19/09/2023

ARRÊT N°

N° RG 19/02468

N° Portalis DBVI-V-B7D-M73C

MD / RC

Décision déférée du 17 Avril 2019

Tribunal d’Instance de MONTAUBAN 1118000377

MME [O]

[P] [M]

C/

[L] [X]

[B] [S] épouse [X]

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Madame [P] [M]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Laurent MASCARAS de l’ASSOCIATION D’AVOCATS MASCARAS CERESIANI – LES AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur [L] [X]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Jean-louis JEUSSET de la SELARL CABINET JEUSSET AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame [B] [S] épouse [X]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-louis JEUSSET de la SELARL CABINET JEUSSET AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 20 Mars 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

M. DEFIX, président

J.C. GARRIGUES, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : N. DIABY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. DEFIX, président, et par N. DIABY, greffier de chambre.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [P] [M] est propriétaire d’un ensemble immobilier situé [Adresse 1].

M. [L] [X] et Mme [P] [X], ses voisins, sont propriétaires indivis d’une parcelle bâtie sise [Adresse 2].

Les deux immeubles sont séparés par une cour du côté de la [Adresse 1] et par un passage étroit dénommé 'venelle', muré à chaque extrémité, du côté de l’impasse du Village.

La cour et la venelle sont accessibles depuis la rue par l’habitation de Mme [M] uniquement. Aucun bornage amiable n’a pu intervenir.

Par acte d’huissier en date du 26 janvier 2017, Mme [M] a fait assigner Mme et M. [X] devant le président du tribunal d’instance de Montauban statuant en référé, aux fins d’expertise judiciaire, et qui, par décision du 22 septembre 2017, a nommé M. [V], géomètre-expert aux fins de déterminer les limites de la propriété de la cour et de la venelle.

Par acte d’huissier signifié le 7 septembre 2018, Mme [M] a fait assigner M. et Mme [X] devant le tribunal d’instance de Montauban aux fins de fixation de la limite séparative des propriétés et en suppression d’empiétements sur sa parcelle.

Par jugement contradictoire du 17 avril 2019, le tribunal d’instance de Montauban a :

— dit que Mme [M] a acquis par prescription la propriété de la cour du côté de la [Adresse 1] et du passage étroit dit 'venelle’ muré à chaque extrémité du côté de l’impasse du Village et situés en limite de propriété ;

— fixé la limite de propriété entre la parcelle cadastrée section [Cadastre 5] située [Adresse 1] appartenant à Mme [M] et la parcelle cadastrée section [Cadastre 6] située [Adresse 2] appartenant aux époux [X] conformément au plan n° 2, contenu en annexe 6 du rapport d’expertise judiciaire du 25 juillet 2018 et intitulée 'proposition de limite’ ;

— dit qu’en conséquence et conformément aux conclusions du rapport d’expertise judiciaire du 25 juillet 2018, la limite séparative des fonds sera fixée selon le tracé de la ligne A-E-F-G-H-D suivant :

* A-E = 5.17 m : ligne droit au nu extérieur de la clôture de la propriété [X] ;

* E-F = 0.04 m : décrochement jusqu’au nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* F-G = 16.65 m : nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* G-H = 0.54 m : décrochement vers la propriété [M] ;

* H-D = 3.91 rn : ligne droite jusqu’à l’axe du fossé ;

— dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude de surplomb par destination du père de famille ;

— dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude d’écoulement des eaux pluviales par destination du père de famille ;

— dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude d’écoulement des eaux usées par destination du père de famille ;

— dit que Mme [M] devra permettre aux époux [X] d’exercer leur servitude d’écoulement des eaux pluviales et usées en les laissant accéder par sa propriété à la venelle pour les besoins de la servitude ;

— dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude de vue par destination du père de famille ;

— dit n’y avoir lieu à la suppression du débord de la toiture, du système de canalisation des eaux pluviales et des eaux usées et de la fenêtre située au dessus du mur fermant l’accès à la venelle depuis la cour de Mme [M] ;

— fait interdiction pour l’avenir à Mme [M] de construire avec des matériaux non-poreux au pied de l’entier mur appartenant à M. et Mme [X] situé en limite de propriété, y compris au niveau de la bande de graviers ;

— condamné M. et Mme [X] à procéder à leurs frais et d’une manière identique au reste du mur, à la remise en état du revêtement de la partie dégradée de leur mur située en limite de propriété jusqu’au muret en béton permettant d’accéder à la venelle depuis la cour ;

— dit que ces travaux devront intervenir dans le délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision et sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard passé ce délai, pendant une durée de deux mois, à l’issue de laquelle une astreinte définitive pourra être prononcée ;

— réservé la liquidation de l’astreinte ;

— rejeté la demande de dommages et intérêts formée par Mme [M] au titre des empiétements ;

— dit que le présent jugement devra être publié au service chargé de la publicité foncière du lieu de situation de l’immeuble en application de l’article 28 du Décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, à l’initiative de la partie la plus diligente ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné les parties aux dépens par moitié, en ce compris les dépens de l’instance en référé et le coût de l’expertise judiciaire.

Le tribunal a considéré que Mme [M] et ses auteurs se sont comportés aux yeux des tiers à compter des 27 et 28 septembre 1952 comme les véritables propriétaires de l’entière cour et de la venelle au sujet desquelles elle ne parvient pas à justifier d’un titre de propriété. Il a retenu la solution n° 2 de fixation de la limite séparative des fonds proposée par l’expert et a reconnu au profit des consorts [X] l’existence de plusieurs servitudes.

Par déclaration en date du 27 mai 2019, Mme [M] a relevé appel de ce jugement pour en voir prononcer la nullité ainsi que l’infirmation.

EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 7 septembre 2021, Mme [P] [M], demande à la cour, au visa des articles 582, 637 et suivants du Code civil et 12 du Code de procédure civile :

'Et statuant à nouveau,

— débouter les consorts [X] de l’ensemble de leurs demandes, fins et moyens ;

— fixer une limite de propriété A-E-F-G-H-D entre les parcelles [Cadastre 5] (sise [Adresse 1]) et [Cadastre 6] (sise [Adresse 2]) selon la deuxième proposition de l’expert telle que :

* A-E = 5,17 mètres : ligne droite au nu extérieur de la clôture de la propriété [X] ;

* E-F = 0,04 mètres : décrochement jusqu’au nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* F-G = 16,65 mètres : nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* G-H = 0,54 mètres : décrochement vers sa propriété ;

* H-D = 3,91 mètres : ligne droite jusqu’à l’acte du fossé ;

— condamner Monsieur [L] [X] et Madame [B] [S] épouse [X] :

* à payer à Madame [P] [M] la somme de 5.000 euros en réparation de tous postes de préjudices confondus du fait de la violation de son droit de propriété par les débords de toiture, canalisations d’eaux et fenêtres ;

* à retirer sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir l’ensemble des empiétements (débords de toiture, canalisations d’eaux, fenêtres') excédant les limites de propriété et servitudes entre les parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 6] telles que définies par la décision à intervenir ;

* à refaire sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, le revêtement de leur mur qui sert de limite de propriété entre les deux parcelles ;

— condamner Monsieur [L] [X] et Madame [B] [X] née [S] à payer à Madame [P] [M] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner Monsieur [L] [X] et Madame [B] [X] née [S] aux entiers dépens dont ceux de référé et d’expertise judiciaire.'

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 14 septembre 2021 à 19 h 10, M. [L] [X] et Mme [B] [S] épouse [X], intimés, demandent à la cour de :

— révoquer l’ordonnance de clôture du 14 septembre 2021 (prononcée à 8 h 39)

À titre principal,

— fixer une limite de propriété entre les parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 6] conforme au plan cadastra, soit la 'venelle’ dans sa largeur et sa longueur ainsi que son prolongement le long de la propriété 'des [X]', à savoir la bande de terre et graviers, sur la partie dite 'la cour',

À titre subsidiaire,

— fixer une limite de propriété entre les parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 6] selon la première proposition de l’expert, telle que :

* A-B = 4.46 m : ligne droite par le nu extérieur du soubassement du mur de clôture de leur propriété ;

* B-C = 0.64 m : aplomb du débord de toiture ;

* C-D = 21.30 m : aplomb du débord de toiture de leur propriété puis son prolongement jusqu’au point D ;

— 'dire et juger’ que M. [L] [X] et Mme [B] [S] épouse [X] auront accès au passage dit « venelle technique » ;

En tout état de cause,

— interdire à Mme [M] de construire en matériaux non poreux à l’eau au pied de leur mur en terre crue et cuite de M. [L] [X] et Mme [B] [S] épouse [X];

— ordonner la destruction des deux murs et dire que Mme [M] gardera sa porte pour accès à la partie de son mur à entretenir ;

— interdire toutes construction de surface qui ne respecterait pas leurs bâtis, maison et muret, en terre crue et adobes ;

— interdire toutes plantations qui pourrait nuire aux bâtis, des deux propriétés, soit sous terre, soit au-dessus de la surface ;

— autoriser M. et Mme [X] à réaliser les travaux de protection de leur mur, en cohérence avec sa construction initiale, en terre et en respectant les contraintes de l’association Maison Paysanne de France, qui conseillent les périodes de réalisations hors gel et hors fortes chaleurs ;

— autoriser M. et Mme [X] à transformer la clôture des deux fenêtres du bas donnant sur la venelle, de façon plus efficace en termes d’isolation et de réduction de ponts thermiques ;

— condamner Mme [M] à leur payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens dont ceux de référé et d’expertise judiciaire.

L’ordonnance de clôture, annoncée le 11 août 2020 est intervenue le 14 septembre 2021. L’affaire a été examinée à l’audience du 27 septembre 2021, date à laquelle la cour a reporté la clôture.

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Suivant arrêt du 29 novembre 2021, la cour d’appel de Toulouse a ordonné une médiation après avoir recueilli l’accord des parties (courrier daté du 12 octobre 2021 du conseil de M. et Mme [C] et courrier daté du 12 octobre 2021 du conseil de Mme [M]). L’affaire a été renvoyée à la mise en état.

Par courrier du 20 décembre 2021, le conseil de Mme [M] a informé la cour du refus de Mme [M] de participer à la médiation.

— :-:-:-:-

Par ordonnance du 15 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a constaté l’échec de la tentative de médiation et dit n’y avoir lieu à caducité de l’appel constat pris, après débat contradictoire, que si les uniques conclusions déposées dans l’intérêt de Mme [M] dans le délai imparti à l’appelante pour conclure ne comportaient aucune mention tendant à voir annuler, infirmer ou confirmer le jugement, l’acte d’appel qui contenait tout à la fois une demande d’annulation et d’infirmation des chefs de jugement critiqués avait été déposé avant le 17 septembre 2020, date de l’arrêt de la Cour de cassation qui avait posé la règle de la caducité de l’appel en pareille hypothèse.

L’instruction a été clôturée par cette ordonnance et l’affaire fixée à l’audience de plaidoirie du 20 mars 2023.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

1. L’expert judiciaire a notamment constaté :

— que le passage entre les deux maisons à l’arrière de la cour est muré aux deux extrémités, l’accès à celui-ci n’étant possible que par l’intérieur de la propriété de Mme [M] dont la maison d’habitation comporte deux portes fenêtres au rez-de-chaussée donnant sur la cour,

— que depuis la rue, les propriétés sont séparées par un muret en briques de 60 cm de hauteur environ, surmonté d’un grillage et de panneaux en bois occultant, venant joindre le pignon d’une construction ancienne en briques crues et cuites appartenant à M. et Mme [X] et dont l’enduit présente d’importantes dégradations et une disparition partielle ayant entraîné une érosion des briques crues de la construction,

— qu’il existe le long du bâtiment appartenant à M. et Mme [X], une avancée de toiture de 60 cm environ avec gouttière en zinc 'se rejetant’ dans le passage situé à l’arrière de la cour entre les deux immeubles et une aération de 30/30 cm au milieu du pignon dans sa partie basse,

— qu’au 1er étage de l’immeuble appartenant à M. et Mme [X], se trouve une fenêtre avec volet en bois d’une largeur de 1,20 m environ donnant sur le passage et la cour,

— que du côté sud de la propriété de Mme [M], se trouve un mur en brique non enduit qui ferme le passage côté cour, avec de part et d’autre du passage, pour chacun des bâtiments, des gouttières en zinc qui se jettent dans un caniveau en béton de 50 cm de largeur environ partant du coté du mur de l’immeuble de Mme [M] puis se prolonge approximativement dans l’axe du passage,

— que du côté Est de la propriété de M. et Mme [X], le mur est dégradé de la même manière que celui précédemment décrit avec une fenêtre murée et une ouverture circulaire de 20 cm de diamètre ainsi qu’une fenêtre de 56 cm x 70 cm avec barreaux de bois et vestiges d’un ancien volet. Le long d’une partie de ce mur se trouve un collecteur d’évacuation d’eaux usées ainsi qu’un tuyau d’évacuation de trop plein d’un ballon d’eau chaude provenant de l’étage, positionné en biais du mur et raccordé sur le collecteur principal,

— que du côté Nord, le fond du passage est fermé en briques non enduites avec trois sorties permettant le passage des eaux pluviales et, à l’arrière des propriétés au droit du passage, l’évacuation des eaux pluviales se fait dans un fossé de 2,5 m environ de largeur.

Mme [M] déclare être propriétaire des parcelles cadastrées section [Cadastre 4] et [Cadastre 5] depuis un acte de donation-partage datant de '1996" et M. et Mme [X] sont propriétaires de la parcelle cadastrée section [Cadastre 6] depuis leur acte d’acquisition du 25 février 2011.

Un procès-verbal de bornage dressé le 11 juillet 2016 par M. [Y], géomètre expert, n’a pas été signé par les parties qui se sont opposées sur la propriété de la cour et de la venelle ainsi que sur les conséquences attachées aux droits de surplomb, de 'vue’ et d’évacuation des eaux usées et pluviales.

2. Sur la propriété de la cour et de la venelle :

2.1 Pas plus en appel qu’en première instance, Mme [M] ne produit son titre de propriété qui serait issu d’une donation partage dont le principe de son existence et de sa portée n’est toutefois pas discuté par M. et Mme [X]. Il est produit une attestation notariale indiquant que Mme [U] [G] veuve [N] a fait une donation à titre de partage le 20 juillet 1996 à ses trois enfants dont Mme [P] [N] et aux quatre petits-enfants venant par représentation du quatrième enfant prédécédé.

Mme [M] produit en revanche un acte de vente daté des 27 et 28 septembre 1952 à M. [F] [G] et Mme [R] [A] épouse [G] de l’immeuble ainsi désigné comme étant 'une maison d’habitation sise dans le Village de [Localité 12], commune de [Localité 3], avec cour, passage et hangar, le tout d’un seul tenant, la maison de se composant d’un rez-de-chaussée et d’un premier étage. L’ensemble paraît figurer au plan cadastral et est porté aux matrices cadastrales de la commune de [Localité 3] dans la section [Cadastre 8]. Les confrontations sont :

— au nord un petit ruisseau,

— au sud-ouest la [Adresse 11] à [Localité 9] et [Localité 10],

— au sud-est la maison [Localité 7],

— au nord-ouest la maison Belrepayre (mur mitoyen entre)'.

M. et Mme [X] ne produisent pas plus devant la cour leur titre d’acquisition que l’expert a pu cependant consulter sans y trouver d’élément utile relatif au litige et se fondent sur un plan cadastral annexé au projet de bornage.

2.2 Un plan cadastral qui a une finalité fiscale ne peut faire la preuve d’un droit de propriété et spécialement de son étendue exacte mais est susceptible de constituer seulement un indice soumis à l’appréciation du juge (Cass. 3ème civ. 13 septembre 2011, n°10-21.883).

2.3 En l’espèce, il n’est pas discuté que le titre d’acquisition par M. et Mme [X] ne comporte aucune mention relative à un passage ou à une cour, contrairement au titre de 1952 dont peut se prévaloir Mme [M] sans pour autant informer sur les limites de propriété cela d’autant qu’il n’est allégué aucun titre de servitude relativement au débord des toits, ne pouvant ainsi renseigner utilement sur le tracé de la ligne divisoire.

L’expert judiciaire a pu établir que les biens litigieux avaient une origine commune pour avoir appartenu à un auteur commun, M. [T] [E] jusqu’au décès de ce dernier le 16 août 1944 et ayant par la suite fait l’objet d’une adjudication le 11 juillet 1946. Il n’est retrouvé dans les actes qui ont pu être consultés par l’expert aucune mention précisant les limites exactes de propriété. Il relève seulement que le débord de toiture côté 'défendeurs’ à savoir M. et Mme [X], à l’avant des propriétés existait déjà lorsque les propriétés représentaient une seule unité foncière 'si l’on en juge par la facture ancienne du bâtiment’ ajoutant 'il paraîtrait illogique que la personne ayant procédé à la division ait sciemment divisé la propriété au nu du mur, sans quoi le débord de toiture aurait été supprimé, ou son statut réglé par convention de servitude. Si l’on prolonge ce débord de toiture jusqu’à l’arrière des propriétés, on constate que la ligne ainsi créée passe entre les deux débords de toiture du passage situé à l’arrière, ce qui obéit à une logique cohérente de division’ (souligné dans le texte).

M. [V] a par ailleurs constaté que le plan cadastral actuel a représenté une limite de propriété venant au nu du bâtiment de Mme [M] du côté du passage étroit et venant ensuite au ras du débord de la toiture des défendeurs alors que la plan cadastral napoléonien la représentait au ras du bâtiment de M. et Mme [X]. L’expert a précisé qu’il était à noter 'que l’échelle d’origine du plan cadastral ne permet pas de représenter le débord de toiture de 0,30 m de la maison de la demanderesse, de sorte qu’il ne peut être utilisé pour définition précise de la limite litigieuse, même en l’absence d’autres documents'.

2.4 L’expert judiciaire a alors proposé deux hypothèses de détermination de la limite de propriété, la première excluant les débords de toiture et se situant donc entre ceux-ci en soulignant toutefois des incohérences notamment dans les limites figurées dans les plans cadastraux successifs, la seconde envisageant une limite de propriété en tenant compte soit du titre de propriété de 1952 qui évoque un passage et une cour, soit de la possession et d’une éventuelle prescription en positionnant cette limite au nu extérieur du mur de la propriété de Mme [M] tout en soulignant les incohérences liées aux débords de toitures préexistant à la division, à l’écoulement des eaux dans un caniveau commun situé dans un passage étroit et à la présence d’ouvrages béton de part et d’autres de l’évacuation des eaux pluviales à l’arrière de propriétés.

Laissant ces propositions à l’appréciation du magistrat, l’expert a indiqué privilégier la première hypothèse 'en l’absence de servitudes permettant de gérer le statut de débord de toiture de la propriété des défendeurs et dont l’ancienneté est antérieure à la division'.

Le premier juge a validé la seconde proposition.

2.5 Se fondant sur des attestations notamment de Mme [W] ayant habité la maison de Mme [M] de 1962 à 1975 comme de Mme [H], fille de Mme [D] ayant demeuré de 1950 à 1970 dans la maison mitoyenne avec celle des consorts [G], auteurs de l’appelante, et par lesquelles ces personnes ont affirmé que la cour a toujours été exclusivement utilisée par la famille [G] et que M. [G] avait lui-même fermé la venelle en la murant des deux côtés (côté cour et côté ruisseau), le tribunal a en déduit que ces travaux ont été accomplis au plus tard au mois de juillet 1981, mois du décès de M. [G]. Des photographies dont certaines sont non datées mais éclairantes montrent des repas de famille dans la cour litigieuse et une occupation des espaces revendiqués par M. et Mme [X].

Constatant qu’il n’est établi aucune contestation ou acte de possession contraire avant les travaux de raccordement au tout-à-l’égout de leur maison effectués à l’initiative de M. et Mme [X] le 4 septembre 2011, le tribunal a considéré qu’il s’est écoulé une période supérieure à 30 ans.

Ainsi, en l’absence d’éléments nouveaux soumis à son appréciation et d’arguments plus pertinents, le tribunal a, par une motivation s’appuyant exactement sur les faits de l’espèce et que la cour adopte, retenu à juste titre la solution n° 2 conforme à la réalité d’une possession non interrompue, publique, paisible et non équivoque à titre de propriétaire de l’intégralité du passage et de la cour visée sans autre précision sur leur limite dans le titre dont se prévaut Mme [M] et permettant de déterminer la limite séparative des fonds fixée selon le tracé de la ligne A-E-F-G-H-D suivant :

* A-E = 5.17 m : ligne droit au nu extérieur de la clôture de la propriété [X] ;

* E-F = 0.04 m : décrochement jusqu’au nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* F-G = 16.65 m : nu extérieur du mur de la propriété [X] ;

* G-H = 0.54 m : décrochement vers la propriété [M] ;

* H-D = 3.91 m : ligne droite jusqu’à l’axe du fossé.

Le jugement sera confirmé sur ce point. La demande de suppression des murs fermant la venelle sera rejetée.

3. Sur l’existence de servitudes revendiquées par M. et Mme [X] :

3.1 Le tribunal a jugé que M. et Mme [X] ont acquis par destination du père de famille une servitude de surplomb, une servitude d’écoulement des eaux pluviales par destination et une servitude d’écoulement des eaux usées ainsi qu’une servitude de vue. Mme [M] conteste l’existence d’une servitude acquise par destination du père de famille et oppose par ailleurs l’absence de titre ou de prescription trentenaire dont elle considère que les intimés ont la charge de la preuve (p. 14 des conclusions de Mme [M]).

Force est de constater que Mme [M] n’apporte aucun élément contraire aux éléments reconstitués par l’expert faisant apparaître l’existence d’une origine commune d’une unité foncière divisée en 1946, cette division résultant de la liquidation et du partage par voie d’adjudication d’une succession créant une situation de fait dans la zone litigieuse non ordonnée juridiquement dans les actes qui se sont succédés par la suite pour délimiter exactement les fonds, notamment au regard de la configuration des lieux.

Dans l’hypothèse d’une servitude par destination du père de famille, il appartient au juge de rechercher si, au moment de la division, la situation des lieux révélait un signe apparent de servitude. Il vient d’être constaté que la délimitation entre les fonds n’était pas clairement déterminée lors de la division. Quelle que soit la logique poursuivie à cette date, Mme [M] justifie d’une propriété acquise par titre dans son objet (passage et cour) et, en tout état de cause dans son étendue exacte par usucapion jusqu’au au nu extérieur de la propriété de M. et Mme [X].

3.2 Dans l’incertitude de la situation initiale quant à l’étendue des droits de chacun à la date de la division, se superposent actuellement deux situations de fait opposées, l’une au sol réglée au profit de Mme [M], l’autre en hauteur par surplomb revendiqué par M. et Mme [X] s’agissant des débords de toiture constituant une servitude continue et apparente susceptible d’être acquise par prescription trentenaire.

Au regard de l’état des lieux constaté par l’expert que 'chaque construction dispose de débords de toiture dont l’ancienneté est plus que trentenaire’ sans aucun démenti des parties

et en l’état de ces constatations, M. et Mme [X] disposent d’une servitude obtenue par prescription acquisitive et qu’ils n’ont pas aggravée.

Dès lors, le jugement qui a dit n’y avoir lieu à la suppression du débord de la toiture doit être confirmé tout en l’émandant sur la modalité d’acquisition de cette servitude.

3.3 Ensuite, s’agissant de la servitude d’écoulement des eaux pluviales, il est constant que la venelle recueille les eaux de pluie provenant des toitures des deux maisons et spécialement d’une gouttière de toit de l’immeuble appartenant à M. et Mme [X], enserrée dans le muret fermant ladite venelle et se déversant dans celle-ci dans un caniveau situé dans le sol du passage pour s’évacuer à l’autre extrémité, côté ruisseau qui est en réalité un fossé.

Ainsi que l’a relevé l’expert judiciaire en réponse à un dire de M. et Mme [X], l’existence des descentes d’eaux pluviales sont visibles sur des photographies pouvant être datées de 1981.

La servitude d’écoulement des eaux de pluie, apparente et continue, est susceptible d’être acquise par prescription trentenaire peu important que M. et Mme [X] n’établissent pas un état d’enclave comme le soutient Mme [M] étant relevé que cette évacuation par la venelle est apparente, commune aux deux fonds et n’a fait l’objet d’aucune aggravation.

Dès lors, le jugement qui a dit n’y avoir lieu à la suppression du système d’évacuation des eaux pluviales doit être confirmé tout en l’émandant sur la modalité d’acquisition de cette servitude.

3.4 S’agissant de l’écoulement des eaux usées, le tribunal a relevé que M. et Mme [X] ont reconnu avoir condamné l’ancien tuyau des eaux usées et le tuyau de trop plein du chauffe-eau qui se déversait dans le caniveau entre les deux maisons pour fixer un nouveau tuyau à leur mur et raccorder ce dernier au tout-à-l’égout aux fins de mise en conformité sur une sortie déjà existante, se déversant auparavant dans une rigole en béton.

Même s’il est possible de dater l’ancienne installation d’avant les années 1980, Il convient de rappeler que la servitude d’écoulement des eaux usées, dont l’exercice exige le fait de l’homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription.

Ne pouvant réunir ni les conditions d’une servitude acquise par destination du père de famille ou d’un titre, M. et Mme [X] doivent être déboutés de leur demande et, infirmant le jugement entrepris sur ce point, seront condamnés à retirer les tuyaux d’évacuation des eaux usées provenant de leurs fonds excédant les limites de propriété confirmées par la présente décision, sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant un mois à compter du sixième mois suivant la date de signification du présent arrêt.

3.5 S’agissant des fenêtres, il convient de rappeler que l’expert judiciaire a relevé qu’il 'existe des ouvertures de part et d’autres de la limite litigieuse sur chacune des propriétés, certaines ont été murées du côté de la propriété des défendeurs, avec des matériaux de facture récente, sans que la date précise puisse être précisée'. L’expert a par ailleurs cité une clause insérée dans le paragraphe 'conditions – jouissance’ de l’acte de vente des 27 et 28 septembre 1952 et dans laquelle il est mentionné : '[…] Etant indiqué à ce sujet qu’il existe dans le mur de la maison Buzenac au Sud-Est, une fenêtre qui en principe, d’après les accords verbaux, aux dire des vendeurs, ne prends jour que par des persiennes, mais sans garantie'.

La description des lieux plus précise par l’expert en page 7 de son rapport fait apparaître sur le long du mur de la propriété de M. et Mme [X] :

— au rez-de-chaussée, une fenêtre murée de 1 m x 1,90 m avec accroches de volets de chaque côté,

— une ouverture circulaire de 20 cm de diamètre à 1,10 m du bord de ladite fenêtre,

— au 1er étage, une fenêtre avec volet en bois d’une largeur de 1,20 m environ donnant sur le passage et la cour.

Le dispositif des dernières conclusions déposées dans l’intérêt de l’appelante vise au retrait sous astreinte de 'l’ensemble des empiétements (débords de toiture, canalisations d’eaux, fenêtres…) excédant les limites de propriété et servitudes entre les parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 6] telles que définies par la décision à intervenir'.

La saisine de la cour comme d’ailleurs celle du premier juge, l’assignation introductive d’instance portant à cet égard la même demande exprimée dans les mêmes termes, ne vise donc pas à la suppression d’une vue illicite mais d’un empiétement. Les conclusions de Mme [M] dénoncent en effet un 'empiétement des volets’ (p. 16) considérant que ces volets ont été substitués aux persiennes.

Le jugement entrepris qui, dans son dispositif, a 'dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude de vue par destination du père de famille’ sera donc infirmé.

Sur le volet litigieux, la demande apparaît donc porter sur la seule fenêtre avec volets situés au 1er étage.

Dans leurs dernières conclusions, M. et Mme [X] indiquent dans le passage intitulé 'sur la servitude de la fenêtre’ (p. 10) qu’ils ont été étonnés de constater lors leur première visite des lieux que 'le mur de la voisine était si proche qu’il était impossible d’ouvrir le volet’ et se fondant sur les constatations de l’expert judiciaire (p. 13 du rapport) qui notait que la construction de l’immeuble appartenant à M. et Mme [X] était plus ancien que celui de Mme [M], ont opposé le fait que la partie d’immeuble de cette dernière est issue d’une transformation d’un petit hangar ayant un peu empiété sur la venelle, expliquant ainsi l’impossibilité d’ouverture complète de l’unique volet, cette impossibilité étant d’ailleurs constatée par l’expert judiciaire (p. 19 de son rapport) en ajoutant : 'l’ancienneté des ouvertures de la propriété [X] ne fait aucun doute'.

Au regard de ces constatations, les intimés justifient d’une prescription acquisitive au moins trentenaire de l’installation litigieuse débordant de la limite séparative des fonds telles qu’elle vient d’être définie.

Mme [M] sera donc déboutée de sa demande en retrait sous astreinte de ce volet.

4. Sur les demande en cessation des troubles de voisinage :

4.1 Le tribunal a 'fait interdiction pour l’avenir à Mme [M] de construire avec des matériaux non-poreux au pied de l’entier mur appartenant à M. et Mme [X] situé en limite de propriété, y compris au niveau de la bande de graviers’ en constatant que Mme [M] a admis avoir effectué un renfort du mur de sa maison le long du ruisseau qui borde sa propriété pour se protéger des inondations en amont de la rive de la propriété de M. et Mme [X] dont le mur situé en limite de propriété est en terre crue et cuite et en considérant que le risque de détérioration de ce mur était caractérisé.

M. et Mme [X] demandent l’interdiction de toute construction de surface en matériaux non-poreux qui ne respecteraient pas leurs bâtis, maison et muret, en terre crue et adobes et de manière générale de toute plantation qui pourrait nuire à leurs immeuble.

Toutefois, le rapport d’expertise ne comporte aucune conclusion sur ce point ni constat faisant état d’un risque clairement identifié dans ses modalités de manifestation possible et imputable aux aménagements réalisés par Mme [M] étant rappelé que si chaque riverain d’un ruisseau (ici un fossé) doit prendre toute mesure pour ne pas aggraver la situation de ses voisins, il doit également s’assurer de la protection de son propre fonds exposé à des risques naturels liés à la situation originaire des lieux.

En l’espèce, il n’est produit aucun élément de nature à caractériser l’existence d’un trouble déjà manifesté ni d’un risque imputable à Mme [M] et distinct de celui lié à l’existence même du ruisseau évoqué par les parties.

Ensuite, l’expert constate que le sol de la cour est en partie bétonné et revêtu de gravier le long de la maison de M. et Mme [X] avec un petit espace jardin. Il n’est pas plus apporté d’éléments tirés d’un quelconque constat de commissaire de justice ou d’une analyse de l’expert judiciaire de nature à étayer la demande formée par les intimés sur la nature du trouble présent ou à venir sur l’état du mur, la dégradation réelle de celui-ci n’étant à aucun moment attribuée au sol de la cour et même de la venelle dédiée à l’évacuation des eaux pluviales mais qui résulte en réalité de la vétusté du mur.

Le jugement entrepris sera infirmé et la demande de M. et Mme [X] rejetée.

4.2 Le tribunal considérant que le mur de la propriété de M. et Mme [X] est une construction ancienne en briques crues et cuites et que l’enduit présentait des dégradations et une disparition partielle, a considéré que cette détérioration s’offrant à la vue dans la cour de l’immeuble de Mme [M], créé un trouble anormal du voisinage et a condamné M. et Mme [X] à refaire à leur frais, d’une manière identique au reste du mur, le revêtement de la partie dégradée de leur mur située en limite de propriété jusqu’au muret en béton permettant d’accéder à la venelle depuis la cour dans un délai de trois mois sous astreinte.

Se plaçant sur le terrain de la dégradation purement esthétique qu’ils considèrent comme ne relevant pas du trouble anormal du voisinage, M. et Mme [X] s’opposent à cette mesure alors que Mme [M] soutient que des morceaux de ce mur tombent sur son fonds où elle accueille des enfants en bas âge.

La réalité de la dégradation du mur est incontestable et cette vision immédiate et rapprochée, imposée sans aucun échappatoire possible, se double surtout des conséquences passées et inexorablement à venir du délitement de l’enduit et de sa chute sur le fonds de Mme [M], ne pouvant que se poursuivre et s’aggraver en l’absence de rénovation de celui-ci.

Le jugement ayant imposé la réfection de cet enduit doit donc être confirmé pour ces raisons liées au conséquences présentes et à venir des dégradations constatées.

La demande d’autorisation d’accès de M. et Mme [X] à la venelle comme d’ailleurs à la cour pour procéder à l’entretien de leur immeuble doit être accueillie comme étant un rappel de la servitude de tour d’échelle consacrant le droit du propriétaire de disposer d’un accès temporaire au fonds d’une propriété contiguë à la sienne pour effectuer les travaux nécessaires à la conservation de son bien. Le jugement qui a autorisé cet accès pour l’exercice de la servitude d’écoulement des eaux pluviales et usées sera émandé en l’étendant à la conservation de tous les droits reconnus aux intimés par le présent arrêt.

5. Sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par l’appelante.

Le jugement entrepris a rejeté la demande de dommages et intérêts formée par Mme [M] 'au titre des empiétements'.

Il vient d’être jugé que, dépourvus du droit de revendiquer la prescription acquisitive d’une servitude d’écoulement des eaux usées, M. et Mme [X] n’ont été condamnés qu’à enlever le dispositif d’écoulement des dites eaux passant sur le fonds de Mme [M]. Cette dernière développe dans ses écritures ses griefs quasi-exclusivement en raison de l’écoulement des eaux pluviales dont l’existence n’était dénoncée que sur le terrain de 'l’empiétement'. Il n’est nullement démontré que le dispositif litigieux concernant les eaux usées ait concrètement causé un dommage dans la venelle d’accès très limité et fermé par des murs construits par l’un des auteurs de l’appelante et dont l’un laisse passer leur tuyau d’évacuation.

Il convient de confirmer le jugement entrepris à ce titre.

6. Le premier juge qui a partagé par moitié entre les parties les dépens comprenant effectivement les frais de référé et d’expertise judiciaire a fait une juste application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et sa décision sera confirmée sur ce point.

Les dépens d’appel subiront exactement le même sort au regard de l’économie générale du litige porté devant la cour.

7. Il n’est nullement inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais non compris dans les dépens qu’elle a pu exposer tant en première instance qu’en appel. Confirmant également le jugement entrepris sur ce point, les demandes respectives des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu par le tribunal d’instance de Montauban le 17 avril 2019 en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant dit que :

— M. et Mme [X] ont acquis une servitude d’écoulement des eaux usées et une servitude de vue,

— les autres servitudes ont été acquises par destination du père de famille.

— fait interdiction pour l’avenir à Mme [M] de construire avec des matériaux non-poreux au pied de l’entier mur appartenant à M. et Mme [X].

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude de surplomb par prescription trentenaire.

Dit que M. et Mme [X] ont acquis une servitude d’évacuation des eaux pluviales par prescription trentenaire.

Constate l’absence de demande relative à une servitude de vue et rejette la demande de Mme [P] [M] tendant à voir condamner M. et Mme [X] à retirer sous astreinte le volet de la fenêtre du 1er étage dont ils ont acquis l’usage par prescription trentenaire.

Condamne M. et Mme [X] à retirer les tuyaux d’évacuation des eaux usées provenant de leurs fonds excédant les limites de propriété confirmées par la présente décision, sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant un mois à compter du sixième mois suivant la date de signification du présent arrêt.

Déboute M. et Mme [X] de leur demande tendant à voir interdire toute construction par Mme [P] [M] en matériaux non-poreux au pied du mur de leur immeuble.

Dit que M. et Mme [X] sont autorisés à accéder à la venelle et à la cour dépendant du fonds appartenant à Mme [P] [M] pour effectuer les travaux nécessaires à la conservation de son bien et à l’exercice de leurs droits reconnus par le présent arrêt.

Partage les dépens d’appel par moitié entre Mme [P] [M] d’une part et M. [L] [X] et Mme [B] [S] épouse [X] d’autre part.

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président

N. DIABY M. DEFIX

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