à compter de la réception du courrier de résiliation. Ainsi s'agissant des 2 contrats expirant le 31 décembre 2016, les courriers de résiliation n'ont pas pu prendre effet avant la date de renouvellement, intervenu pour une durée d'un an à compter du premier janvier 2017. Par ailleurs, le préavis de 3 mois en cours de contrat renouvelé n'a pas été respecté. En conséquence, la société X Y Z A doit indemniser la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE du préjudice subi du fait de cette rupture non conforme au contrat.

En revanche les courriers de résiliation sont arrivés en cours de contrat pour les sites de Boigny et de Meug-Sur-Loire Zone SYNERGIE 6ème avenue, dont la date de résiliation était respectivement le 31 mai et le 31 août 2017. Ils ont pris valablement effet non pas le 31 décembre 2016, mais le 3 janvier 2017, soit 3 mois après réception, ce qui n'induit aucun préjudice puisque le transfert des contrats à la société SECURITAS s'et fait ce jour là.

La proposition faite le 8 décembre 2016 par la société X Y Z A de poursuivre les 3 contrats de Boigny et de Meug-Sur-Loire jusqu'au 30 mai, 31 août et 31 décembre 2017 mentionne expressément qu'il s'agit d'un geste commercial sans reconnaissance du bien fondé de la position adverse ni de responsabilité, et il ne peut en être tiré aucune conséquence de droit, il en est de même de la transmission des dossiers par la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE à la société SECURITAS choisie par la société X Y Z A pour la remplacer.

Sur le principe de la réparation

La société X Y Z A contestant l'intention de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE de poursuivre son activité de gardiennage, il convient d'établir la chronologie des faits telle qu'elle résulte des pièces produites de part et d'autre:

- le 13 septembre 2016 a été signé par la SARL ESCORT SECURITE PRIVEE à la demande de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE un engagement de confidentialité dans la perspective d'une opération d'achat du fonds de commerce de l'entreprise,

- le 20 septembre 2016, la société X Y Z A a adressé à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE un mail dont l'objet est 'Agence Guardian Sécurité/Ingre', par lequel elle indique que la société SECURITAS met en place un gardien sur site, gardian restant pour l'instant sur site 'en attendant la position juridique à adopter', la mission de SECURITAS étant de s'assurer de l'application du cahier des charges, du remplissage des mains courantes, du contrôle des entrées sorties etc...,

- lors d'une assemblée générale du 21 septembre 2016, la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE a décidé d'ajouter à son activité de gardiennage une activité d'acquisition, d'administration et de gestion par location ou autrement de tous immeubles et biens immobiliers, chambre et table d'hôtes, activités artistiques et sportives,

- se référant à un échange téléphonique, la société X Y Z A a confirmé par mails des 28 et 29 septembre 2016 restés sans réponse son souhait d'arrêter le plus vite possible son contrat sur le site d'Ingré, et de sortir des 3 autres contrats, proposant soit un préavis d'un mois pour le premier site et une dénonciation des autres pour le 31 janvier 2017, soit la dénonciation immédiate de tous les contrats au 31 décembre 2016,

- la résiliation des contrats de gardiennage liant la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE à la société X Y Z A est intervenue par courrier recommandé du 30 septembre 2016 réceptionné le 3 octobre 2016, la société X Y Z A indiquant que la société SECURITAS avait été désignée pour prendre la suite, mais proposant cependant de continuer à échanger,

- par courriers du 10 octobre 2016, la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE a contesté la résiliation des contrats comme intervenue hors délai, soutenant que les contrats ne pouvaient être résiliés qu'avec un préavis de 3 mois avant leur date anniversaire,

- le 12 octobre 2016, la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE a signé avec la SARL ESCORT SECURITE PRIVEE un 'compromis de cession partielle de fonds de commerce' sous conditions suspensives, pour un prix de 200 000€, les chiffres d'affaires et liste des contrats de travail visés permettant de considérer que seuls sont cédés 3 sites: le centre commercial des trois fontaines, le Crédit agricole, et ISOCHEM,

- le 16 novembre 2016, la société X a déposé plainte pour vol, abus de confiance, recel, faux et usage de faux, visant des faits commis sur le site d'Ingré, ayant donné lieu au licenciement du directeur du site (époux de la gérante de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE) pour faute

grave le 15 novembre 2016, suite à une mise à pieds du 21 septembre et un entretien préalable du 27 septembre 2016,

- les parties ont échangé des courriers sans parvenir à un accord, la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE sollicitant des dommages et intérêts correspondant au chiffre d'affaire jusqu'au terme des contrats, et refusant la proposition de la société X Y Z A de continuation de l'activité sur 3 des sites jusqu'au dit terme, au motif que la transmission des dossiers auprès de SECURITAS était irréversible, et que la résiliation simultannée des 4 contrats l'avait conduite à prendre des mesures concernant la perennité de l'entreprise,

- le 4 janvier 2017 est signé par la SARL ESCORT SECURITE PRIVEE l'acte définitif de cession partielle du fond, le chiffre d'affaires pour la période du premier avril au 31 décembre 2016 y étant ajouté, et le prix de vente étant ramené à 195 000€, le même jour un procès verbal des décisions de l'associé unique supprime le gardiennage de l'objet social de la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE, dont la dénomination devient LES BERTINIERES, et dont le siège social est transféré dans le ressort du tribunal de commerce de Tours.

Cette chronologie va à l'encontre de la thèse soutenue par la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE selon laquelle elle aurait cédé ses autres marchés en raison de la résiliation des contrats X, l'engagement de confidentialité signé par l'acquéreur, daté du 13 septembre 2016, ayant nécessairement été précédé d'autres démarches, tout comme l'achat à l'aide d'un prêt du manoir destiné à l'exploitation de chambres d'hôtes par acte du 28 novembre 2016, après modification de l'objet social lors de l'assemblée générale du 21 septembre 2016.

Il sera toutefois relevé que dans un courrier officiel entre avocats du 24 octobre 2016, la société X écrivait à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE qu'au jour où celle-ci prétendait avoir réceptionné la notification de rupture, elle était au fait de la résiliation de l'ensemble des contrats de prestations en cours depuis plusieurs semaines.

En tout état de cause, même en l'absence de transmission de l'annexe n°8 du compromis et de l'acte de cession partielle, il est constant que ces conventions ne concernaient pas les contrats de la société X Y Z A alors déjà résiliés par la société X Y Z. Aucun élément ne permet d'affirmer que la cession de ces contrats, qui auraient dans ce cas pu être valorisés, avait été envisagée avant les courriers de résiliation, qui seuls peuvent contractuellement faire obstacle à une reconduction qui avant les événement allégué d'Ingré n'était pas totalement exclue puisqu'une offre tarifaire avait été transmise par mail du 17 août 2016.

Les propositions de poursuite des contrats adressées par la société X Y Z A par courrier recommandé du 8 décembre 2016, pour une réponse au plus tard le 12 décembre 2016, faisaient suite à un courrier du 2 décembre 2016 par lequel elle prenait acte du lien déjà établi avec la société SECURITAS pour le transfert des documents et la reprise du personnel à compter du 3 janvier 2017 pour les sites d'Ingré et de Meug sur Loire 7, priait la société GARDIAN SECURITE d'assurer sans tarder le transfert des personnels pour les 2 autres sites, et réitérait son droit et sa volonté de mettre fin aux contrats, d'autant plus que les faits relatifs au site d'Ingé avaient entraîné une grave perte de confiance.

Dès le 7 décembre 2016, la société SECURITAS avait avisé la société GARDIAN SECURITE de ce qu'elle avait le jour même proposé aux salariés la reprise pour le site de Meung sur Loire.

Ainsi les explications de la société GARDIAN SECURITE, selon lesquelles la proposition était trop tardive car toutes les dispositions avaient été prises pour la cession, doivent être admises.

La société X Y Z A ne peut donc s'opposer au principe de l'indemnisation des conséquences des résiliations intervenues dans des conditions non conformes aux stipulations

contractuelles, au motif non établi que la société GARDIAN SECURITE avait antérieurement à la résiliation, décidé de cesser toute activité.

Sur le montant des réparations

La société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue SARL LES BERTINIERES sollicite une indemnisation correspondant au chiffre d'affaire qu'elle aurait réalisé si les contrats avaient été poursuivis jusqu'à leur terme normal, ce que les premiers juges lui ont accordé.

Or, en l'absence de stipulation contractuelle permettant une telle indemnisation, le paiement du prix convenu de prestations n'est du qu'en cas d'exécution de la convention. En cas d'inexécution seuls sont dus des dommages et intérêts correspondant à la différence entre le chiffre d'affaire dont a été privé le demandeur, sous déduction des charges qui n'ont pas été supportées par elle du fait de la baisse d'activité résultant de la rupture, soit comme le soutient la société X Y Z, en référence à la marge sur coûts variable.

Ainsi la société AGENCE GUARDIAN SECURITE ne peut prétendre être indemnisée de sommes qui, si les contrats avaient été poursuivis, auraient été affectées au paiement de charges qu'elle n'a du fait de la rupture pas eu à supporter.

Les sites concernés sont ceux d'Ingré et de Meug-Sur-[…], dont la facturation HT hors taxe CNAPS justifiée en 2016 s'est élevée à 222 517€ et 97 150€, soit un total de 319 667€.

La société X Y Z argue d'une tendance à la baisse pour l'année 2017. Selon la proposition tarifaire pour l'année 2016/2017 versée aux débats par la société AGENCE GUARDIAN SECURITE, le prix mensuel d'un agent de sécurité 24h/24 était de 14 784,59€, effectivement appliqué en 2016 sur le site d'Ingré. En revanche, sur le site de Meug sur Loire 7ème avenue, la facturation horaire était de 18,66€ de jour et 20,52€ de nuit, alors que la proposition pour 2017 était de 18,00€ et 19,80€, soit une baisse de l'ordre de 3,5% qu'il convient d'appliquer au chiffre de 2016.

Ainsi la base de calcul retenue sera de 308 478€.

S'agissant du pourcentage à appliquer à ce chiffre d'affaire pour parvenir au préjudice, l'expert comptable de la société AGENCE GUARDIAN SECURITE dans un document qu'il a signé le 17 septembre 2019, estime la marge brute sur une année pour les 4 contrats X, tenant compte des salaires, charges sociales et vêtements de travail, mais aussi des 'réductions Fillion' et du crédit CICE, à 245 618€ pour 758 185€ de chiffre d'affaire, soit un taux de marge brute de 32,4%.

Ce taux est contesté par la société X Y Z qui observe en premier lieu que la pièce 28 de l'intimée, détaillant sa marge brute par secteur d'activité (clientèle industrielle, bancaire, site SEVESO, centre commerciaux), pour la période du premier avril 2015 au 31 mars 2016, déterminait pour la clientèle industrielle représentant 53% de l'activité une marge brute de 149 243€ pour un chiffre d'affaire de 764 550€, soit un taux de marge brute de 19,5%.

Il sera observé au vu de ce tableau que ce taux est légèrement supérieur à celui de la clientèle bancaire (25% de l'activité et un taux de 19,2%), et légèrement inférieur à celui des autres branches, qui est de l'ordre de 20%.

L'appelante verse aux débats une analyse de sa directrice administrative et financière qui estime que la marge brute sur coûts variables calculée par l'expert comptable n'est ni cohérente ni fiable, pour les raisons suivantes:

- la marge brute calculée sur salaires et vêtements ne prend pas en compte d'autres charges variables

apparaissant dans la liasse fiscale au 31 mars 2016, soit rémunérations d'intermédiaires, honoraires, retrocessions d'honoraires et autres comptes à hauteur de 121 567€, la marge brute sur coûts variables recalculée sur la totalité du chiffre d'affaires (X et autres contrats), sans prendre en compte les salaires administratifs ni celui de la gérante, s'agissant de charges fixes, ressortant alors à 14%,

- les exonérations Fillion dégressives prises en compte, aboutissant à des taux de charges patronales variables en fonction des coûts horaires, sont complétement incohérentes avec la législation du moment, et le taux de charges patronales après exonération à retenir serait de 36,8%,

- le CICE est un crédit d'impôts qui n'entre pas dans le calcul de la marge brute sur coûts variables,

- en corrigeant les calculs selon ces observations, le recalcul de la marge brute sur salaires est de 19,6%, cohérent avec la marge brute sur coûts variables de 14%, et conforme aux liasses et recalcul à partir des éléments d'heures de l'expert comptable.

La société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue société LES BERTINIERES explique que la différence entre les 19,5% initiaux et les 32,4% réclamés réside dans le contrôle et l'approbation par l'expert comptable qui établit que la dirigeante de la société avait minimisé l'ampleur de sa perte de marge suite à l'arrêt des contrats.

Selon elle, le CICE (crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi) et les réductions de charges sociales, appliqués à des bulletins de paye dûment analysés par l'expert comptable, doivent venir augmenter la marge. Elle explique que la rémunération de la gérante qui n'était pas affectée à un contrat en particulier, correspondait à une forme de distribution de la marge dégagée.

Il est exact que la liasse fiscale au 31 mars 2016 fait apparaître des rémunérations d'intermédiaires et honoraires pour 10 226€, des rétrocessions d'honoraires pour 3 594€ et d'autres comptes d'achats et charges externes pour 107 745€ , soit un total de 121 567€. L'intimée réfute l'achat de détecteurs de métaux, alarmes, badges, talkies-walkies, téléphones portables, partie de ces charges correspondent à des frais d'assurance, d'expert comptable, et aucun élément ne permet de les rattacher à des charges variables récurrentes exposées en tout ou partie pour les contrats X.

Le CICE est une réduction d'impôts qu'il n'y a pas lieu d'affecter en réduction des charges variables.

Enfin, en l'absence de production des bulletins de paye ou tout au moins, de communication des bases de calcul de l'abattement sur charges sociales tel que pris en compte par l'expert comptable, les chiffres relatifs aux salaires et aux charges sociales figurant sur la liasse fiscale restent les seuls éléments objectifs et soumis au principe du contradictoire dans le cadre du litige.

En conséquence la cour appliquera au chiffre d'affaire perdu du fait de la résiliation non conforme des contrats d'Ingré et de Meug-Sur-[…] un taux de 19,5%, l'indemnisation ressortant dès lors à 60 461€.

La demande d'indemnisation fondée sur des condamnations prononcées par ordonnances de référé sera rejetée, l'imputabilité à X du licenciement sans cause réelle et sérieuse motivant ces condamnations n'étant pas démontré, le caractère définif et l'exécution de ces condamnations n'étant de surcroît pas justifié.

Sur les autres demandes

La société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue société LES BERTINIERES a contraint la société X à une instance d'incident devant le conseiller de la mise en état aux fins de communication des pièces nécessaires à la solution du litige, ce qui doit être pris en considération

dans l'appréciation des sommes allouées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile mais ne peut fonder une condamnation à des dommages et intérêts. La procédure qu'elle a diligentée n'est pas abusive dès lors qu'il a été totalement fait droit à ses demandes en première instance, et partiellement en appel.La décision déférée sera en conséquence confirmée sur ce point.

Au regard de ce qui précéde, et dès lors que la société AGENCE GUARDIAN SECURITE devenue société LES BERTINIERES succombe en partie en ses prétentions, il ne sera pas ajouté à la condamnation prononcée en sa faveur par les premiers juges au titre des frais irrépétibles qui sera confirmée, de même que la condamnation aux dépens.

Chacune des parties conservera les dépens qu'elle a engagés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme la décision déférée, sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation prononcée,

Statuant à nouveau,

Condamne la société X Y Z à payer à la SARL AGENCE GUARDIAN SECURITE la somme de 60 461€,

Déboute les parties de toute autre demande,

Dit n'y avoir lieu à application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que chacune des parties conservera les dépens exposés devant la cour.

Le greffier Le président

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