28/01/2022

ARRÊT N° 2022/57

N° RG 20/03525 – N° Portalis DBVI-V-B7E-N3NZ

NB/KS

Décision déférée du 12 Novembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 18/02151)

[…]

[…]

Y X

C/

S.A.S. C D

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame Y X

[…]

[…]

Représentée par M^e Régis CAPDEVIELLE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE

S.A.S. C D

Cs […]

[…]

Représentée par M^e Pierre THERSIQUEL de l’AARPI DT AVOCATS, avocat au barreau de GERS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Novembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions

juridictionnelles, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

C. KHAZNADAR, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS DES PARTIES

M^me Y X a été embauchée à compter du 13 juin 2017 par la Sas C D en qualité de Business Developer, statut cadre, position 2.1, coefficient 115 par contrat à durée indéterminée à temps complet régi par les dispositions de la convention collective 'Bureaux d’études techniques’ du 15 décembre 1987. Cette embauche a fait suite à une convention de mise en situation en milieu professionnel du 8 au 17 mars 2017 et à une action de formation Pôle Emploi préalable au recrutement du 20 mars au 13 juin 2017.

Courant mai 2018, une proposition de rupture conventionnelle a été faite par la société employeur à M^me X. Néanmoins, à la suite de deux rendez-vous, en date

du 21 et 28 mai 2018, aucun accord n’a été trouvé entre les parties.

M^me X a été placée en arrêt maladie à compter du 29 mai 2018.

Par courrier du 8 juin 2018, la société employeur a convoqué M^me X à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 19 juin 2018. M^me X, en arrêt maladie, sollicitait par courriel du 14 juin 2018 un report de la date de son entretien car son état de santé ne pouvait lui permettre d’y assister. Cette demande lui était refusée.

Son licenciement a été notifié à la salariée par courrier du 22 juin 2018 pour faute grave. La lettre de licenciement est ainsi motivée : '1.Vous avez progressivement détourné les comptes Facebook et Instagram qui vous ont été attribués lors de votre arrivée dans la société (création en mars 2017 d’un compte Facebook pro et d’une adresse professionnelle Y@C-D.com).

Nous tenons à rappeler que ces comptes sont attribués à chacun des salariés ayant des missions de communication au nom de la marque C D sur les réseaux sociaux. Ils ont pour but de :

- bien séparer la vie professionnelle et la vie privée du salarié,

- que la société C D puisse bénéficier et capitaliser le fruit des actions de travail des salariés passées à entretenir et faire grandir le fichier client associé à ces comptes.

Hors, vous avez progressivement transformé des comptes professionnels en compte personnel, comptes auxquels, bien entendu, nous n’avons pas accès, tout ceci sans l’accord de votre supérieur hiérarchique, M. B X. Durant le mois de mai 1018, vous avez changé le nom de vos comptes qui étaient précédemment nommés Y C D sur les 2 plate formes en 'Corali Ralie’ sur Facebook et 'cora-l.i.e’ sur Instagram.

Le 28 mai, inquiets de cette situation, nous vous avons demandé de nous communiquer vos identifiants afin de pouvoir retrouver la jouissance de ces outils de travail. Dès le 29 mai 2018, vous avez refusé arguant du fait que, pour vous, ces comptes Instagram et Facebook étaient des comptes personnels.

Pour rappel, ces comptes avaient été créés à notre demande dès votre arrivée dans la société afin de pouvoir assumer pleinement les premières fonctions que vous aviez dans l’entreprise à savoir chargée de communication. Par la suite de vos différentes missions ces comptes ont été maintenus afin que vous puissiez garder le contact avec différents clients et prospects potentiels qui étaient liés à ces comptes. A partir du moment où vous avez décidé de changer les comptes Y C D en comptes à caractère personnel (sans nous laisser l’accès à ces comptes), nous considérons que vous avez détourné un fichier client appartenant à l’entreprise.

Cette situation est très préjudiciable pour notre société à plusieurs titres :

* Elle est vécue par l’entreprise comme un véritable détournement de clientèle. Cela nous place dans l’impossibilité de communiquer avec des prospects et surtout, nous ne pouvons plus contrôler notre image.

* Nous estimons qu’en utilisant ces comptes, à des fins personnelles, vous pourriez commettre un acte de parasitisme constitutif d’une faute en utilisant à votre profit ou au profit d’un tiers ce fichier, en profitant des efforts investis par l’entreprise dans la création et le maintien de ces comptes.

* Nous vous rappelons que tous les clients et contacts que vous avez répertoriés dans le cadre de vos missions ne peuvent pas être utilisés à des fins personnelles sans l’accord préalable de C D. Et encore moins à des fins professionnelles, puisque dans ce cas là, il s’agit d’une pratique caractérisée de concurrence déloyale.

2. Vous avez participé à une vidéo de présentation au début du mois de mai 2018. Afin de nouer des partenariats avec des sociétés, vous aviez en parfaite adéquation de l’entreprise, pris l’initiative de contacter deux sociétés. L’une, la société Alpinestar, située à Asolo en Italie, a accepté d’envoyer à titre gratuit à la société C D une paire de bottes, un blouson et une paire de gants. L’autre, la société Sasu Scorpion Sports Europe, située à Hoerdt en Alsace, nous a fait parvenir un casque Exo-1400 Air Freeway noir mat-Titanium S et une visière KDF 16 Shield Maxvision Ready , le tout ayant une valeur de 308,25€ et de 17,45€.

A l’issue du tournage, le 4 mai 2018, vous auriez du restituer ces objets à l’entreprise qui vous employait, ce que vous n’avez pas fait. Nous avons été contraints, après plusieurs demandes, de vous demander par mail, officiellement, le 28 mai 2018, de bien avoir l’obligeance de restituer l’ensemble des articles empruntés. A ce jour, nous nous devons de constater que vous n’avez entamé aucune démarche en ce sens. Nous nous réservons le droit de porter plainte par la suite si vous ne procédez pas à la restitution de l’ensemble des objets sus-mentionnés dans l’état où ils se trouvaient à l’issue du tournage.

3. Depuis le début du mois de mai 2018, vous avez procédé (et notamment le 26 mai 2018 à 14h 10) à des téléchargements de nombreux documents numériques, dont notamment l’ensemble des comptes rendu de réunion d’équipe, les présentations powerpoint et des documents de projet. Nous tenons à vous rappeler que l’ensemble des documents que vous possédez sont strictement confidentiels. Nous serons particulièrement vigilants et vous indiquons par la présente que si, à l’avenir, ces données devaient parvenir chez quelconques acteurs du secteur, votre responsabilité serait engagée.'

Le 27 juillet 2018, M^me X a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception à son employeur, par lequel elle contestait les motifs de son licenciement.

La tentative de résolution amiable ayant échoué, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse, section Encadrement le 26 décembre 2018 aux fins de contester les conditions de son embauche et son licenciement et en paiement de rappel de salaire, dommages et intérêts et des indemnités de rupture.

Par jugement du 12 novembre 2020, le conseil de prud’hommes a

- jugé que la convention de mise en situation en date du 6/03/2017 est valide,

-jugé que la convention ARFP en date du 6/03/2017 est valide,

-rejeté la demande de M^me X relative à la requalification de la relation de travail du 6/03/2017 au 13/06/20l7,

-jugé que la date d’embauche est établie au l3/06/2017,

-rejeté la demande de M^me X concernant la nullité du licenciement,

-jugé que la procédure est régulière,

-jugé que le barème Macron est applicable à la présente instance,

-retenu un salaire mensuel de 2830.97euros,

-jugé que le licenciement de M^me X est sans cause réelle et sérieuse et condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, au paiement de 2 830 euros à titre de dommages et intérêts,

-condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, au paiement de 707.74 euros au titre de 1'indemnité de licenciement,

-condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, au paiement de 8492.91 euros au titre du préavis et de 849.29 euros au titre des congés payés y afférents,

-rejeté la demande d’heures supplémentaires de M^me X,

-rejeté la demande de rappel de salaire de M^me X pendant la période de maladie,

-débouté M^me X du surplus de ses demandes,

-rejeté la demande reconventionnelle de la société C D,

-dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire autre que de droit,

-condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités au paiement de 1000 euros au titre l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société C D aux dépens.

***

Par déclaration du 11 décembre 2020, M^me X a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 18 novembre 2020.

***

Aux termes de ses dernières conclusions, envoyées par voie électronique

le 8 juin 2021, M^me X demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société C D au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700u code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

-l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

*juger que les plafonds établis par l’article L 1235-3 du code du travail à propos du licenciement sans cause réelle et sérieuse sont contraires aux dispositions

de l’article 24 de la charte sociale européenne, ainsi qu’aux articles 4 et 10

de la convention 158 de l’OIT,

*retenir un salaire mensuel brut de référence de 6.609,63 €

En conséquence,

*écarter l’application de l’article L 1235-3 du code du travail et condamner la société C D à verser à la salariée la somme de 39 657,80 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice du fait de son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

*condamner la société C D à verser à M^me X la somme de 13 219,26 euros (2 mois de salaire) au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamner la société C D au paiement de la somme

de 19 828,90 euros correspondant à l’indemnité de préavis (3 mois) due à M^me X, outre la somme de 1.982,89 euros au titre des congés payés y afférents,

En tout état de cause,

* condamner la société C D à verser à M^me X la somme

de 6 609,63 euros à titre d’indemnité pour l’irrégularité de la procédure de licenciement,

*condamner la société C D à verser à M^me X la somme

de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retrait des avantages en nature qu’elle aurait dû percevoir pendant son préavis,

* condamner la société C D au paiement de la somme de 1.652,40 euros au titre de l’indemnité de licenciement due à M^me X,

*condamner la société C D au paiement de la somme

de 19 828,90 euros correspondant au rappel de salaires dus à M^me X pour la période du 6 mars 2017 au 13 juin 2017, outre la somme de 1.982,89 euros au titre des congés payés y afférents,

*condamner la société C D à verser à M^me X la somme

de 1 722,47 euros au titre du rappel de salaire durant l’arrêt maladie, outre la somme de 172,24 euros au titre des congés payés y afférents,

*condamner la société C D au paiement de la somme

de 15 319,86 euros correspondant à 626 heures supplémentaires effectuées et non payées par M^me X, outre la somme de 1 531,98 euros au titre des congés payés y afférents,

*condamner la société C D à verser à la salariée la somme

de 2 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non respect des règles relatives à la durée du travail et au repos hebdomadaire,

* condamner la société C D au paiement de la somme de 39.657,80 euros à M^me X au titre du travail dissimulé,

*condamner la société C D au paiement de la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice moral de M^me X résultant du caractère vexatoire et brutal du licenciement,

* ordonner que les montants dus soient assortis de l’intérêt à taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

*condamner la société C D à verser à M^me X la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel.
Elle fait valoir, pour l’essentiel, que son contrat de travail a démarré dès le

6 mars 2017, soit au début de sa mise en situation professionnelle ; qu’en application de l’article L.5135-7 du code du travail, aucune convention de mise en situation en milieu professionnel ne peut être conclue pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent; qu’en tout état de cause, dès lors que la convention tripartite n’a pas été régularisée, n’étant pas signée par Pôle emploi, la convention doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée.

Elle ajoute que l’action de formation préalable à l’emploi (AFPE) doit également être requalifiée en contrat à durée indéterminée, dès lors que l’action de formation était absente et qu’elle accomplissait dès le 6 mars 2017 des tâches normales d’un emploi dans l’entreprise et se trouvait en réalité en situation de subordination juridique.

Elle fait grief à l’employeur d’avoir manqué à son obligation de suivi du temps de travail, la société C D étant dans l’incapacité de produire un quelconque planning des horaires de travail de la société; que ces manquements ont eu des conséquences importantes sur les heures supplémentaires qu’elle a été contrainte d’effectuer et dont elle démontre la réalité.

Elle précise que l’employeur n’a pas respecté les règles relatives au repos et à la durée du travail, et n’a pas hésité à la faire travailler sans lui accorder de repos hebdomadaire sur certaines semaines, ni la durée de repos quotidienne légale sur certains jours.

Elle soutient que la procédure de licenciement n’a pas été régulière, la lettre de convocation à entretien préalable ne faisant pas état de ce le licenciement était envisagé pour un motif disciplinaire; elle conteste en outre point par point les griefs qui lui sont reprochés et indique qu’en réalité son licenciement est intervenu de manière verbale.

Sur l’indemnisation du licenciement, elle conteste l’application de l’article L.1235-3 du code du travail au regard de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT disposant que l’indemnité réparant le préjudice doit être adéquate; elle indique à cet égard que l’ancienneté érigée en couperet par les plafonds est un critère insuffisant, voire inadapté, qui limite de façon abrupte et injustifiée le préjudice réparable; que l’application du barème Macron ne pourra réparer de façon intégrale son préjudice.

La salariée estime avoir subi une perte du fait de ne pas avoir pu utiliser ses avantages en nature (véhicule de fonction, ordinateur et téléphones portables) durant le préavis. Elle allègue également avoir subi un licenciement vexatoire et notamment du fait des circonstances du licenciement.

Elle forme enfin des demandes au titre du travail dissimulé, la société C D

n’ayant pas déclaré son embauche dès le 6 mars 2017, les heures supplémentaires effectuées et ayant dissimulé les avantages en nature dont elle bénéficiait, qui n’apparaissent pas sur ses bulletins de paie.

***

Aux termes de ces dernières conclusions, envoyées par voie électronique

le 15 juillet 2021, la Sas C D demande à la cour de :

-confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de requalification de la relation de travail du 6 mars 2017 au 13 juin 201 7, jugé que la date d embauche est établie au 13 juin 2017, rejeté la demande de M^me X concernant la nullité du licenciement, jugé que la procédure de licenciement est régulière, jugé que le barème Macron est applicable à la présente instance, retenu un salaire mensuel de 2830.97euros, rejeté la demande d’heures supplémentaires de M^me X, rejeté sa demande de rappel de salaire pendant la période de maladie, et débouté M^me X du surplus de ses demandes.

-infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

*jugé que le licenciement de M^me X était sans cause réelle et sérieuse et condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal es-qualités à lui payer la somme de 2 830 euros à titre de dommages et intérêts,

*condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal es-qualités au paiement de 707, 74euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* condamné la Sas C D, prise en la personne de son représentant légal es-qualités au paiement de 8 492.91euros au titre du préavis et a 849.29€ au titre des congés payés afférents.

Et statuant à nouveau,

Au principal,

-Dire et juger tant irrecevable que mal fondée M^me Y X en l’ensemble de ses demandes.

En conséquence,

-Débouter M^me Y X de l’intégralité de ses prétentions.

A titre reconventionnel,

- juger que M^me Y X a causé un préjudice à la Sas C D en détournant les comptes professionnels Facebook et lnstagram,

- juger que M^me Y X a causé un préjudice à la Sas C D en soustrayant ses documents et fichiers confidentiels,

En conséquence,

- condamner M^me Y X au paiement des sommes suivantes :

- 15 021.94 euros à titre de dommages-intérêts relatifs au détournement des comptes électroniques appartenant à la Sas C D,

- 1 euro symbolique à titre de dommages-intérêts relatifs à la soustraction des données confidentielles appartenant à la Sas C D.

-condamner M^me Y X à la suppression des fichiers téléchargés, et ce sous

astreinte, à raison de 50euros par jour et par document.

Et y ajoutant,

-condamner M^me Y X au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient que les trois conditions de mise en oeuvre du dispositif de mise en situation en milieu professionnel étaient réunies; que la responsable d’équipe professionnelle Pôle Emploi a bien signé le 20 mars 2017 l’action de formation préalable au recrutement; que cette action portant sur 399 heures a bien eu lieu et que M^me X a été rémunérée par Pôle Emploi; que l’accomplissement de tâches professionnelles sous l’autorité de l’entreprise d 'accueil n’entraîne pas à lui seul une requalification; qu’elle n’a jamais sollicité M^me X pour qu’elle effectue des heures supplémentaires, cette dernière n’ayant pas non plus averti son supérieur de l’accomplissement de telles heures, alors qu’en sa qualité de cadre, elle effectuait du télétravail et organisait son temps de travail en parfaite autonomie.

La société C D rappelle que selon l’article 43 de la convention collective SYNTEC, l’ingénieur-conseil (IC) a droit au maintien du salaire mais uniquement si le salarié a un an d’ancienneté, ce qui n’était pas le cas de M^me X à la date de son arrêt maladie du 29.05.2018, elle n’avait pas 1 an d’ancienneté.

Elle indique en outre que le délit de travail dissimulé n’est pas caractérisé et que la procédure de licenciement est régulière; que le fait de ne pas avoir mentionné que le licenciement était envisagé pour faute ne cause pas de préjudice à la salariée; que le licenciement est justifié par les fautes commises par M^me X et dont elle rapporte la preuve par les pièces qu’elle verse aux débats.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 5 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

- Sur la détermination du salaire de référence :

Le contrat de travail de M^me X précise qu’elle est embauchée au statut cadre, position 2.1, coefficient 115 de la convention Syntec, sa rémunération mensuelle brute étant à 2 830,97 euros.

Il ne comporte, en revanche, aucune disposition relative aux avantages en nature

dont pourrait bénéficier la salariée, qui ne sont pas non plus mentionnés sur ses bulletins de salaires.

M^me X a en outre perçu, au mois de mars 2018, une prime sur objectifs d’un montant brut de 16 848 euros.

Le salaire de référence à retenir correspond à la moyenne des douze mois précédant le licenciement soit une somme mensuelle de 4 815,57 euros brut.

- Sur la date de début de la relation contractuelle :

La signature du contrat de travail de M^me Y X a été précédée par une convention relative à la mise en oeuvre d’une période de mise en situation en milieu professionnel (du 6 au 17 mars 2017) et par une action de formation préalable au recrutement individuelle (du 20 mars au 13 juin 2017)

Selon les articles L. 5135-1 et suivants du code du travail, les périodes de mise en situation en milieu professionnel ont pour objet de permettre à un travailleur, privé ou non d’emploi ou à un demandeur d’emploi soit de découvrir un métier ou un secteur d’activité, soit de confirmer un projet professionnel, soit d’initier une démarche de recrutement.

Les périodes de mise en situation en milieu professionnel font l’objet d’une convention tripartite entre le bénéficiaire, la structure dans laquelle il effectue la mise en situation en milieu professionnel et l’organisme prescripteur (Pôle Emploi).

La convention est conclue pour une durée qui ne peut excéder un mois, renouvelable une fois, et ne peut être conclue pour exécuter une tâche régulière correspondant à un travail permanent.
L’action de formation préalable au recrutement peut être mise en place pour une formation pré-qualifiante précédant un contrat de professionnalisation. Cette aide peut être mobilisée pour convaincre un employeur de recruter une personne faiblement qualifiée qui sera formée avant la prise de poste.

En l’espèce, la convention versée aux débats par M^me X, qui précise qu’elle a pour objet d’initier une démarche de recrutement, n’est pas signée par l’organisme prescripteur, et ne comporte même aucun cachet de cet organisme. La convention relative à l’action de formation préalable au recrutement individuelle est en revanche signée par les trois parties : elle concerne une formation interne en tutorat

de 399 heures.

Cette action de formation préalable au recrutement a débouché non sur la conclusion d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de professionnalisation, mais sur un contrat à durée indéterminée concernant un emploi de cadre.

La société C D est une start up qui développe une application permettant de détecter la chute d’un motard et d’envoyer les secours en fonction de la gravité de la chute. Par ailleurs, les proches du motard peuvent suivre son trajet s’il donne son accord. Un carnet d’entretien est aussi proposé.

L’activité de C D est basée sur le modèle 'B o B’ visant à développer les rapports commerciaux entre professionnels.

M^me Y X, née le […], est une ancienne championne de moto, qui avant d’être embauchée par la société C D, avait travaillé en qualité de commerciale et exercé des fonctions d’encadrement dans diverses entreprises. Son profil ne la prédestinait pas à entrer dans le mécanisme d’une mise en situation en milieu professionnel, ni dans celui de l’action de formation préalable au recrutement.

Il résulte par ailleurs des courriels adressés par B X, Président du conseil d’administration de C D que dès le 6 mars 2017, Y X a été présentée à l’ensemble des salariés de la société et à ses partenaires comme embauchée dans la société :

- le 10 mars 2017 : Je te présente Y, notre toute nouvelle Lead Communication 100% motarde, elle viendra le 30 avec nous pour que vous puissiez parler avec elle c’est avec elle que les choses vont se passer maintenant(pièce 43 de la salariée),

- le 14 mars 2017 : Je me permet de mettre en copie Y, notre nouvelle directrice de la communication (pièce 44 de la salariée),

- le 15 mars 2017 : Tu as Y en copie de mail elle est notre super BizDev et c’est elle qui organisera le jeu concours pour le GP et qui sera présente avec moi (pièce 37 de la salariée);

- le 23 mars 2017 : J’ai transféré ton mail à Y et à Z qui sont nos chargées de com en charge des salons (pièce 34 de la salariée);

- le 6 avril 2017 : Je me permets de mettre Y dans la boucle, c’est maintenant elle notre chargée de communication, elle s’occupe avec Z des événements et des salons (pièce 33 de la salariée);

- le 11 mai 2017 : OK cool Y va venir, bon elle ne pourra pas parler du processus de Airbus Groupe mais elle pourra parler mieux que moi de C (pièce n° 40 de la salariée);
- le 15 mai 2017 : Je te met en copie Y, notre responsable comm (pièce 45 de la salariée).

Il résulte de l’ensemble des observations qui précèdent que l’embauche de Y X par la Sas C D doit être fixée à la date du 6 mars 2017, la conclusion avec Pôle Emploi d’une convention de mise en situation en milieu professionnel, puis d’une action de formation préalable au recrutement individuelle révélant la volonté de la société de s’exonérer de ses obligations et de percevoir des aides indues. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Il s’ensuit que M^me Y X est en droit de percevoir un rappel de salaire pour la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 12 juin 2017, à hauteur d’une somme brute de 15 571,63 euros, outre 1557,16 euros au titre des congés payés y afférents. De cette somme seront déduites les indemnités perçues par la salariée de Pôle Emploi.

- Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail :

* les heures supplémentaires et le travail dissimulé :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

ll appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le contrat de travail de M^me Y X prévoit qu’elle effectue un horaire hebdomadaire de 35 heures. Ses bulletins de salaire ne font pas mention du paiement d’heures supplémentaires. Elle verse aux débats un décompte des heures travaillées pendant la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 25 mai 2017, qui correspond au dernier jour travaillé (pièce n° 7), lequel fait état d’amplitudes horaires pouvant aller jusqu’à 196 heures par mois lorsqu’elle devait être présente sur des salons.

Elle présente ainsi des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, à laquelle la société C D répond par de simples dénégations, indiquant par ailleurs que les heures supplémentaires effectuées par la salariée ont été récupérées.

La convention collective applicable subordonne la modulation à la conclusion d’un accord d’entreprise, qui n’existe pas en l’espèce.

La cour a ainsi la conviction que M^me Y X a accompli, sur l’ensemble de la période travaillée, des heures supplémentaires à hauteur du quantum réclamé (472 heures à 25% et 154 heures à 50%), de sorte que la société C D sera condamnée à lui payer les sommes de 15 319,86 euros et de 1 531,98 euros (congés payés y afférents), qu’elle réclame à ce titre.
La salariée, qui a été privée à plusieurs reprises de repos compensateur a subi, de ce fait, un préjudice spécifique qu’il convient de réparer par la condamnation de la société employeur à lui payer une somme de 1 000 euros à titre de dommages intérêts.

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur s’est intentionnellement soustrait à son obligation de déclaration préalable d’embauche du salarié.

Le fait que la déclaration d’embauche ait été effectuée au mois de juin 2017alors que la salariée avait commencé sa prestation de travail le 6 mars 2017, soit plus de 3 mois auparavant, caractérise une dissimulation intentionnelle d’emploi, de sorte que la société C D sera condamnée à payer à M^me Y X une somme de 28 895,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

* le maintien du salaire pendant la période d’arrêt maladie :

A la date de son arrêt de travail du pour maladie du 29 mai 2018, M^me Y X, salariée de la société C D depuis plus d’un an, avait droit, en vertu des dispositions de la convention collective, au maintien de son salaire, de sorte qu’elle est fondée à percevoir, après déduction des indemnités journalières perçues par elle, une somme brute de 1 722,47 euros, outre celle de 172, 24 euros au titre des congés payés y afférents.

- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

* la procédure de licenciement :

Selon l’article L.1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque à un entretien préalable. L’article L. 1232-3 précise qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Dès lors qu’elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, la circonstance que le motif pour lequel le licenciement était envisagé ne soit pas mentionné n’entache pas la procédure d’irrégularité. Le fait que la salariée n’ait pas assisté à cet entretien est également inopérant, l’employeur n’étant pas tenu de faire droit à une demande de report de l’entretien. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a jugé la procédure de licenciement régulière.

* le licenciement :

La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'' une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l''entreprise, d’une gravité telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise.

Lorsque l’employeur retient la qualification de faute grave dans la lettre de licenciement, il lui incombe de rapporter la preuve matérielle des faits reprochés à son salarié. Le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l’entreprise.

La lettre de licenciement du 22 juin 2018 qui fixe les limites du litige vise trois séries de griefs, qui seront successivement examinés:
- le détournement des comptes professionnels à des fins personnelles:

Comme l’a justement indiqué le conseil de prud’hommes, les comptes Facebook et Instagram ont été créés en mars 2017 par M^me Y X à son nom et à la demande de la société C D ; elle a ajouté sur ces comptes ses contacts moto personnels, qu’elle avait bien avant son entrée au sein de la société, son recrutement découlant du fait qu’elle représentait depuis plusieurs années une figure dans le monde de la moto. Il ne peut dès lors lui être reproché de n’avoir pas restitué ses codes d’accès lors de son départ de la société ou de les avoir modifiés.

La salariée justifie par ailleurs avoir adressé à la société C D la liste de tous ses contacts Facebook et Instagram le 17 juillet 2018 après son licenciement.

Ce grief doit être écarté.

- l’absence de restitution d’objets appartenant à l’entreprise :

Afin de réaliser la promotion de des marques de casques et de vêtements moto, mme Y X a tourné dans un film promotionnel tourné sur Albi et Cordes sur Ciel dont elle était l’égérie. Elle portait pour ce film des équipements qui lui avaient été fournis par les entreprises partenaires, lesquels étaient à sa taille et dont la société C D ne lui a demandé la restitution que le 28 mai 2018, alors qu’elle était en maladie, de sorte que l’absence de restitution immédiate de ces équipements, qui ne pouvaient pas être utilisés par un autre salarié, ne saurait justifier son licenciement.

Ce grief doit être écarté.

- le téléchargement de données de l’entreprise :

Le téléchargement par M^me X de certains messages a été effectué par la salariée dans le seul but de se préserver des preuves pour agir en justice à l’encontre d’un licenciement envisagé par l’employeur dont elle a découvert l’intention de rompre leur collaboration courant mai 2018 par l’effet d’une rupture conventionnelle ou d’un licenciement. Il s’ensuit que M^me X ne pouvait être licenciée pour ce motif.

Ce grief doit être écarté.

Il résulte de l’ensemble des observations qui précèdent que l’employeur échoue à rapporter la preuve des griefs qu’il impute à la salariée, de sorte que le licenciement doit, par confirmation sur ce point du jugement déféré, être jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

* les conséquences du licenciement :

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.

Lorsque des dispositions internes sont en cause, comme en l’espèce, le juge du fond doit vérifier leur compatibilité avec les normes supra-nationales que la France s’est engagée à respecter, au besoin en écartant la norme nationale en cas d’incompatibilité irréductible.

L’article 6 ayant pour titre 'droit à un procès équitable’ dispose :

'Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. (…)' .

Cet article ne peut en principe s’appliquer aux limitations matérielles d’un droit consacré par la législation interne.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui limitent le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne constituent pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice.

Dès lors, elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 de ladite convention. C’est donc vainement que M^me Y X demande à la cour d’écarter l’application de l’article L.1235-3 du code du travail comme violant ces dispositions.

L’article 24 de la charte sus-visée consacré au 'droit à la protection en cas de licenciement’ dispose :

'En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître :

a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;

b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial'.

Ces dispositions de la charte sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Dès lors, ce texte ne peut être utilement invoqué par l’appelante pour voir écarter les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail.

Selon l’article 10 de la convention internationale du travail n° 158 sur le licenciement de l’organisation internationale du travail, qui est d’application directe en

droit interne :

« Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Le terme 'adéquat’ doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation.
Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

La cour estime que l’indemnisation fixée par ce barème est de nature à assurer la réparation du préjudice né de la rupture du contrat de travail de manière adéquate, il n’y a donc pas lieu d’en écarter l’application.

M^me Y X a été licenciée d’une entreprise employant au moins dix salariés à l’âge de 33 ans et à l’issue de 15 mois d’ancienneté ; elle a droit au paiement des indemnités de préavis, de congés payés y afférents et de licenciement à hauteur des sommes suivantes :

- indemnité de préavis égale à trois mois de salaire : 14 446,71 euros brut,

- indemnité de congés payés sur préavis : 1 444,67 euros brut,

- indemnité de licenciement : 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté,

soit 1 504,86 euros.

Elle a droit également à des dommages et intérêts représentant l’équivalent d’un mois de salaire, soit la somme de 4815, 57 euros.

M^me Y X ne justifie pas de l’existence d’un préjudice distinct de celui qui sera réparé par la condamnation de la société C D à lui payer des dommages et intérêts pour rupture abusive, et sera déboutée de sa demande au titre du préjudice moral engendré par les circonstances qualifiées par elle de vexatoires de la rupture.

- Sur les autres demandes :

La société C D, qui a licencié abusivement M^me Y X, sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts et condamnée aux dépens de l’appel.

Il serait en l’espèce inéquitable de laisser à la charge de M^me Y X les frais exposés non compris dans les dépens ; il y a lieu de faire droit en cause d’appel à sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’une somme de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la procédure de licenciement était régulière, que le licenciement de M^me Y X était dépourvu de cause réelle et sérieuse, jugé que le barème Macron était applicable à l’instance, et a condamné la société C D à payer à la salariée une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’infirme pour le surplus.

Et statuant de nouveau sur les points infirmés :

Fixe le point de départ du contrat à durée indéterminée de la salariée à la date du 6 mars 2017.
Fixe le salaire mensuel de M^me X à la somme de 4 815,57 euros.

Condamne la société C D à payer à M^me Y X les sommes suivantes, au titre de l’exécution de son contrat de travail :

- 15 571,63 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 15 juin 2017, déduction faite des sommes perçues par la salariée de Pôle Emploi,

- 1557,16 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 15 319,86 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

- 1531,98 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du droit au repos compensateur

- 1 722,47 euros brut à titre de maintien de salaire pendant la période d’arrêt maladie,

- 172,24euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 28 895,82 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

Condamne la société C D à payer à M^me Y X les sommes suivantes, au titre de la rupture de son contrat de travail :

- 1504,86 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

- 14 446,71 euros brut au titre de l’indemnité de préavis,

- 1444,67 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 4 815,57 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne la Sas C D aux dépens de l’appel.

Condamne la société C D à payer à M^me Y X en cause d’appel une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La déboute de sa demande formée à ce même titre.

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]