COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 01 FEVRIER 2017

R.G. N° 17/00135

AFFAIRE :

C Z

C/

SA G E F agissant en la personne de ses représentants légaux domicili

és en cette qualité audit siège

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 05 Juin 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MONTMORENCY

N° RG : 10/00628

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Valérie LANES

la SCP RICARD DEMEURE & ASSOCIES

Copies certifiées conformes délivrées à :

C Z

SA G E F agissant en la personne de ses représentants légaux domicili

és en cette qualité audit siège

, SARL GER

le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame C Z

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Valérie LANES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2185

APPELANTE

****************

SA G E F agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège (intervenant forcé)

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jérôme BARBET de la SCP RICARD DEMEURE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0465

SARL GER

XXX

XXX

représentée par M^e Christian BRARD, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 181

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 21 Novembre 2016, en audience publique, devant la cour composé(e) de :

Madame Madeleine MATHIEU, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller, qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL

La Société GER est une société de services spécialisée dans le nettoyage courant, l’entretien et la maintenance de bâtiments, de locaux à usage commercial et professionnel et de résidences à usage d’habitation. Elle emploie plus de 10 personnes.

La société G E F, est une Société d’Habitations à Loyers Modérés, dite H.L.M. Elle est propriétaire de résidences situées, notamment, en SEINE SAINT-DENIS, dans le VAL DE MARNE et le VAL D’OISE, qu’elle donne à bail à usage d’habitation. Elle emploie plus de 10 personnes.

La société GER a conclu avec la société

G E F plusieurs contrats de prestation de services ayant pour objet l’entretien ménager et la maintenance de certaines résidences H.L.M dont elle est propriétaire. Elle a ainsi conclu :

— le 26 juillet 1993, un contrat de prestation pour l’entretien et la maintenance de la résidence BELVÉDÈRE,

— le 1^er juin 1998, un contrat de prestation pour l’entretien et la maintenance de la résidence FRANÇOIS COLI,

— le 11 novembre 1994, un contrat de prestation pour l’entretien et la maintenance de la résidence LES VIGNES.

Afin d’exécuter ses prestations, la société GER a affecté certains de ses salariés à l’entretien de ces résidences dont Madame A Z.

Suivant contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 1999, Madame A Z a été engagée par la société GER en qualité de préposée à l’entretien, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était, en dernier lieu, de 1.739,41 euros. Elle a exécuté sa mission au sein de la résidence FRANÇOIS COLI ET CHARLES NUNGESSER située à GOUSSAINVILLE.

Les relations contractuelles entre les parties ont été soumises à la convention collective nationale des entreprises de propreté.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 mars 2010, Madame A Z, ainsi que deux autres de ses collègues de travail, ont sollicité de leur employeur l’application de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeuble et la mettaient en demeure de procéder à une régularisation de leurs salaires.

Par courrier du 7 avril 2010, la société GER les informait de son refus d’appliquer à leurs relations la convention collective revendiquée, estimant que son activité ne consistait pas en la gestion de patrimoine immobilier et qu’elle n’était ni principal locataire ni propriétaire des immeubles dans lesquels les salariés exécutaient les tâches prévues dans leurs contrats de travail.

Par lettre des 19, 20 et 21 mai 2010, Monsieur Z, Monsieur X et Madame A Z ont contesté cette interprétation estimant, qu’en tout état de cause, le mandataire était tenu d’appliquer le statut du personnel du mandant et non celui dont relève son propre personnel. C’est dans ces conditions que Madame A Z, Monsieur X et Monsieur Y ont saisi le Conseil de Prud’hommes de MONTMORENCY, le 05 juin 2010, afin de voir trancher les difficultés liées à l’exécution de leurs contrats de travail.

Par jugement du 05 juin 2012, le Conseil a dit que la convention collective applicable aux salariés était celle des gardiens, concierges et employés d’immeubles mais a débouté ces derniers de leurs demandes de rappels de salaire et de leurs autres demandes indemnitaires.

Par déclaration au greffe du 17 décembre 2012, Madame A Z, Monsieur X et Monsieur Y ont régulièrement interjeté appel de cette décision.

En vertu des dispositions de l’article 367 du Code de procédure civile, et pour tenir compte de la spécificité de chacune des situations des appelants, il convient d’ordonner la disjonction de l’instance.

Par voie de conclusions signifiées par huissier le 28 mai 2015, Madame A Z a appelé en intervention forcée la société G E F.

Elle demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles applicable à la relation de travail mais de l’infirmer pour le surplus, notamment en ce qu’il a estimé qu’elle relevait de la catégorie A des personnels de la convention et l’a déboutée de sa demande de rappels de salaire.

Pour la première fois en cause d’appel, elle demande non seulement de dire que les conventions de prestation de services signées entre les sociétés GER et G E F constituent un prêt de main d''uvre illicite et un délit de marchandage mais également de reconnaître l’existence d’un double contrat de travail la liant conjointement à la société GER et à la société G E F.

Madame A Z demande, en conséquence, leur condamnation solidaire à lui verser les sommes suivantes :

—  30.000,00 euros de dommages et intérêts pour prêt de main d''uvre illicite et marchandage,

—  192.795,51 euros au titre du rappel de salaire pour la période du 1^er juin 2005 au 31 octobre 2013, sans préjudice des salaires à échoir jusqu’au prononcé de l’arrêt de la Cour,

—  19.279,55 euros de congés payés afférents,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour estimerait qu’elle ne relèverait pas de la catégorie B des gardiens d’immeubles mais de la catégorie A, elle demande la condamnation solidaire des sociétés GER et G E F et, en tout état de cause, l’une à défaut de l’autre, à lui payer les sommes suivantes :

¤ sur la base des salaires minimum conventionnels applicables aux gardiens relevant du niveau III :

* 3.062,76 euros de rappel de salaire conventionnels pour la période du 1^er juin 2005 au 31 octobre 2013,

* 306,27 euros de congés payés afférents,

* 29.146,64 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1^er juin 2005 et le 31 octobre 2013,

* 2.914,66 euros de congés payés afférents, ¤ à défaut, sur la base des salaires minimum conventionnels applicables aux gardiens relevant du niveau II :

* 610,08 euros de rappel de salaire conventionnels pour la période du 1^er juin 2005 au 31 octobre 2013,

* 61,00 euros de congés payés afférents,

* 28.377,10 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 1^er juin 2005 au 31 octobre 2013,

* 2.837,71 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause Madame A Z sollicite la condamnation solidaire des sociétés GER et G E F et, en tout état de cause, l’une à défaut de l’autre, à lui verser les sommes suivantes:

—  10.000,00 euros d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la non application des dispositions de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeuble,

—  21.414,90 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle sollicite enfin que soit ordonnée la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme, sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, la Cour se réservant le droit de liquider l’astreinte.

La société GER demande à la Cour d’infirmer la décision entreprise, s’agissant de l’application de la convention collective mais de confirmer le surplus de ses dispositions. S’agissant des demandes nouvellement présentées en cause d’appel, la société conclut à leur rejet, estimant qu’elles ne sont fondées ni en droit ni en fait. Elle sollicite enfin la condamnation de Madame A Z et des deux autres appelants à lui verser la somme de 6.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société G E F soulève in limine litis la nullité de l’assignation qui lui a été délivrée le 10 février 2016 ainsi que l’irrecevabilité de son intervention forcée et la prescription de l’action.

A titre subsidiaire, elle conclut au débouté des demandes de Madame A Z s’agissant de la reconnaître co-employeur et responsable d’un prêt de main d’oeuvre illicite et de marchandage. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 2.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR :

— Sur l’intervention forcée de la société H.L.M. G E F:

* Sur la valeur des conclusions signifiées par Madame A Z à la société G E F : Au terme de l’article 68 du Code de procédure civile, 'les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense. Elles sont faites à l’encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l’introduction de l’instance. En appel, elles le sont par voie d’assignation'

En l’espèce, Madame A Z a mis en cause la société G E F par signification de ses conclusions le 28 mai 2015. Or, l’objet de la demande devant être contenu dans une assignation, l’intervention forcée par la voie de conclusions est irrecevable.

De même, ces conclusions ne peuvent valoir assignation puisqu’elles ne contiennent aucune des mentions requises par l’article 56 du Code de procédure civile, notamment l’indication des modalités de comparution devant la juridiction, la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et l’indication des pièces sur lesquelles la demande était fondée, ces pièces étant énumérés sur un bordereau annexé.

* Sur la nullité de l’assignation délivrée à la société d’H.L.M. G E F :

Aux termes de l’article 56 Code de procédure civile, l’assignation doit contenir, à peine de nullité, les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice ainsi que divers autres mentions relatives à l’objet de l’action. Il dispose en outre que, 'sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige'.

Il est constant que l’assignation délivrée le 10 février 2016 par Madame A Z, à la société d’H.L.M ne comporte aucune précision sur les diligences effectuées. Néanmoins, contrairement aux allégations de cette dernière, cette mention n’est pas prescrite à peine de nullité, étant rappelé qu’aux termes de l’article 117 du même Code, lorsqu’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

La demande de nullité de ce chef doit être rejetée.

* Sur la recevabilité de l’action engagée par les appelants :

Aux termes de l’article 554 du Code de procédure civile 'peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité'.

Selon l’article 555 du même Code, 'ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause'

Il résulte de la combinaison de ces textes que l’évolution du litige s’entend de la révélation d’un fait ou d’une circonstance de fait ou de droit, né du jugement ou postérieurement à celui-ci et modifiant les données du litige.

Or, Madame A Z, qui soutient que la société G E F serait son employeur aux motifs qu’elle exerçait un pouvoir de direction et d’organisation, connaissait les conditions d’exécution de sa prestation avant d’initier la procédure devant le Conseil de prud’hommes. Elle a d’ailleurs régulièrement communiqué avec la société d’H.L.M, comme en témoignent les courriers qu’elle verse elle-même aux débats et qui sont sur papier à en-tête de la société. Madame A Z ne justifie par ailleurs d’aucune circonstance de fait ou de droit, née du jugement du Conseil de prud’hommes ou postérieure à celui-ci, de nature à modifier les données juridiques du litige et constituant une «évolution du litige» au sens de l’article 555 du Code de procédure civile, étant relevé que la communication en appel des contrats de prestation de service, dont elle avait déjà connaissance avant d’engager la procédure prud’homale, n’est pas révélatrice de faits nouveaux.

Enfin, Madame A Z ne saurait soutenir que l’intervention forcée de la société G E F est rendue nécessaire par les demandes nouvelles qu’elle forme au titre du marchandage, et qui sont toujours recevables même en cause d’appel, puisque ces demandes ne sont pas rattachées au contrat de travail qui la lie avec la société GER, et dont seules les modalités d’exécution ont été contestées devant le Conseil de Prud’hommes, mais à un contrat de prestation de services distinct.

Madame A Z est donc irrecevable à appeler en intervention forcée la société G E F alors que les données du litige étaient connues dès le 21 juin 2010 et qu’elle n’a pas estimé utile, à cette période, de la faire intervenir devant le Conseil des Prud’hommes.

— Sur l’application de la convention collective :

Madame A Z sollicite l’application, à son contrat de travail, de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeuble.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que l’application d’une convention collective au sein d’une entreprise doit s’apprécier en fonction de l’activité réelle de celle-ci, laquelle, s’agissant de la société GER, ne consiste pas en une activité de nettoyage courant des bâtiments mais en du gardiennage d’immeubles. Elle soutient que, du fait de l’application d’une convention collective inapropriée, elle n’a pas perçu les salaires auxquels elle aurait pu prétendre.

La société GER rétorque que seule la convention collective des entreprises de propreté doit s’appliquer dans la mesure où elle correspond au code APE qui correspond lui-même à l’objet social de la société. Elle soutient que Madame A Z ne peut pas prétendre à la qualification de concierge tel que défini à l’article L7211-2 du Code du travail puisque l’employeur ne fait pas de gestion d’immeuble et n’est ni propriétaire ni locataire des bâtiments où elle exerce ses fonctions.

Aux termes de l’article L.2261-2 du Code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur et elle s’applique à l’ensemble des salariés, y compris à ceux qui sont occupés à une activité secondaire.

L’application d’une convention collective étant déterminée par l’activité réelle de l’entreprise, le code APE ou l’objet social de la société ne peut avoir qu’une simple valeur indicative. Seule l’analyse des termes des deux conventions collectives concernant leur champ d’application et la recherche de l’activité réelle de la société GER peut permettre de déterminer celle qui est applicable à la relation contractuelle.

En l’occurrence, l’article 1 de la convention collective des entreprises de propreté dispose que «la présente convention s’applique aux employeurs et aux salariés ayant une activité de nettoyage de locaux ou de nettoyage à domicile de moquettes, tapis, tentures et rideaux ».

Pour sa part, l’article 1 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles énonce qu’elle a pour objet de «définir (…) les conditions de travail et de rémunération du personnel disposant ou non d’un logement de fonction et chargé d’assurer la garde, la surveillance et l’entretien – ou une partie de ces fonctions seulement – des immeubles ou ensembles immobiliers et de leurs abords et dépendances, qu’ils soient affectés à l’habitation, à l’usage commercial ou professionnel, placés sous le régime de la copropriété, donnés en location, ou inscrit à une association syndicale de copropriétaires (ASP) quelque soit le régime juridique de l’employeur ».

Si, comme le relève la société GER, l’alinéa 2 stipule que «ne sont pas visés par la présente convention collective les personnels relevant d’une autre convention collective nationale », cette mention ne vise qu’à éviter un conflit entre plusieurs conventions collectives et ne peut suffire à exclure la recherche de l’activité réelle de la société, seul critère de détermination de la convention applicable.

En l’espèce, la société GER a conclu plusieurs contrats de «prestation de services d’entretien et de maintenance» avec la société G HABITATION F. Ils prévoient non seulement des opérations de nettoyage mais également la petite maintenance, tels que le changement d’ampoules et de fusibles, les mesures utiles en cas de gel et de neige, d’arrêt d’eau, de protection des canalisations, de déblaiement, d’épandage de sel et l’entretien des espaces verts. Plus généralement, les contrats prévoient que la société GER assure 'une maintenance et un suivi de l’ensemble des immeubles et abords pour une bonne tenue de la résidence, un suivi des travaux réalisés par des entreprises extérieures, la tenue des permanences envers les locataires, devant notamment assurer la distribution du courrier, encaisser les loyers, établir les états des lieux, recevoir leurs doléances (…)'.

Ces tâches sont d’ailleurs reprises, de manière plus succincte, dans le contrat de travail de Madame A Z, celle-ci étant notamment «chargée d’exécuter les missions suivantes:

— Entretien des espaces verts,

— Entretien de propreté,

— Entretien courant,

— Petite maintenance administrative de la résidence,

— Encaissement des loyers, visite des appartements à louer, pré-état des lieux, et état des lieux ».

Ainsi, il n’est pas contestable que l’activité réelle de la société GER dépasse la simple activité de nettoyage mais consiste à mettre à disposition des salariés pour des tâches plus larges s’assimilant à des tâches de gardiennage.

Il importe peu par ailleurs que l’article L.7211-2 du Code du travail définisse le concierge, employé d’immeubles, femme ou homme de ménage d’immeuble à usage d’habitation comme 'toute personne salariée par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l’immeuble au titre d’accessoire au contrat de travail, est chargée d’en assurer la garde, la surveillance et l’entretien ou une partie de ces fonctions', puisque cette définition légale n’a vocation à s’appliquer que pour les règles édictées lorsqu’elle est prise comme référence, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. C’est ainsi que l’article 1 n’en fait pas mention pour l’application de la convention collective à la définition légale du concierge et employé d’immeuble contrairement à l’article 18 qui y fait expressément référence pour déterminer les modes de rémunération.

De même, il est sans incidence que la société GER n’ait pas été propriétaire de l’immeuble dans lequel Madame A Z a été affectée ou qu’elle n’ait pas exercé une activité de gestion d’immeuble, l’article 1 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeuble, rappelée ci-dessus, ne distinguant pas selon que l’employeur est ou non propriétaire des biens immeubles ou selon qu’il exerce ou non une activité de gestion d’immeuble. En conséquence, il y a lieu de dire que la convention collective applicable est celle des gardiens, concierges et employés d’immeubles.

Le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur le prêt de main d’oeuvre illicite et le marchandage :

L’article L 8241-1 du Code du travail interdit le prêt de main d’oeuvre, définit comme une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main s’oeuvre.

L’article L.8231-1 du Code du travail définit le marchandage comme étant 'toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit'.

Il ressort de la combinaison des textes ci-dessus rappelés qu’une entreprise ne peut faire appel à un prestataire extérieur que si elle n’a pas, en interne, les compétences suffisantes pour réaliser l’opération concernée. Il s’agit alors, pour le prestataire de services, de transmettre un savoir-faire ou de proposer une technicité qui relève de la spécificité de l’entreprise prêteuse.

Si des opérations telles que la sous-traitance sont licites, en ce qu’elles permettent de recourir aux prestations et aux salariés d’une autre entreprise, le prêt de main d''uvre illicite ne trouve sa justification dans aucune spécificité ou aucune technicité de la prestation accomplie par l’entreprise prêteuse vis-à-vis de l’activité de l’entreprise utilisatrice.

En l’espèce, la société G E F a conclu avec la société GER plusieurs contrats de prestation de services ayant pour objet, d’une part, l’entretien ménager et, d’autre part, la maintenance des résidences H.L.M dont elle est propriétaire. Etait prévu le paiement d’une somme forfaitaire, ventilée entre les diverses tâches que la société GER devait réaliser. Afin d’exécuter ces prestations, la société GER a affecté certains de ses salariés, dont Madame A Z, à l’entretien des résidences de la société G E F.

Contrairement à ce que Madame A Z fait plaider, les pièces versées aux débats permettent de constater que la société GER apportait bien une compétence technique dans le nettoyage puisqu’elle seule disposait d’un savoir-faire dans ce domaine.

En effet, la société G E F, organisme d’H.L.M, est un bailleur social, spécialisé dans la location à usage d’habitation, qui ne fait que de la gestion locative et ne dispose d’aucun service de nettoyage. Au contraire la société GER est spécialisée dans la maintenance et l’entretien ménager de locaux à usage commercial ou d’habitation et n’a aucune activité de gestion locative.

Le rapprochement de ces deux sociétés, qui n’ont aucun intérêt commun, a donc bien été motivé par la nécessité, pour le bailleur social, d’avoir recours au savoir-faire de l’entreprise prestataire afin d’assurer l’entretien et la maintenance de ses résidences.

L’ensemble des contrats de prestation conclus entre la société G.E.R et la société d’H.L.M précisait en outre que la société prestataire devait fournir les produits d’entretien nécessaire à la réalisation de ses missions.

De même, les pièces produites par les salariés eux-même démontrent que seule la société GER a exercé à l’égard de Madame A Z un pouvoir de direction et d’organisation, démontrant ainsi l’existence d’un lien unique de subordination. Seule la société GER lui donnait des instructions et contrôlait son travail et elle ne dément pas que c’était également elle qui lui accordait les congés et pourvoyait à son remplacement lorsqu’elle était absente. De son côté, la société G E F adressait ses directives à son prestataire de services qui les répercutait aux salariés aux fins d’exécution. Plus généralement, les ordres de service, qui relataient l’ensemble des travaux ménagers et de maintenance à accomplir dans les résidences, étaient communiqués directement à l’entreprise GER, Madame A Z n’étant destinataire que de duplicata, à titre d’information.

La circonstance que la société G E F ait pu ponctuellement communiquer avec Madame A Z n’est pas suffisante pour établir un lien de subordination réel et permanent, étant relevé que, sur une période de plus de 10 ans, ne sont produits qu’une quinzaine de courriers émanant de la société G E F. En réalité, ces échanges sont intervenus dans le cadre d’une nécessaire coordination entre la société et son prestataire, la nature du marché confié à la société GER et le fait que les salariés travaillaient sur le site de la société G E impliquant nécessairement une collaboration et une coordination technique entre les équipes, notamment pour informer les salariés de la venue d’entreprises extérieures, d’experts ou de nouveaux locataires. Les seules directives ou consignes qui leur étaient données par la société G E F ont concerné l’organisation générale du travail et n’avaient pour objectifs que de permettre aux salariés de s’adapter à la structure.

Il ressort de l’ensemble de ces observations que la relation entre la société GER et G E F était un contrat d’entreprise classique, puisque les salariés n’étaient pas placés sous l’autorité de l’entreprise utilisatrice, mais sous celle de la société GER qui fournissait la compétence technique ainsi que, contrairement à ce qu’indique Madame A Z, l’ensemble des produits et matériels pour effectuer les tâches,

D’ailleurs, il n’est pas sans intérêt de relever que la société GER, dans le cadre des contrats de prestation de services, était tenue à une obligation de résultat envers la société G E F et agissait sous sa responsabilité.

Enfin, le caractère lucratif du prêt de main-d’oeuvre, condition essentielle pour la qualification du caractère illicite de l’opération, n’est nullement démontré. Au contraire, le contrat de prestation de services concernant la résidence au sein de laquelle Madame A Z exécutait son travail prévoyait, à l’article 7, un mode de rémunération forfaitaire. Le prix des prestations fournies était défini non en fonction du nombre d’heures effectivement accomplies par le personnel de GER mais de manière forfaitaire et différenciée selon la nature de la prestation. Aucun des documents versés aux débats ne permet de démontrer que, par la mise à disposition de Madame A Z, la société GER aurait poursuivi un but lucratif, ni même que la société d’H.L.M aurait réalisé un 'profit non négligeable', le coût de la prestation qu’elle assumait étant très inférieur à celui de la main d''uvre supportée par la société GER.

Enfin, Madame A Z ne justifie de la perte d’aucun avantage exclusivement prévu par la convention collective revendiquée.

La demande de Madame A Z de ce chef est donc rejetée.

— Sur les demandes salariales :

* Sur la catégorie professionnelle applicable aux salariés :

Au terme de l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, 'les salariés relevant de la présente convention se rattachent soit au régime de droit commun lorsqu’ils travaillent dans un cadre horaire correspondant à un temps complet (catégorie A), soit au régime dérogatoire défini par les articles L. 7211-1 et L.7211-2 du code du travail lorsque leur emploi répond à la définition légale du gardien (catégorie B). Lorsque les salariés relèvent de la catégorie B, leur taux d’emploi est déterminé par l’application du barème d’évaluation des tâches en unités de valeur (UV)'.

Au terme de l’article L.7211-2 du Code du travail 'Est considérée comme concierge, employé d’immeubles, femme ou homme de ménage d’immeuble à usage d’habitation, toute personne salariée par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l’immeuble au titre d’accessoire au contrat de travail, est chargée d’en assurer la garde, la surveillance et l’entretien ou une partie de ces fonctions'.

En l’espèce, la société GER n’est ni propriétaire ni locataire de l’immeuble au sein duquel Madame A Z exécutait ses missions et il n’est pas contesté que la salariée disposait d’un emploi à temps complet.

Madame A Z relève donc de la catégorie de droit commun, catégorie A, peu important qu’elle ait pu bénéficier d’un logement de fonction.

C’est par ailleurs à tort que Madame A Z soutient que la disposition conventionnelle prévoyant sa rémunération est nulle comme étant contraire au principe d’égalité de traitement des salariés effectuant des tâches identiques puisque l’égalité ne peut s’appliquer que pour des salariés travaillant dans les mêmes conditions. En l’espèce, la différence de rémunération entre la catégorie A et B prévue par la convention collective est fondée sur le temps de travail effectif des salariés et sur le temps qu’ils restent à la disposition de leur employeur, ce qui constitue une raison objective excluant toute inégalité illicite.

* Sur le minimum conventionnel et la perte de salaire :

L’article 22 de la convention collective précise que le salaire global brut mensuel contractuel (salaire en nature, logement et salaire en nature complémentaire éventuel inclus) d’un salarié est constitué par l’addition :

a) Du salaire minimum brut mensuel conventionnel défini au paragraphe 1 ci-avant multiplié par le taux d’emploi suivant : ' catégorie A : nombre d’heures divisé par 151,67 ; ' catégorie B : nombre d’UV divisé par 10 000 ;

b) Et éventuellement de la prime d’ancienneté, calculée par application du barème fixé par l’article 24 de la convention sur le salaire minimum brut mensuel ;

c) D’un éventuel salaire supplémentaire contractuel (augmenté de tous éléments qualitatifs de rémunération convenus au contrat de travail et incluant notamment l’indemnité différentielle acquise en application d’une clause d’avantages acquis, ou le maintien du salaire conforme à l’article 12 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles), multiplié par le taux d’emploi.

Madame A Z soutient que, contrairement à ce qu’a retenu le Conseil de prud’hommes, elle a été payée en-dessous des minima conventionnels puisqu’elle aurait dû se voir appliquer le niveau III de rémunération prévue par la convention collective. A défaut, elle entend bénéficier du niveau II et relève que, même dans ce cas, son salaire était inférieur à celui de la convention des gardiens.

En l’espèce, la convention collective applicable, précise, dans sa section 8 intitulée 'Classification’ que : – le niveau I (coefficient 235) s’applique aux employés d’immeuble effectuant des taches simples de nettoyage, de manutention courante et d’entretien d’G verts ne nécessitant pas de connaissances particulières,

— le niveau II (coefficient 255) s’applique aux employés spécialisés exécutant des tâches d’entretien courant et de gardiennage à partir de directives générales et, éventuellement, sur instructions précises, des tâches administratives ou techniques simples et limitées,

— et le niveau III (coefficient 275) s’applique aux employés d’immeubles qualifiés exécutant toute tâche d’entretien, de gardiennage et administrative et s’assure du fonctionnement normal des installations ; ils font preuve d’initiative dans l’organisation de leur travail et celui d’éventuels employés dont ils surveillent le travail. Ils doivent disposer du niveau BEP ou CAP.

Les pièces versées aux débats, qui comprennent non seulement le contrat de travail mais également les instructions et directives reçues par Madame A Z, permettent d’établir qu’elle exerçait des tâches relevant du niveau II de la classification. En effet, si elle effectuait, en plus des tâches de nettoyage et d’entretien des espaces verts, des tâches administratives, il s’agissait toujours de travaux non complexes, exécutés sur instruction de la société GER, ne lui laissant ni autonomie ni initiative.

C’est à tort qu’elle revendique le niveau III au seul motif de son ancienneté puisque la convention collective ne prévoit pas de changement de niveau en raison d’un critère de temps mais uniquement en raison de la nature des missions confiées et des diplômes détenus. D’ailleurs, elle ne justifie pas détenir le niveau CAP ou BEP exigé pour l’application de ce niveau.

Au vu des bulletins de paie versés au débats, et au vu des minima conventionnels applicables au niveau II de la catégorie A, Madame A Z n’a subi aucune perte de salaire étant rappelé que, relevant de cette catégorie, le taux d’emploi déterminé par l’application du barème d’évaluation des tâches en unité de valeur n’est pas applicable.

Ainsi, les minima conventionnels prévus par la convention collective des gardiens et concierges, qu’il convient de différencier du salaire minimum garantie, prévoyait un salaire brut mensuel de:

—  1.1372 euros pour les années 2005 à mars 2008,

—  1.293,65 euros pour la période d’avril 2008 à avril 2009,

—  1.370,16 euros pour la période d’avril 2009 à avril 2010,

—  1.380,00 euros pour la période d’avril 2010 à avril 2011,

—  1.399,32 euros pour la période de mai 2011 à janvier 2012,

—  1.440,00 euros pour la période de février 2012 à décembre 2012,

—  1.460,00 euros pour la période de janvier 2013 à septembre 2013.

Madame A Z a perçu :

— pour les années 2005 à 2008 un salaire de base de 1.372,00 outre une prime variant entre 29,50 et 44,33 euros, soit un montant supérieur au salaire conventionnel,

— pour la période de mai 2009 à avril 2010, un salaire de base de 1.365,00 outre une prime de 54,60 euros, soit un montant supérieur au salaire conventionnel, – pour la période de mai 2010 à octobre 2010, un salaire de base de 1.377,16 outre une prime de 68,86 euros, soit un montant supérieur au salaire conventionnel,

— pour la période d’octobre 2010 à mai 2011, un salaire de base de 1.398,40 euros outre 69,92 euros de prime, soit un montant supérieur au salaire conventionnel,

— pour la période de mai 2011 à février 2012, un salaire de base de 1.427,21 euros outre 71,51 euros de prime, soit un montant supérieur au salaire conventionnel,

— pour la période de mars 2012 à mars 2013, un salaire de base de 1.427,00 à 1.457,00 euros outre 71,51 euros de prime, soit un montant supérieur au salaire conventionnel,

étant rappelé que les primes concernées, attribuées en contre partie d’un travail, s’incluent dans le calcul du salaire conventionnel.

En conséquence, Madame A Z doit être déboutée de l’ensemble de ses prétentions salariales.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

— Sur les heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L.3121-10 du Code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article 3121-22 du même code.

Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Madame A Z expose qu’à défaut d’avoir été considérée comme gardien d’immeuble relevant de la catégorie B, le temps qu’elle a passé pour effectuer les prestations qui lui étaient confiées a été supérieur à ce qui était contractuellement prévu et payé.

Pour étayer ses dires, Madame A Z produit :

— un tableau informatique mentionnant le nombre d’heures qu’elle prétend avoir effectuées durant la relation contractuelle,

— les conventions de prestation de services conclues entre la société GER et la société G E F qui prévoient une plage d’ouverture au public de 48 heures par semaine.

Madame A Z produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose qu’il a toujours respecté le temps de travail contractuellement prévu et que les éléments versés aux débats par la salariée ne sont pas pertinents ou inexactement interprétés.

En l’espèce, Madame A Z demande un rappel d’heures supplémentaires au motif que la convention conclue entre la société GER et la société G E F, prévoyait une plage d’ouverture plus large que les horaires prévus à son contrat de travail. Or, la société GER justifie que le contrat initial en date du 1^er juin 1998, a fait l’objet d’un avenant le 1^er décembre 1999, à l’occasion de la Loi modifiant le temps de travail. Elle verse aux débats l’avenant prévoyant que ses salariés n’effectueront plus que 35 heures outre un forfait de 10 heures supplémentaires par mois. Le contrat de travail de Madame A Z reprend bien cet horaire. En réalité, Madame A Z opère une confusion entre l’amplitude horaire d’ouverture au public et ses heures effectives de travail, qu’il lui appartient de démontrer.

Or, le tableau récapitulatif versé par Madame A Z aux débats ne répond pas aux exigences légales en ce qu’il ne s’agit pas d’un décompte des heures effectuées par semaine civile mais l’indication d’un nombre d’heures dites supplémentaires par mois. Ce tableau n’apporte aucune précision sur les jours au cours desquels le temps de travail aurait été dépassé, n’indique ni les pauses déjeuner ou autres pauses, ni les congés annuels ni les arrêts pour maladie. Madame A Z n’indique même pas qu’elle l’aurait établi en tenant compte d’un agenda personnel et ne justifie par aucune pièce avoir effectué, même occasionnellement, un travail sur l’ensemble de la plage horaire d’ouverture au public de la loge.

La société GER relève, à juste titre, d’une part, que la lecture des bulletins de salaire démontre que toutes les heures supplémentaires lui ont été payées et, d’autre part, que la salariée n’a jamais formé de demande en paiement de ce chef durant les treize années qu’ont duré leurs relations contractuelles. Il est constant, en effet, que sa première demande en paiement a été présentée en cause d’appel, soit près de 4 ans après la saisine du Conseil de Prud’hommes.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la Cour a la conviction que Madame A Z n’a pas effectué les heures supplémentaires alléguées.

Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée.

— Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5 du Code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture.

La demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire. Le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

Madame A Z justifie cette demande par la volonté de la société GER de ne pas la payer de ses heures supplémentaires et par la volonté de la société d’H.L.M de ne pas l’avoir déclarée comme salariée. Or, ne justifiant pas de la réalisation d’heures supplémentaires et la société G E F ayant été mise hors de cause, elle ne peut prétendre au versement d’une indemnité sur ce point.

Elle doit donc être déboutée de sa demande de ce chef.

— Sur la demande en réparation du préjudice subi du fait de la non application de la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles :

Madame A Z estime avoir subi un préjudice résultant de l’application erronée de la convention collective des entreprises de propreté. Elle prétend avoir été privée des nombreux avantages que la convention collective des gardiens d’immeubles offre aux salariés entrant dans son champ d’application, telles que la prime d’ancienneté et la prime de fin d’année.

Pour autant, outre le fait qu’elle n’indique pas précisément l’ensemble des avantages dont elle aurait été privée, il convient de relever que la convention collective qui lui a été inexactement appliquée était plus favorable en terme de salaire et qu’elle prévoyait, comme celle des gardiens d’immeubles, le versement d’une prime d’ancienneté et d’un treizième mois.

Ainsi, Madame A Z ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait de l’inapplication, à son contrat de travail, de la convention collective des gardiens et concierges.

Sa demande de ce chef est rejetée.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

— Sur les demandes annexes :

Madame A Z qui succombe à l’instance, doit supporter les dépens et elle sera également déboutée de la demande qu’elle a formée au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au regard de la situation respective des parties, il apparaît équitable de laisser à la charge de la société GER et de la société G E F les frais irrépétibles par elles exposés.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe,

ORDONNE la disjonction du dossier n° 12/03397 et disons que les affaires seront désormais suivies sous les RG 17/134 (dossier I X) RG 17/135 (dossier Madame C Z),

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 05 juin 2012 par le Conseil de Prud’hommes de MONTMORENCY,

Y AJOUTANT, DÉBOUTE la société G E F de sa demande en nullité de l’assignation qui lui a été délivrée,

DÉCLARE irrecevable son intervention forcée,

DÉBOUTE Madame A Z de sa demande au titre du travail dissimulé et du marchandage,

DÉBOUTE Madame A Z du surplus de ses demandes,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE Madame A Z aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Madeleine MATHIEU, Président et par Madame BEUREL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,