29/03/2021

ARRÊT N°

N° RG 19/00970 – N° Portalis DBVI-V-B7D-MZZG

CB/NH

Décision déférée du 17 Décembre 2018 – Tribunal de Grande Instance de Toulouse – 16/03359

M^me X

I M’D

C/

Y-G A

SARL MIDI FONCIER

SAS FINANCIERE BONICEL

SARL ATELIER D’ARCHITECTURE DIANA

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT NEUF MARS DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur I M’D

[…]

[…]

Représenté par M^e Marwan HATOUM, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 31555.2019.005866 du 11/03/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIMES

Monsieur Y G A agissant en qualité de liquidateur amiable de la SCI DU CHATEAU D’EAU

Lotibat Louradou

[…]

Représenté par M^e Coralie SOLIVERES de la SCP D’AVOCATS SALESSE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

SARL MIDI FONCIER prise en sa qualité d’associé de la SCI DU CHATEAU D’EAU

[…]

[…]

Représentée par M^e Coralie SOLIVERES de la SCP D’AVOCATS SALESSE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS FINANCIERE BONICEL prise en sa qualité d’associée de la SCI DU CHATEAU D’EAU dont le siège social est […]

Représentée par M^e Philippe GOURBAL de la SELARL ACTU AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

SARL ATELIER D’ARCHITECTURE DIANA

[…]

[…]

Représentée par M^e Coralie SOLIVERES de la SCP D’AVOCATS SALESSE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BELIERES, Président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BELIERES, président

C. ROUGER, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

Greffier, lors des débats : L. SAINT LOUIS AUGUSTIN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par N. DIABY, greffier de chambre

Exposé des faits et procédure

La Sci du Château d’Eau ayant pour associées la Sarl Midi Foncier à hauteur de 85 % de son capital et la Sarl Financière Bonicel à hauteur de 15% de son capital, a entrepris la réalisation d’un ensemble immobilier de 24 logements situé lieudit 'Baugiette', […].

Elle a confié une mission complète de maîtrise d’oeuvre à la Sarl Atelier d’Architecture Diana et la réalisation des travaux à M. I M’D pour le lot gros oeuvre.

Elle a, par courrier du 2 décembre 2011, résilié le contrat de l’entrepreneur motifs pris de retards récurrents et de malfaçons non réparées malgré des mises en demeure.

Elle a reçu le 22 mars 2012 un courrier de M. M’D mentionnant qu’elle restait lui devoir la somme de 204.088,69 € au titre de son marché.

Par ordonnance en date du 24 mai 2013 le juge des référés, saisi par assignation du 24 janvier 2013 à l’initiative de M. M’D, a rejeté sa demande de provision et ordonné une expertise confiée à M. Z qui a déposé son rapport le 15 mars 2014.

Par actes d’huissier de justice délivrés les 5 juillet et 6 septembre 2016, M. M’D a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Toulouse la Sci du Château d’Eau représentée par son liquidateur amiable M. A, la Sarl Midi Foncier et la Sas Financière Bonicel en leur qualité d’associées de la société, en paiement de la somme de 377.376,40 € au titre du solde de son marché outre celle de 100.000 € à titre de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 17 décembre 2018 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— dit que la Sci du Château d’Eau, représentée par son liquidateur M. A, doit payer à M. M’D les sommes de

* 8.428 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2013 et jusqu’à parfait paiement

* 2.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la Sarl Midi Foncier et de la Sas Financière Bonicel

— dit que la Sci du Château d’Eau, représentée par son liquidateur M. A, doit supporter les dépens de l’instance avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

— rejeté toutes prétentions contraires ou plus amples.

Par déclaration du 20 février 2019 M. M’D a interjeté appel de cette décision en critiquant l’intégralité de ses dispositions.

Prétentions et moyens des parties

M. M’D demande dans ses conclusions du 17 mai 2019 de

— réformer le jugement

— dire que le marché du 21 décembre 2010 a été résilié de manière abusive par la Sci du Château d’Eau

— condamner solidairement M. A es qualité de liquidateur de la Sci du Château d’Eau, la Sarl Midi Foncier et la Sas Financière Bonicel es qualité d’associées au paiement de les sommes de

* 377.377 € TTC avec intérêts au taux légal à compter de la date de résiliation de son contrat

* 100.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

* 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Il fait valoir que la résiliation du marché est irrégulière pour avoir été faite par le maître d’oeuvre, la Sarl Atelier d’Architecture Diana, alors que les dispositions du C réservent cette prérogative au maître de l’ouvrage, qu’il n’est pas justifié de l’envoi de mises en demeure préalables dont les accusés de réception n’ont pas été produits et que le lot gros oeuvre était achevé avant le 2 décembre 2011, date de résiliation du contrat, les erreurs de ferraillage sur les dallages ayant été reprises.

Il reproche au maître de l’ouvrage d’avoir fait intervenir d’autres entreprises sur le chantier en invoquant des malfaçons, sans lui laisser la possibilité de reprendre les désordres, alors même que son contrat n’était pas encore résilié ce qui lui a causé un préjudice financier important et l’a obligé de cesser son activité au 31 décembre 2011, faute de pouvoir préfinancer des travaux et répondre aux diverses offres qui lui étaient soumises.

Il critique l’apurement des comptes effectué par le premier juge qui n’a pas pris en compte nombre d’éléments de fait.

Il indique que le démarrage des travaux prévu à compter du 10 janvier 2011 pour une durée de 14 mois soit jusqu’au 10 mars 2012 suivant ordre de service n° 1 du 21 décembre 2010 a été retardé au 11 avril 2011 eu égard au retard pris dans la Vrd et les terrassements, alors que le maître d’oeuvre a affirmé dans son courrier de résiliation que le délai était de trois mois et demi avec un démarrage pour le 11 avril 2011 et une fin prévue au 25 juillet 2011 et que le délai de 5 mois évoqué par l’expert est manifestement insuffisant.

Il prétend qu’il aurait du percevoir en fin de chantier la somme de 681.420 € mais n’a reçu que 111.453,60 € directement et 192.890 € par délégation de paiement soit 304.343,60 € ; il affirme que la Sci du Château d’Eau a réglé aux trois sociétés avec lesquelles il avait signé des délégations de paiement un montant de 237.321,37 € (75.573,04 € + 137.571,33 € + 24.177 €) alors qu’elles étaient consenties pour des montants respectifs de 60.000 €, 100.000 €, 32.890 € soit un excédent de 44.431,37 € TTC et lui reproche d’avoir réalisé des paiements à des sociétés avec lesquelles il n’a pas conclu de délégation de paiement soit un excédent non autorisé de 54.749,57 € TTC (10.973,68 € à Loxam+ 10.524,80 € à Hydratec+ 2.870,40 € à Troisel + 30.380,60 € à Singès, Amri, Veolia) qui ne peut lui être imputé ; il estime qu’il est donc fondé à réclamer au maître d’ouvrage la somme de 287.155,62 € soit la différence entre ses 11 factures (n° 1 de 106.288,59 € TTC, n° 15 de 180.315,92 € TTC, n° 42 de 14.521,33 € TTC, n° 43 de 20.967,92 € TTC, n° 44 de 25.193,96 € TTC, n° 45 de 54.802,25 € TTC, n° 46 de 100.594,90 €, n° 47 de 38.239,26 € TTC, n° 48 de 7.193,16 € TTC, n° 49 de 13.419,81 € TTC, n° 50 de 29.962,12 € TTC) adressées au maître d’oeuvre par ses soins d’un montant de 591.499,22 € et les sommes réglées directement ou par délégation de paiement (111.453,60 € + 192.890 €) alors que par courrier du 25 juin 2011 il avait mis en garde le maitre d’ouvrage contre ces paiements non autorisés.

Il fait valoir que suivant devis du 24 juin 2011 le maître d’ouvrage a confié une partie du gros oeuvre, soit la réalisation de 6 logements des groupes A, D et E et le local poubelle, à l’entreprise NMG Thabet pour un montant total de 76.514,83 € HT soit 91.511,74 € TTC, laquelle est intervenue dès le 22 juin 2011 alors qu’il était toujours sur le chantier à cette période, la résiliation de son contrat étant actée au 2 décembre 2011 et que cette somme a été soustraite du prix de son marché sans qu’il ait signé un avenant avec le maître d’ouvrage, d’autant que cette entreprise a utilisé ses fournitures ; il

estime qu’elle a été privée à tort de cette somme qui lui est due.

Il conteste les pénalités de retard appliquées par le maître de l’ouvrage qui, en vertu de l’article 4.4 du C, étaient plafonnées à 5 % du montant du marché soit 34.086 € TTC alors qu’une somme de 56.634,08 € a été retenue à ce titre par la Sci du Château d’Eau soit un excédent de 22.548,08 €TTC et qu’il n’a jamais reçu un exemplaire ni du C ni du CCTP.

Il demande que la condamnation de la Sci du Château d’Eau au paiement des sommes qui lui sont dues soit étendue de manière solidaire à ses deux associés en application de l’article 1857 du code civil.

M. A agissant en qualité de liquidateur de la Sci du Château d’Eau et la Sarl Midi Foncier, prise en sa qualité d’associée de la Sci du Château d’Eau, demandent dans leurs dernières conclusions communes du 10 mars 2020, au visa des articles 1103, 1240, 1858 du Code civil, 32-1 du code de procédure civile, de

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de M. M’D à leur encontre

— le réformer en ce qu’il a dit que la Sci du Château d’Eau devait payer la somme de 8.428 € au taux légal à compter du 24 janvier 2013 et la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— homologuer le rapport d’expertise de M. B

— dire que la résiliation du marché de M. M’D est justifiée

— débouter l’entreprise M’D J de toutes ses demandes

A titre reconventionnel,

— réformer le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à ses demandes reconventionnelles

— condamner M. M’D J à régler à M. A en sa qualité de liquidateur de la Sci du Château d’Eau la somme de 38.121,96 € TTC au titre du trop-perçu sur son marché avec intérêts au taux de l’indice BT01 applicable et ce, depuis la résiliation du marché, soit le 2 décembre 2011 et jusqu’à parfait paiement

— dire que le liquidateur répartira cette somme entre les associés de la manière suivante : en faveur de la Sas Financière Bonicel pour 5.718,29 € TTC, en faveur de la Sarl Midi Foncier pour 32.403,66 € TTC

— condamner M. M’D J à payer à M. A en sa qualité de liquidateur de la Sci Château d’Eau la somme de 85.950 € au titre des pénalités de retard

— dire que le liquidateur répartira cette somme de la manière suivante : 73.057,50 € pour la Sarl Midi Foncier, 12.892,50 € pour la Sas Financière Bonicel,

— condamner M. M’D J à leur payer la somme de 30.000 € à chacun pour procédure abusive et injustifiée

— condamner M. M’D J à une amende civile de 3.000 € au titre du recours abusif qu’elle a exercé

— assortir toutes les condamnations formulées à l’encontre de M. M’D J d’une astreinte de 1.000 € par jour de retard, 8 jours suivant la signification de la décision à intervenir, jusqu’à parfait paiement des condamnations

— condamner M. M’D J à leur régler à chacun la somme de 10.000 € au titre des frais irrépétibles ainsi que les entiers dépens de l’instance.

Elles font valoir que la résiliation du marché était parfaitement régulière, le maître d’oeuvre l’ayant adressée pour le compte du maître d’ouvrage et justifiée en raison des fautes d’exécution commises parfaitement établies par l’expert judiciaire qui a affirmé que les travaux auraient pu compromettre la stabilité et la solidité de l’ouvrage s’ils étaient restés en l’état.

Elles soutiennent que les sommes avancées par M. M’D sont approximatives et inexactes, qu’il ne produit pas ses situations mensuelles et son mémoire définitif, comme prévu par le C, que dans son courrier du 22 mars 2012 il réclamait seulement les sommes de 15.180,56 € et 7.948,61 € au titre du solde de son marché alors que le même jour il indiquait une somme de 204.088 €.

Elles indiquent que le marché était constitué de l’acte d’engagement du 21 décembre 2010 et du planning d’exécution signé par M. M’D prévoyant le phasage des différents corps d’état intervenant sur le chantier sur une durée globale de 14 mois, ainsi que le C et le CCTP revêtus de sa signature et que la qualité des prestations fournies s’est révélée défectueuse ainsi que relevé par l’expert judiciaire qui attribue les désordres et malfaçons à des fautes d’exécution de M. M’D pour non respect des DTU et des règles de l’art, ajoutant même que si les travaux des groupes A et C n’avaient pas été stoppés à temps par le maître d’ouvrage et le maître d’oeuvre et repris par une autre entreprise, ces ouvrages auraient été impactés dans leurs solidités et stabilités de sorte que le montant des travaux de reprise décomptés dans le DGD à hauteur de 278.003,27 € n’était pas contestable.

Elles critiquent l’apurement des comptes tel que réalisé par le tribunal qu’elles estiment erroné car toutes les retenues effectuées sur les sommes dues sont parfaitement justifiées ; elles rappellent que M. M’D avait à sa charge les prestations de gros oeuvre fourniture et mise en oeuvre, que toutes les délégations de paiement intervenues avec les entreprises Toffanelle, CCL et KP1 sont régulières et ont reçu l’accord de l’entrepreneur et qu’elles justifient de tous les règlements intervenus suite aux différentes situations : sur la 1^re situation d’avril 2011 : 4.352,67 € à CCL, 21.094,43 € à Toffanello, 30.938,08 € à M. M’D, sur la 2^e situation de juillet 2011 : 59.351,11 € à CCL, 34.245,42 € à Toffanello, 39.118,85 € à M. M’D, sur la 3^e situation d’août 2011 : 35.014,42 € à CCL, sur la 4^e situation de septembre 2011 : 24.177 € à KP1, sur la 5^e situation d’octobre 2011 : 38.000,42 € à CCL, 15.159,82 € à Toffanello, 10.973,68 € à Loxam (location de nacelle télescopique) et 35.880 € à M. M’D, sur la 6^e situation de novembre 2011 : 3.791,31 € à Toffanello, sur la 7^e situation de décembre 2011 : 10.524,80 € à Hidratec au titre d’une facture de passages caméras, sur la 8^e situation de janvier 2012 : 938,86 € à Toffanello et 2.870,40 € à Troisel pour la location d’une grue, sur la 9^e situation de mars 2012 : 9.000 € à Amry.

Elles indiquent qu’il ressort clairement du DGD établi et validé par le maître d’oeuvre qu’elle a réglé une somme de 366.431,28 € au titre des différentes situations de travaux émises entre avril 2011 et mars 2012 avec tous justificatifs à l’appui y compris relevés bancaires ; elles précisent que le maître d’ouvrage a été contraint de verser d’une part, à deux fournisseurs avec lesquels une délégation de paiement était expressément prévue (CCL et Toffanello) des sommes supérieures à celles visées par ces actes (136.718,62 € à CCL au lieu de 100.000 €, 75.229,84 € à Toffanello au lieu de 60.000 €) le prix de ces matériaux étant incontestablement compris dans le marché de M. M’D de sorte qu’ils doivent être déduits et d’autre part, directement d’autres fournisseurs et entreprises sans délégation de paiement expressément conclue pour la location d’engins (Loxam et Troisel) ou la réalisation de prestations comprises dans le marché initial (Hidrotec), ce qui fait apparaître un trop perçu de 38.121,96 € TTC suivant DGD dressé par le maître d’oeuvre et entériné par l’expert judiciaire.

Elles font remarquer qu’aucune pénalité de retard n’a été retenue dans le DGD et qu’elles les réclament à titre reconventionnel soit la somme de 85.950 € en application des articles 4.4a, 4.4b t 4.6 du C soit celles sur le délai global d’exécution ramené à 33.299 € TTC correspondant à la limite de 5 % prévue par le C, celles sur la mise à disposition des locaux soit 49.020 € ramenée à 28.500 € et celles pour non respect des prescriptions relatives à l’hygiène et à la sécurité soit 28.950 €.

Elles concluent au rejet des demandes formulées à l’encontre de la Sarl Midi Foncier en sa qualité d’associée du maître de l’ouvrage en l’absence de poursuites vaines et préalables de la Sci du Château

d’Eau comme l’impose l’article 1857 du Code civil.

La Sas Financière Bonicel demande dans ses conclusions du 4 juillet 2019, au visa de l’article 1382 du Code civil, de

— déclarer recevables ses conclusions d’intimée notifiées dans les délais prévus par l’article 909 du code de procédure civile

— débouter M. M’D de l’ensemble de ses demandes

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de M. M’D à son encontre, sauf en ce qu’il a dit que la Sci du Château d’Eau, représentée par son liquidateur M. A, doit payer à M. M’D la somme de 8.428 € TTC et les intérêts de cette somme au taux légal à compter du 24 janvier 2013 et jusqu’à parfait paiement et 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— accueillir son appel incident formé dans les délais requis par l’article 909 du code de procédure civile

— entériner le rapport d’expertise déposé par l’expert Z en l’ensemble de ses dispositions

— juger opposables à M. M’D le C et le CCTP en tant que documents contractuels ;

— dire que la résiliation du marché de M. M’D est parfaitement justifié, tant dans ses conditions de fond que de forme

— débouter en conséquence M. M’D de l’ensemble de ses demandes

— constater que non seulement l’entreprise M’D a été réglée de l’intégralité de son marché, en ce y compris les réajustements rendus nécessaires par sa défaillance, mais que de surcroît elle a trop perçu, entraînant ainsi matière à répétition de l’indu de la part du Sci du Château d’Eau

En conséquence,

— condamner M. M’D, au titre du trop-perçu sur le solde de son décompte général définitif à payer entre les mains de M. A, liquidateur de la Sci du Château d’Eau une somme de 31.576,59 € TTC

— dire que le liquidateur répartira cette somme entre les associés de la Sci du Château d’Eau de la façon suivante : en sa faveur la somme de 5.718, 29 € TTC et en faveur de la Sarl Midi Foncier la somme de 32 403, 66 € TTC – constater que les pénalités de retard contractuelles n’ont pas été retirées par la maîtrise d''uvre, au titre de la vérification du DGD de l’entreprise M’D et constater que le maître d’ouvrage n’a pas renoncé à ces pénalités,

— chiffrer le montant des pénalités contractuelles dues, après réduction du montant de certaines à 5 % du montant global du marché, à la somme globale de 85.950 €

— condamner M. M’D à payer cette somme de 85.950 € au titre des pénalités de retard entre les mains du liquidateur, M. A, et à charge pour lui d’en répercuter les termes entre les associés de la Sci du Château d’Eau de la façon suivante : en sa faveur pour 12.892,50 €, en faveur de la Sarl Midi Foncier pour 73.057,50 €

— condamner en toute hypothèse M. M’D à lui payer les sommes suivantes

* 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée

* 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— condamner M. M’D à telle amende civile qu’il plaira à la Cour en considérant le fait que cette société a abusé de son droit d’ester en justice – afin de garantir la bonne exécution des condamnations

pécuniaires qui pourraient être prononcées et compte tenu de l’ancienneté de ce litige, au vu aussi de l’importance des sommes en jeu, assortir la totalité des condamnations pécuniaires de telle astreinte par jour calendaire de retard, passé le délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir

— en conséquence, juger que la totalité des condamnations pécuniaires qui seront prononcées à l’encontre de M. M’D devra être payée dans un délai de huit jours, à compter de la signification de la décision à intervenir et que, dans le cas contraire, le débiteur sera redevable d’une astreinte de 1.000 € par jour calendaire de retard et jusqu’à parfaite exécution de la condamnation

— condamner M. M’D aux entiers dépens de la présente instance avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle sollicite le rejet des demandes formulées à son encontre, les conditions des articles 1857 et 1858 du code civil qui exigent avant de poursuivre l’associé l’existence de poursuites vaines et préalables à l’égard de la société.

A titre subsidiaire, elle conclut au débouté des demandes de M. M’D dirigées contre elle en se fondant sur les dispositions du rapport d’expertise relatives à l’origine des désordres imputés à cet entrepreneur, aux travaux à exécuter pour remettre l’immeuble conforme aux prescriptions du marché et à ses propositions d’apurement des comptes entre parties.

Elle souligne que toutes les pièces du marché y compris le C et le CCTP sont signées et tamponnées de M. M’D en première et dernière page, que le C précise que les contenus de prix comprennent toutes les dépenses, études, charges et aléas résultant de l’exécution des travaux à quelque titre que ce soit, que le délai global d’exécution du chantier ne doit pas être confondu avec le délai propre à chaque lot et notamment celui du lot gros oeuvre n° 1 défini dans le planning contractuel, que les modalités de la résiliation du marché prévues à l’article 10.6 du C ont été respectées à savoir une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception d’avoir à exécuter ses obligations dans un délai déterminé qui ne peut être inférieur à 8 jours qui, si elle reste infructueuse, entraîne la résiliation de plein droit sans autre avertissement et immédiate de son marché aux torts exclusifs de l’entrepreneur avec faculté de faire poursuivre les travaux inachevés par une tierce entreprise qui procédera éventuellement aux reprises nécessaires aux frais de l’entrepreneur initial.

Elle indique qu’un premier courrier recommandé lui a été adressé le 25 mai 2011 d’avoir à réaliser les dallages des bâtiments B et C qui accusaient un retard de 6 semaines, que le 17 juin 2011 l’inexécution a été constatée en raison du refus du bureau de contrôle de les valider car le sens des treillis soudés n’était pas le bon, qu’il lui a été demandé par courrier du 1^er août 2011 de procéder à leur destruction et reconstruction, qu’un constat d’huissier du 10 août 2011 a dressé un état des nombreux désordres affectant le lot, que le 2 décembre 2011 le marché a été résilié en raison des fautes commises par l’entreprise pour non respect de délais, refus de reprendre les désordres et malfaçons constatés à nouveau par huissier le 7 décembre 2011 ; elle en déduit que la résiliation du marché est parfaitement justifiée

Elle présente sur l’apurement des comptes une argumentation semblable à celle de la Sci du Château d’Eau et du co associé.

La Sarl Atelier d’Architecture Diana demande dans ses conclusions du 22 juillet 2019 de

— confirmer le jugement en ce qu’il a accueilli son intervention volontaire à la présente procédure

— lui donner acte qu’aucune demande n’est formulée à son encontre

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de M. M’D à l’encontre de la Sci du Château d’Eau représentée par M. A et de la Sarl Midi Foncier

— le réformer en ce qu’il a dit que la Sci du Château d’Eau devait payer la somme de 8.428 € avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2013 et la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du

code de procédure civile – débouter l’entreprise M’D J de toutes ses demandes.

Motifs de la décision

Le marché en date du 21 décembre 2010 était composé de l’acte d’engagement, du cahier des clauses administratives particulières (C), du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et des plans.

Les dispositions de ces documents sont parfaitement opposables à M. M’D dès lors qu’ils sont revêtus du cachet de l’entreprise et de sa signature.

Sur la résiliation du contrat d’entrepreneur

Selon l’article 10.6 du C 'le marché peut être résilié par le maître d’ouvrage dans les conditions ci après précisées : .. Si l’entrepreneur ne se conforme pas soit aux dispositions de son marché soit aux ordres de services qui lui sont donnés, le maître d’ouvrage pourra lui adresser une mise en demeure par pli recommandé avec accusé de réception ou par huissier d’avoir à satisfaire à ses obligations dans un délai déterminé…. Si l’entrepreneur ne satisfait pas à cette mise en demeure dans le délai imparti le maître de l’ouvrage pourra prononcer sans autre avertissement la résiliation de plein droit et immédiate de son marché aux torts exclusifs de l’entrepreneur.'

Par courrier du 25 mai 2011 de la Sarl Atelier d’Architecture Diana 'a été constaté un retard de 6 semaines et le manque de moyens humains mis à disposition' et M. M’D a été mis en demeure 'de réaliser les dallages des bâtiments B et C pour le mercredi 1^er juin 2011 et de renforcer vos équipes avec un effectif de 12 personnes minimum sur le chantier. Dans le cas échéant, après constat de notre part nous résilierons le marché'.

Par nouveau courrier du 1^er août 2011 il a été constaté 'qu’à ce jour les dallages du A et C ne sont pas entièrement détruits et évacués ; de plus, le registre du personnel ne nous a toujours pas été transmis ainsi que les essais COPREC du réseau dallage. Enfin nous vos obligeons à raccorder les bungalows du chantier en eau et électricité conformément à la demande du SPS ainsi qu’une réponse écrite aux remarques du bureau de contrôle. De ce fait nous vous mettons en demeure de réaliser l’évacuation et la démolition complète des dallages du groupe A et C, de nous transmettre les documents demandés et de mettre en conformité l’installation de chantier pour le mardi 16/08/2011. Dans le cas échéant, nous ferons exécuter ces travaux par un entreprise à vos frais, risques et périls'.

Un autre courrier du 26 octobre 2011indique 'suite à l’erreur de ferraillage constaté par le bureau de contrôle vous avez du reprendre les dallages du groupe A et C de l’opération… Les dépassements de coûts relatifs à cette erreur vous sont imputables.. De plus étant donné que vous n’avez pas raccordé les installations de chantier depuis le démarrage et malgré nos diverses relances nous avons du mandater en urgence l’entreprise GCTE afin d’effectuer la mise en conformité demandée par le coordonnateur SPS'.

Par lettre du 2 décembre 2011 reprenant l’historique des travaux, les carences et malfaçons dénoncées, le marché a été résilié 'étant donné nos mises en demeure restées infructueuses et du retard grandissant du chantier, nous sommes dans l’obligation de résilier votre marché compte tenu des éléments énoncés ci dessus.'

Ces différents écrits mentionnent un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception sans qu’il ne soit justifié de cette formalité, sauf pour le dernier.

La seule indication figurant dans le rapport d’expertise selon laquelle 'lors de la dernière réunion d’expertise votre conseil a montré à l’ensemble des parties présentes les RAR envoyés mais non récupérés par la Sci du Château d’Eau ', contestée par M. M’D, est dépourvue de valeur probante suffisante dès lors qu’elle ne fait référence à aucune date, ce qui ne permet pas une identification mais surtout aucun accusé de réception n’est versé aux débats.

Seul l’accusé de réception du courrier de résiliation expédié le 2 décembre et signé le 3 décembre 2011 est produit, à l’exception de ceux des mises en demeure.

La résiliation n’en est pas moins justifiée.

Une partie peut, en effet, résilier unilatéralement le contrat, à ses risques et périls, en cas de manquement grave de l’autre partie même en présence de modalités contractuelles qui n’auraient pas été respectées.

Or l’existence de fautes commises par M. M’D dans l’exécution de ses prestations est parfaitement établie et ressort clairement d’une part, des mentions figurant sur les procès-verbaux de chantier notamment ceux n° 14 à n° 18 qui imposent de 'refaire le dallage sur les bâtiments A et C et reprendre le ferraillage des dallages, démolir entièrement le dallage du groupe C et A' et d’autre part, du constat d’huissier dressé le 10 août 2011avec photos annexées qui relève de très nombreux désordres affectant le lot gros oeuvre : 'problèmes d’espacement trop important entre les briques (rupture thermique), présence de raccords au moyen de petit morceaux de briques, rebouchages grossiers et/ou partiels, finitions au niveau des encadrements de fenêtres et de porte irréguliers, surépaisseurs en pied de mur au niveau de la dalle et des piliers inclinés'.

Le constat d’huissier dressé le 7 décembre 2011 démontre la persistance de désordres et décrit en détail chacun de ceux constatés dans les maisons faisant partie de chacun des groupes B, C et D qui sont identiques avec quelques spécificités.

L’expert judiciaire a retenu que les désordres et malfaçons correspondaient à des incohérences dans la construction des dallages au tout début de la construction et que ces travaux initiaux (dallages et fondations) auraient pu compromettre la stabilité et la solidité des ouvrages s’ils étaient restés en l’état.

Cet avis n’est pas contredit par M. M’D.

La rupture des relations contractuelles le 2 décembre 2011 est donc justifiée et imputable exclusivement à cet entrepreneur.

Sur l’apurement des comptes

Au vu des explications reçues et des pièces justificatives produites l’apurement des comptes entre parties doit être fait comme suit :

— montant du marché 570.000,00 €

— déduction des travaux de reprise et d’achèvement exécutés par des tiers

—  278.003,27 €

— compte interentreprise 1.489,18 €

(6.030,87 € – 4.541,69 €)

— compte prorata – 4.379,95 €

---

Total 289.105,96 €

TVA 19,6 % 56.664,76 €

---

Total TTC 345.770,72 €

L’acte d’engagement prévoit un marché d’un montant forfaitaire de 570.000 € HT soit 681.720 € TTC sur lequel les deux parties s’accordent.

Les travaux de reprise des désordres ou inachèvements, tels que figurant sur le décompte général définitif avec détail des dix facturations nominatives correspondant à des tierces entreprises n’a pas fait l’objet de remarques particulières de la part de l’expert judiciaire et ne sont pas spécifiquement critiquées par M. M’F ; pour la première n° 1 Thabet de 76.514,83 € HT, cet entrepreneur admet qu’il n’ a pas effectué ces prestations puisqu’il précise expressément avoir réalisé 18 logements sur 24 logements (page 10 de ses conclusions) et si les pièces produites ne permettent pas de connaître les circonstances exactes de l’intervention de cette société, elle est en lien avec les retards et malfaçons commises par M. M’D pendant le chantier ; au demeurant ce dernier ne justifie pas avoir émis la moindre contestation à réception de 'L’état d’acompte ' de juillet 2011 visé par le maître d’oeuvre le 26 juillet 2011 réduisant d’autant le marché initial.

De cette somme doivent être déduits les versements effectués soit 111.453,60 € TTC directement au profit de M. M’D et 192.890 € TTC entre les mains des trois fournisseurs au titre des délégations de paiement consenties avec les sociétés CCL, Toffanello et KP1, tous montants non discutés soit au total 304.343,60 € TTC.

Les contestations émises concernent les règlements supplémentaires effectués par la Sci du Château d’Eau puisqu’ils figurent globalement sur le DGD à hauteur de 366.431,28 € TTC soit une différence de 62.087,68 € TTC ; toutefois, s’agissant pour ces derniers de versements réalisés entre les mains de tiers sans accord de l’entrepreneur (Loxam, Hydratec, Troisel, Singès, Amri, Veolia) ou entre les mains de bénéficiaires de délégations de paiement mais pour deux d’entre eux (CCL et Toffanello) au-delà des montants autorisés soit respectivement 100.000 € TTC pour CCL, 60.000 € TTC pour Toffanello et 32.890 € TTC pour KP1 60.000 € puisqu’ils se sont élevés à 137.571,33 € TTC, 75.573,04 € TTC et 24.177 € TTC pour Toffanello, le maître d’ouvrage ne peut les déduire des sommes dues à M. M’D.

La créance de M. M’D est ainsi ramenée à 41.427,12 € TTC.

De cette somme doivent être déduites partie des pénalités contractuelles de retard dont le calcul était annexé à la lettre de résiliation du marché.

Celles prévues à l’article 4.4 a) du C pour retard sur le délai global d’exécution prévu doivent être appliquées.

L’acte d’engagement du 21 décembre 2010 mentionnait en son article 3 intitulé 'délais’ 'les travaux seront exécutés dans le délai de 14 mois pour l’ensemble des lots compter de la date fixée par l’ordre de service qui prescrira de les commencer. Le délai propre au présent lot est défini dans le planning contractuel.'

L’ordre de service a été donné le 22 décembre 2010 pour un démarrage au 10 janvier 2011.

Le planning versé aux débats sur lequel M. M’D a apposé son cachet et sa signature prévoyait pour le lot gros oeuvre un début au 31 janvier 2010 et un achèvement au 4 juillet 2010 soit une durée de 5 mois et 4 jours.

En raison d’un retard de l’entreprise chargée du lot terrassement, le démarrage du lot gros oeuvre a été reporté au 11 avril 2011 comme mentionné dans la lettre de résiliation du 2 décembre 2011, de sorte que M. M’D disposait d’un délai jusqu’au 15 septembre 2011 pour exécuter ses prestations ; ce même courrier mentionne un délai d’exécution ramené à trois mois et demi du 11 avril 2011 au 25 juillet 2011 mais aucun nouveau planning n’ayant été produit le délai initial doit être considéré comme maintenu et simplement décalé.

M. M’D ne peut se prévaloir de la mention sur l’ordre de service 'durée quatorze mois’ pour considérer qu’il disposait de ce temps pour ses travaux dès lors qu’il s’agit d’évidence du délai global du chantier ainsi que précisé expressément dans l’acte d’engagement lui-même.

De même, la Sci du Château d’Eau ne peut considérer que le délai d’exécution du lot gros oeuvre avait été réduit ; l’expert judiciaire considère que le délai de 5 mois était faisable avec le personnel en nombre adapté mais n’a pas approuvé un délai inférieur.

Le retard, calculé jusqu’au 30 novembre 2011 comme l’a fait le maître d’oeuvre, est donc de 2 mois et 15 jours soit 75 jours calendaires (2 x 30 jours + 15 jours) soit sur la base d’une pénalité de 441,94 par jour selon le calcul de l’architecte et les dispositions du C (1/1000ème du montant des marchés de travaux concernés) une somme de 33.145,50 € HT supérieure au plafond contractuel de 5 % du montant du marché soit 28.500 € HT qui doit être ramenée à cette dernière somme soit 34.086 € TTC.

Toute application des dispositions de l’article 4.4b du C que prévoit 'une pénalité de retard sur une date fixée pour mise à disposition de l’appartement témoin technique ou mise à disposition des lieux pour une autre entreprise' doit être écartée dès lors que l’article 4.4 stipule en sa dernière ligne mise en évidence en caractère gras que ''le montant cumulé des pénalités désignées ci-avant est plafonné à 5 % du montant du marché', dispositions qui concerne d’évidence les deux sous paragraphes 4.4 a) et 4.4 b) et que le plafond est déjà atteint au titre du 4.4 a).

Les données objectives de l’affaire versées aux débats ne permettent pas d’établir que les conditions de mise en jeu des pénalités prévues à l’article 4.6 a) pour 'non respect des règles relatives à la sécurité, à l’hygiène et à la signalisation générale du chantier' à hauteur de 150 € par jour calendaire sont réunies ; le calcul de l’architecte vise 'demande notifiée sur le PV du 4/05/11 et exécutée à notre demande par une autre entreprise (raccord sanitaire le 17/11/2011)' soit 6 mois et 13 jours ce qui donne 28.950 € HT ; mais les extraits de compte rendu de chantier produits ne sont pas datés et comportent la mention 'attente des concessionnaires (EDF VEOLIA) pour mise en conformité SPS EN COURS'

 ; ce n’est qu’à compter du CR n° 27 qu’apparaît la mention 'Urgent' ; le libellé disparaît à

compter du CR n° 38 ; si la demande de raccordement des bungalows du chantier en eau et en électricité est notée sur la mise en demeure du 1^er août 2011, il est précisé dans celle du 26 octobre 2011 qu’une autre entreprise GCTE a été mandatée afin d’effectuer la mise en conformité demandée par le coordonnateur SPS ; cette prestation a du être facturée et supportée par M. M’D puisque le nom de cette société apparaît sur le DGD au titre des travaux de reprise ou achèvements déduits du montant initial du marché, de sorte que la Sci Le Chateau d’Eau n’a subi aucun préjudice et que cette pénalité, outre qu’elle peut difficilement être définie dans le temps, apparaît manifestement excessive au sens de l’article 1152 ancien du code civil.

M. M’D est ainsi créancier d’un solde de marché de 7.341,12 € qui, conformément à l’article 1231-6 du code civil, porte intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation en référé en paiement provisionnel du 24 janvier 2013 qui vaut mise en demeure.

Le recours de M. M’D contre les associés de la Sci du Château d’Eau, débiteurs subsidiaires du passif social envers les tiers, ne peut prospérer au regard des dispositions de l’article 1858 du code civil qui prévoit que 'les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale' ; or M. M’D n’établit nullement que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser.

Sur les demandes indemnitaires

M. M’D doit être débouté de sa demande en réparation d’un préjudice moral dont l’existence n’est pas établie dès lors que la résiliation du marché lui est exclusivement imputable.

La demande de la Sci du Château d’eau et de ses deux sociétés associées en dommages et intérêts pour procédure abusive doit être rejetée dès lors que les demandes de M. M’D ont été partiellement satisfaites.

Le jugement sera approuvé sur ces deux points.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

En raison de la succombance respective des parties sur leur appel principal ou leur appel incident les dépens d’appel doivent être partagés par moitié entre d’une part la Sci du Château d’Eau et d’autre part M. M’D.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties en cause d’appel.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

Par ces motifs

La cour,

— Confirme le jugement

hormis sur le montant de la créance de la Sci du Château d’Eau.

Statuant à nouveau sur le point infirmé et y ajoutant,

— Condamne la Sci du Château d’Eau à payer à M. M’D la somme de 7.341,12 € avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2013.

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties devant la cour.

— Condamne la Sci du Château d’Eau et M. M’D aux entiers dépens d’appel à hauteur de moitié pour chacun d’eux.

Le greffier Le président