COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 JUIN 2013

R.G. N° 12/01337

AFFAIRE :

L F

C/

SAS X O P (ACG)

SA Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Février 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 07/01311

Copies exécutoires délivrées à :

SCP FROMONT BRIENS

M^e Françoise SEILLER

Copies certifiées conformes délivrées à :

L F

SAS X O P (ACG)

SA Z

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ JUIN DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur L F

XXX

XXX

Comparant

Assisté de M^e Grégory CHASTAGNOL membre de la SCP FROMONT BRIENS, avocats au barreau de PARIS

APPELANT

****************

SAS X O P (ACG)

XXX

XXX

Représentée par M^e Françoise SEILLER, avocat au barreau de PARIS

SA Z

XXX

XXX

Représentée par M^e Françoise SEILLER, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 26 Mars 2013, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, président,

Madame Mariella LUXARDO, conseiller

Madame Pascale LOUÉ WILLIAUME, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE

EXPOSE DU LITIGE

La société X O P est une société de conseil en management spécialisée dans l’audit opérationnel de réduction et d’optimisation des coûts et charges supportés par les entreprises. Elle emploie environ 1 000 salariés plus les filiales et sociétés soeurs. La société NACC intervient dans le secteur du recouvrement contentieux des créances.

Monsieur F a été engagé par la société X O P, suivant contrat de travail à temps partiel, à compter du 2 novembre 2004 en qualité de conseiller aux affaires financières auprès de la présidence d’X O P(X CG) sur les opérations internes de l’entreprise et sur les opérations de croissance externe (fusions et acquisition notamment). Il était rattaché au président de la société, M. A. Par contrat à temps partiel du 8 décembre 2004 à effet au 2 novembre il a été également embauché par la société NACC pour des fonctions de conseiller aux affaires financières.

La société Z holding patrimoniale de M. A a été créée fin 2005. Elle a pour activité l’investissement et le conseil en croissance externe et en stratégie.

Elle a conclu avec X CG un contrat de prestation de services fin 2005. Son directeur général, M. D, nommé à partir de septembre 2006 a été chargé des opérations de gestion et d’investissement.

Selon la société X O P le contrat de travail qu’elle avait conclu avec M. F a été transféré au sein de la société Z en date du 1^er janvier 2006. Parallèlement le contrat avec NACC s’est poursuivi.

M. F expose qu’il a été évincé du dispositif d’actionnariat salarié mis en place par X CG et le fonds d’investissement J K sous la forme d’un 'LBO’ dont plusieurs cadres ont pu bénéficier, mais aussi que son contrat de travail a été modifié contre son gré, ce transfert aboutissant selon lui à un déclassement et à une éviction progressive de l’intégralité des affaires qu’il traitait.

Par lettre du 27 mars 2007, Monsieur F a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société X CG. Par lettre du même jour il a également pris acte de la rupture de son contrat de travail avec la société NACC.

La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques – cabinets d’ingénieurs – conseils – sociétés de conseil.

Monsieur F a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre section encadrement le 24 avril 2007 aux fins de faire juger que la prise d’acte de rupture qu’il a adressée à son employeur X CG s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des sommes suivantes :

—  147 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse équivalant à deux ans de salaire

—  60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

—  4 257,53 euros à titre de participation et intéressement pour les années 2006 et 2007

—  45 000 euros à titre de prime sur objectifs, dont provision déjà versée

—  1179 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  14 644 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1464 euros à titre de congés payés afférents, ainsi que la remise d’une attestation ASSEDIC mentionnant comme motif de la rupture « licenciement », d’un certificat de travail et de bulletins de paie au nom de la société X O P, pour la période d’emploi courant du 1^er janvier 2006 au 29 mars 2007.

Le 28 janvier 2008 le bureau de conciliation présidée par le juge départiteur a condamné la société X O P à verser à M. F la somme de 15 000 euros à titre de prime d’objectifs 2005 outre les intérêts légaux à compter du 11 mai 2007 et l’a débouté du surplus de ses demandes.

Par jugement rendu le 19 juillet 2010 le conseil des prud’hommes :

— a constaté l’intervention volontaire de la société Z qui se substituait à la société X O P

— s’est déclaré incompétente pour la demande relative à 1 % du capital du groupe pour une somme de 5 120 000 €, au profit du tribunal de commerce de Nanterre

— et également incompétent la demande de participation pour un montant de 4257,53 euros au profit du tribunal de grande instance de Nanterre

— a renvoyé l’affaire au bureau de jugement du 15 novembre 2011 pour le surplus des demandes

— a réservé les dépens.

Monsieur F a formé contredit contre cette décision.

Par arrêt du 13 septembre 2011 la cour d’appel de Versailles :

— a dit recevable ce contredit, a infirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 19 juillet 2010 en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce s’agissant des demandes de Monsieur F portant sur une somme de 5120000 euros représentant 1% du capital du groupe et au profit du tribunal de grande instance de Nanterre pour la somme de 4257,53 euros réclamée au titre de la participation

— a constaté l’intervention volontaire de la société Z aux côtés de la société X O P

— a dit que les demandes de Monsieur F d’une somme de 5120 000 euros correspondant à 1 % de la valeur du groupe et d’une somme de 4257,53 euros au titre de la participation sont de la compétence du conseil de prud’hommes de Nanterre

— a dit n’y avoir lieu pour la cour de se saisir de l’entier litige

— a condamné la société Z et la société X O P à payer à Monsieur F la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— a rejeté les demandes des défenderesses au contredit au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné la société Z et la société X O P aux dépens.

Devant le conseil des prud’hommes à l’audience du 15 novembre 2011 M. F a repris ses demandes relatives aux effets de la prise d’acte et d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement de prime sur objectifs, de sa participation et intéressement pour 2006 et 2007 ainsi que la remise des documents sociaux conformes. Il demandait en outre de constater qu’il avait fait l’objet d’une inégalité de traitement en étant privé de tout accès au capital du groupe X CG, et des primes variables accordées, et en conséquence de condamner la société X CG à lui verser :

— la somme correspondant à 1 % du capital du groupe X CG lors de la dernière valorisation du groupe en 2007, le cas échéant après expertise, soit 5 120 000 euros

— une prime variable calquée sur les modalités de calcul accordées à Monsieur D, à savoir 2 % des montants investis grâce à Monsieur F (120 000 000 euros) et des montants désinvestis (220 000 000 euros), soit 6 600 000 euros, le cas échéant ordonner une expertise, avec l’exécution provisoire du jugement et assortir les sommes allouées des intérêts légaux avec capitalisation

—  10 000 euros d’indemnité de procédure.

Les défenderesses s’opposaient aux demandes et ont sollicité la condamnation de M. F à verser une indemnité de préavis et la restitution des sommes perçues à titre provisionnel.

Par jugement rendu le 16 février 2012, le conseil de prud’hommes de NANTERRE :

— a dit que les demandes de M. L F sont recevables

— que la prise d’acte doit être considérée comme une démission

— qu’aucune inégalité salariale ou actionnariale n’a été démontrée

— et qu’il n’y a pas de preuve d’une privation de droits à rémunération variable

— a condamné les sociétés défenderesses solidairement à verser à M. L F 15 000 euros de prime 2005 sous déduction de la provision déjà perçue suite à l’ordonnance du 28 janvier 2008

— et l’a débouté de ses autres demandes ainsi que les sociétés de leurs demandes reconventionnelles.

La cour est régulièrement saisie d’un appel principale formé par M. L F et d’un appel incident des sociétés contre cette décision.

M. L F par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :

— infirmer le jugement

— constater que lors de la prise d’acte de la rupture et au moment du non versement des primes et du non respect du contrat de travail sont employeur était la société X CG et qu’il n’y a pas eu de transfert d’entreprise ni de transfert automatique ou accepté du contrat de travail de travail et débouter la société X CG de sa demande de mise hors de cause

— constater que la prise d’acte a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société ALAM CG à lui verser les sommes suivantes :

* 147 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 60 000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

* 4 527,53 euros de participation et intéressement pour 2006 et 2007

* 45 000 euros de primes sur objectifs dont la provision déjà versée,

* 1 179 euros nets d’indemnité de licenciement

* 14 644 euros d’indemnité compensatrice de préavis et 1 464 euros de congés payés afférents

— et à lui remettre un certificat de travail au nom de la société X CG pour une période d’emploi du 2 novembre 2004 au 29 mars 2007, des bulletins de paye au nom de la société X CG y compris pour une période d’emploi allant du 1^er janvier 2006 au 29 mars 2007 et d’une attestation Pôle Emploi au nom de la société X CG pour une période d’emploi du 2 novembre 2004 au 29 mars 2007 mentionnant comme motif de la rupture 'licenciement'

— ordonner la capitalisation des intérêts

— constater qu’il a fait l’objet d’une inégalité de traitement en étant privé d’accès au capital du groupe X CG et des primes variables accordées à M. D

— ordonner une expertise pour déterminer la valorisation du groupe X CG

— à défaut condamner la société X CG à lui verser des dommages-intérêts de 5 120 000 euros nets correspondant à 1% du capital du groupe lors de la valorisation en 2007 et 6 600 000 € nets de dommages-intérêt correspondent à une prime variable calquée sur les modalités de calcul de celle accordée à M. D

— ordonner la capitalisation des intérêts

— lui allouer 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société X O P (ACG) et la société Z qui intervient volontairement par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement qui a dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail est une démission, qu’il n’y a pas d’inégalité salariale ou actionnariale démontrée ni de preuve d’une privation d’un droit à rémunération variable

— rejeter des débats les pièces non traduites n°34, 35, 39 et 84

— infirmer le jugement qui les a condamnées solidairement à verser à M. F 15 000 euros de prime 2005 sous déduction de la provision déjà perçue suite à l’ordonnance du 28 janvier 2008 à 15 000 euros de prime

— juger que la société X O P (ACG) n’est plus son employeur depuis le 31 décembre 2005, que ses demandes à son encontre sont irrecevables et prendre acte de l’intervention volontaire de la société Z qui a été son employeur à partir du 1 er janvier 2006

— juger que la pris d’acte doit produire les effets d’une démission,

— le débouter de ses demandes de rappel de primes d’objectifs et de congés payés afférents

— constater qu’il ne forme aucune demande contre la société Z et en tirer toutes conséquences

— juger qu’il n’y a pas d’usage en matière d’accès au capital au sein de la société X O P (ACG) et le débouter de ses demandes à ce titre

— juger irrecevable sa demande de prime car il n’est pas dans une situation identique à celle de M. D

— la société X O P (ACG) demande de le condamner à lui restituer la somme de 15 000 euros versée à titre de provision

— à titre reconventionnel la société Z demande de condamner M. F à lui verser : une indemnité compensatrice de préavis de 14 644 euros avec intérêts légaux à compter de la décision à intervenir et 15 000 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

— fixer la moyenne des salaires à 4 381,60 euros

— leur allouer à chacune 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Conformément aux dispositions de l’article 445 du code de procédure civile, aucune note ne peut, après la clôture des débats, être déposée par les parties, si elle n’a pas été autorisée par le président d’audience dans la mesure où la juridiction souhaitait, selon l’article 442 du même code, des explications de droit ou de fait ou des précisions sur ce qui lui paraissait obscur, ou bien dans la mesure, selon l’article 444 du même code, où la juridiction ayant demandé des éclaircissements de droit ou de fait, les parties n’auraient pas été à même à l’audience de s’expliquer contradictoirement sur ceux-ci.

En l’espèce, la cour a autorisé une note en délibéré uniquement pour permettre à M. F de répondre aux dernières pièces communiquées par les intimées (n°121 à 126). C’est pourquoi la pièce qu’il a adressée avec cette note en délibéré après la clôture des débats n’est pas recevable. M. F a pu répondre à ces dernières pièces communiquées et admettre au vu de celles-ci que la société Z ne faisait pas partie du groupe X. En revanche le reste de son argumentaire ne répond pas aux dernières pièces ainsi communiquées car il ne fait que développer le moyen nouveau soulevé par lui à l’audience d’un coemploi de la part de la société X CG et Z. L’autorisation d’adresser une note en délibéré n’a pas porté sur cet argument. C’est pourquoi la note en délibéré doit être rejetée des débats sur ce point.

A propos des pièces qu’il a communiquées en langue anglaise, seules les pièces comportant une traduction sont jugées recevables. Les autres pièces sans traduction en langue française, n°34 et 35 sont jugées irrecevables et rejetées des débats.

Sur la recevabilité des demandes dirigées contre la société X O P

La société X O P soulève une fin de non recevoir au motif qu’elle n’était plus l’employeur de M. F depuis le 1^er janvier 2006 et que les demandes qu’il ne dirige qu’à son encontre sont par conséquent irrecevables. M. F considère qu’il n’y a pas eu de transfert valable de son contrat de travail en l’absence d’accord de sa part et qu’il s’est agi d’une mutation imposée contre son gré.

Il n’est pas discuté que la mutation de M. F vers la société Z ne résulte pas d’un transfert légal au sens de l’article L 1224-1 du code du travail. Pour contester la validité de cette mutation le salarié soutient qu’il n’a jamais donné son accord y compris verbal contrairement à ce que répond la société X CG.

Cette dernière n’est pas fondée à invoquer l’existence d’un contrat de prestations de services entre X CG et Z portant sur les conseils stratégiques y compris la croissance externe et l’analyse des dossiers d’acquisition pour X CG pour en déduire que le transfert d’activité a induit un transfert du contrat de travail en l’absence de convention ou d’accord express donné par le salarié.

En effet, il ne peut résulter de l’existence de bulletins de salaire émis par Z que M. F a donné un accord à cette mutation dans la mesure où dès le mois de mai 2006 il adressait des remarques sur la société à laquelle il appartenait indiquant qu’il n’avait reçu ni signé aucun document relatif à une mutation depuis son contrat de travail de novembre 2004. Le 15 juin 2006, M. C, directeur général, lui écrivait 'je te rappelle que tu as des dirigeants et que tu es salarié X'. M. F répondait en réitérant les remarques faites au mois de mai, y compris en laissant en copie au PDG d’X O P, M. A. Il invitait en effet ce salarié à interroger le PDG sur le contenu de son contrat de travail et sur la société à laquelle il était juridiquement lié. Ce dernier n’a pas répondu à ce mail. Dès lors la société X O P ne peut pas prétendre que M. F est demeuré taisant sur les conditions de sa mutation ni qu’il aurait donné un accord à celle-ci. En outre c’est bien un document d’évaluation de la société X O P qui lui a été au mois de novembre 2006.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. F démontre que son contrat de travail n’a pas été régulièrement transféré et qu’une modification unilatérale d’un élément essentiel de ce contrat lui a été imposée. Par conséquent il est recevable à former ses demandes à l’égard de la société X O P qui est demeurée son seul véritable employeur. C’est pourquoi elle ne sera pas mise hors de cause.

Sur les effets de la prise d’acte de rupture du 27 mars 2007

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. La prise d’acte qui permet au salarié de rompre le contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve des faits allégués à l’encontre de l’employeur incombe exclusivement au salarié.

M. F a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société X O P par lettre du 27 mars 2007 adressée au président de cette société en invoquant les griefs suivants : le non versement des primes d’objectifs depuis 2005, la modification substantielle de son contrat de travail en le transférant sans son accord dans la société Z, la privation de ses droits comme salarié d’X CG en terme de bénéfice de la participation et de l’intéressement, l’impossibilité d’être associé au développement capitalistique, la modification de son niveau et de l’étendue de ses responsabilités, un déclassement en termes de missions et une discrimination salariale, la privation quasi intégrale de travail et le refus de lui accorder des congés payés.

Il a repris ces manquement dans ses dernières conclusions devant la cour.

La société X O P conteste les griefs énoncés par le salarié s’agissant de ses fonctions et de son activité, indiquant qu’il n’a été écarté de l’opération d’acquisition du groupe WINTER qu’en raison de son attitude au cours des négociation de l’opération, que le lien hiérarchique avec M. A est demeuré, que les primes sur objectifs n’ont pas été versées en 2006 en raison de l’absence de qualité de son travail, celui effectué en 2005 n’ayant justifié que le versement d’une partie de la prime contractuelle soit 5 000 euros et que la date de rupture au mois de mars 2007 a justifié l’absence de versement d’une telle prime pour 2007. Elle a soutenu que le salarié avait donné son accord oral au transfert de son contrat de travail ce qui exclut tout droit à participation et intéressement. Elle ajoute qu’il ne prouve pas non plus que ces manquement allégués ont eu un caractère de gravité justifiant la prise d’acte et que M. F préparait en réalité son départ pour créer sa société.

S’agissant du défaut de paiement des primes d’objectifs, le contrat de travail conclu à effet au 2 novembre 2004 énonce en son article 6-2 qu''une prime sur objectif annuelle sera mise en place. Elle représentera un montant de 15 000 euros à objectif atteint. Ces objectifs seront fixés conjointement chaque année entre (le salarié) et le Président de la société et porteront essentiellement sur le bon accomplissement des fonctions et attributions définies dans le chapitre 1^er de ce contrat. Cette prime sera versée le 31 janvier de l’année qui suit l’année de référence.'

M. F soutient qu’aucun objectif ne lui a été fixé contrairement au contrat qui prévoit cette fixation conjointement et que les primes d’objectifs n’ont pas été payées.

La société X CG n’est pas fondée à soutenir qu’en l’espèce le paiement de la prime d’objectifs était subordonné à l’atteinte de l’objectif portant sur le bon accomplissement des missions et attributions définies dans le chapitre 1^er du contrat de travail et que cet objectif était d’ores et déjà déterminé dans ce contrat de travail. En effet conformément aux clauses contractuelles que les parties doivent exécuter, il leur appartenait expressément de définir ces objectifs chaque année conjointement, la référence au bon accomplissement des fonctions et attributions étant seulement une indication générale devant entrer en compte dans la détermination précise et détaillée de ces objectifs et de leur réalisation. En l’absence d’objectifs ainsi fixés la société X CG est redevable de la prime d’objectifs, sans qu’elle puisse invoquer un travail moyennement satisfaisant du salarié dès lors qu’elle n’a pas respecté les conditions de détermination de cette prime.

Le salarié n’a pas été critiqué lorsqu’il cite un premier courrier électronique du 6 juillet 2006 au sujet de sa prime et un second qu’il a aussi adressé le 19 juillet 2006 à l’employeur au sujet du sort de cette prime en rapport avec l’avenir de l’un de ses meilleurs dossiers, ce qui établit qu’il a adressé des réclamations sur sa rémunération variable contrairement à ce qu’indique l’intimée.

L’absence réitérée de fixation de ces objectifs contrairement à la clause contractuelle et le défaut de paiement de cette prime sur objectifs sont des manquements graves à l’exécution loyale du contrat de travail de la part de l’employeur.

Comme cela a été jugé à propos de la recevabilité des demandes contre la société X CG, M. F démontre que son contrat de travail a fait l’objet d’une modification substantielle sans son accord, s’agissant de la mutation dans la société Z à partir du 1^er janvier 2006. Cette modification illicite est imputable à la société X CG. Par voie de conséquence, M. F est également fondé à voir juger qu’il a été illégalement privé de ses droits à versement de la participation et de l’intéressement de la part de la société X CG, qui dans ses conclusions ne conteste pas véritablement ce manquement sauf à propos du caractère imposé de la modification intervenue.

Le défaut de paiement de plusieurs éléments de rémunération et la modification imposée d’un élément essentiel du contrat de travail de la part de la société X CG sont des manquements graves qui suffisent à établir que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. F a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C’est pourquoi le jugement qui a dit que cette prise d’acte de la rupture devait s’analyser en une démission sera infirmé.

Sur la demande en paiement des primes d’objectifs de la participation et de l’intéressement

— A propos des primes d’objectifs des années 2005 et 2006, M. F est fondé pour les motifs susvisés à en demander le paiement intégral en l’absence de fixation des objectifs. Le salarié fait état qu’il a reçu une prime de 5 000 euros à titre de prime exceptionnelle. C’est ainsi qu’elle figure sur son bulletin de salaire. Le contrat de travail prévoyait en outre le versement de primes exceptionnelles en sus de la prime sur objectifs. En l’absence de preuve qu’il a d’ores et déjà été payé de la somme de 5 000 euros à titre de prime sur objectifs, il lui sera alloué la somme totale de 30 000 euros correspondant aux primes sur objectifs des années 2005 et 2006 dont à déduire la provision de 15 000 euros allouée par le bureau de conciliation présidé par le juge départiteur.

En revanche M. F ne peut pas prétendre au versement de la prime d’objectifs pour l’année 2007. En effet conformément au contrat de travail il est prévu que cette prime est versée le 31 janvier de l’année qui suit l’année de référence et qu’il s’agit d’une prime annuelle mais sans aucune proratisation.

— La société X CG en page 83 de ses conclusions conteste le quantum des sommes réclamées à titre de rappel de participation et d’intéressement en citant un tableau de calcul pour les années 2006 et 2007. Mais la pièce qu’elle vise ne figure pas dans le dossier intitulé 'pièces relatives au comparatif D/F/E’ des pages 80 à 95 de ses conclusions, ni dans aucun autre. Dans ces conditions il n’existe pas de preuve contredisant les éléments évoqués par le salarié qui indique avoir repris les données chiffrées de la société ALAM CG. Il lui sera donc alloué la somme totale qu’il sollicite de 4 257,53 euros au titre du rappel de participation et de rappel d’intéressement.

Sur les effets de la prise d’acte de la rupture

M. F peut prétendre au paiement des indemnités de rupture dont le montant n’est pas discuté par la société. Il lui sera donc alloué à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 14 644 euros et à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis celle de 1 464 euros. L’indemnité conventionnelle de licenciement qui lui est allouée s’élève dans la limite de la somme demandée à 1 179 euros qui s’entend d’un montant brut, s’agissant d’une créance salariale.

C’est conformément aux dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail que le salarié peut effectivement demander à la société X CG, qui occupe habituellement plus de dix salariés, une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, son ancienneté en l’absence de mutation valable étant supérieure à deux années. A ce titre il peut prétendre à une indemnité correspondant aux salaires des six derniers mois qui s’élève à 33 042 euros en tenant compte pour les trois derniers mois de l’année 2006 du montant de la prime sur objectif sur chaque mois, le salaire de base des six derniers mois ayant été de 4 882 euros.

M. F fait état d’un préjudice supplémentaire tenant à sa privation aux allocations de chômage et de toute exonération de charges sociales lorsqu’il a crée son entreprise. Mais comme le souligne la société X CG il ne fournit aucun élément de preuve d’un préjudice financier. Il est constant qu’il a créé, en septembre 2007, une société de conseil en fusion acquisitions. Contrairement à ce qu’il indique, les articles dans la presse spécialisée comme les attestations qu’il produit pour la période postérieure à la rupture de son contrat de travail sont élogieux sur la réussite de sa nouvelle société et ne dénotent aucune critique à propos de sa réputation. C’est pourquoi il ne prouve aucun préjudice de carrière.

Etant donné la durée de la relation contractuelle de deux ans et demi, le salarié, âgé de 33 ans au moment de la rupture, ne rapporte pas la preuve d’un préjudice supplémentaire lié à l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture. C’est pourquoi la cour lui alloue la somme de 33 042 euros à titre d’ indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et le déboute du surplus de sa demande. Il n’y a pas lieu d’allouer cette indemnité en nets dès lors qu’elle n’a pas le caractère de créance salariale.

M. F sollicite des dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire. Mais il fait seulement état de comportements qui selon lui ont été vexatoires et qui l’auraient déterminer à mettre fin au contrat de travail. A supposer que tels agissements soient établis, l’appelant ne démontre pas qu’ils ont rendu la rupture brutale ou vexatoire. C’est pourquoi il est débouté de cette demande.

La prise d’acte de rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société ALMANACH est déboutée de ses demandes reconventionnelles d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Sur les demandes relatives à l’actionnariat

M. F pour soutenir qu’il a fait l’objet d’une inégalité de traitement en étant privé de tout accès au capital du groupe X CG et demander de voir ordonner une expertise sur la valorisation du groupe X CG ou subsidiairement la condamnation de la société X CG à lui verser des dommages-intérêts correspondant à un pour cent du capital de ce groupe et des dommages-intérêts correspondant à la prime variable accordée à un salarié M. D, expose qu’il existait une situation généralisée d’intéressement des cadres au capital et que les opérations de cession d’actions au profit de cadres notamment de la société X CG quelque soit leur forme, ont été consenties en raison de leur qualité de salariés.

La société X CG répond que les demandes de nature capitalistique de M. F sont infondées, qu’il n’existe pas de distribution d’actions gratuites aux salariés, les opérations citées ayant seulement visé à contractualiser des cessions de titres envers certains cadres dirigeants comme à tout actionnaire sans prendre en considération la qualité de salarié de certains des souscripteurs.

Au vu des pièces communiquées aux débats, l’appelant ne rapporte la preuve d’aucune distribution d’actions gratuites en faveur de salariés de la société X CG ou du groupe X. En revanche il établit au vu des clauses des pactes d’actionnaires conclus en février 2004, en décembre 2005, que des actions ont été cédées notamment à des cadres salariés de la société X CG. Si ces cessions ont eu lieu selon les règles du droit commun des sociétés par actions, elles ont toutes expressément mentionné que les cessionnaires concernés avaient la qualité de salariés d’X CG, à savoir cadre dirigeant, directeur général ou 'salarié clé'. A propos du pacte de 2004 il a été prévu qu’en cas de cessation par un dirigeant de ses fonctions salariées du groupe X il devra céder à l’investisseur, aux cadres chequers ou à M. A la totalité de ses actions.

Monsieur F fait état d’un usage au sein de la société X CG et du groupe X de cession d’actions au profit de salariés auquel il se compare.

La preuve d’un usage suppose la réunion de trois éléments : la généralité, la fixité et la constance.

M. F rapporte la preuve que de 2004 à 2007 il y a eu au moins trois opérations de cessions d’actions au profit de certains salariés de la société X CG, au vu des deux pactes d’actionnaires précités et de l’opération lancée au mois de mars 2007, la société ne contestant pas que ces opérations majeures sous forme de LBO (Leverage Buy Out) par l’intermédiaire d’un investisseur professionnel nouveau sont intervenues sur toute cette période au cours desquelles plusieurs personnes y compris des salariés du groupe ont acquis du capital. Le fait que ces modes d’acquisition se soient produits en dehors des modes de souscription réservés aux salariés ne retirent pas aux opérations visées le fait qu’elles ont concerné à chaque fois une catégorie de salariés à savoir les cadres dirigeants. Ils ont d’ailleurs été effectués sur le même mode comme le reconnaît la société X CG. C’est pourquoi M. F peut légitimement faire état d’un usage s’agissant de la cession de capital au profit d’une certaine catégorie de salariés de la société X CG ou du groupe X.

En application du principe 'à travail égal, salaire égal', énoncé par les articles L. 2261-22-II-10° et L. 3221-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique.

Si, conformément aux dispositions de l’article L 1144-1 du code du travail, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Pour invoquer une inégalité de traitement, M. F fait état de ses fonctions réelles de nature stratégiques dans la société X CG, de l’ampleur des opérations d’acquisitions dont il estime avoir été en grande partie à l’origine, soutenant qu’il a fait parties des 'cadres clés’ de l’entreprise ce qui lui permet de se comparer aux 31 salariés cadres de haut niveau bénéficiaires d’actions du groupe X CG.

Or il ne démontre pas au vu des pièces produites que ses fonctions faisaient de lui un cadre dirigeant ou un 'cadre clé'. La demande de renseignement de la société J sur son parcours comme sur celui de cadres dirigeants est insuffisante. L’organigramme du 30 septembre 2005 de la société Ernst et Young, contrairement à ce qu’il soutient, ne le place pas comme cadre de haut niveau. En effet la société X CG n’a pas été contredite lorsqu’elle indique qu’il apparaît au même niveau hiérarchique que M^me Y qui était documentaliste et qui ne faisait pas parties des cadres actionnaires. M. F ne peut pas prouver en produisant le 'board’ sur lequel il ne figure pas qu’il a occupé les fonctions précédemment occupées par M. E. En effet la société X CG établit que ce salarié a toujours occupé des fonctions de direction, ce qui n’a pas été le cas de M. F. Les courriers qu’il cite du 30 juin puis du 26 septembre 2005 adressés par J K au président A puis à des salariés de la Banque Rotschild ne font pas la preuve qu’il a contribué à un niveau décisionnaire et stratégique aux opérations de valorisation qu’il cite. Les lettres de félicitations sont trop générales pour établir qu’il a joué un tel rôle.

Au contraire la société X CG produit plusieurs attestations qui établissent qu’il avait un rôle opérationnel exclusivement. Ainsi à propos de la signature de l’acte et de la délégation de signature que lui a consentie M. A le témoignage de M. I, directeur financier du groupe X, établit qu’il s’agissait d’un acte formel dont le contenu avait été préalablement analysé et validé par le président de la société avec l’aide de ses avocats. Le témoignage de plusieurs investisseurs dont celui de M^me B, confirme que le salarié est intervenu uniquement sur des aspects opérationnels mais qu’il n’a pas assisté aux réunions stratégiques majeures au sujet de l’opération d’acquisition y compris la négociation du prix et des contrats de cession et d’apport ainsi que du pacte d’actionnaires impliquant J K. Il en va de même de celui de M^me G H à propos de la prise de participation puis de la sortie de la société Chequers Partenaires au sein du groupe X, qui mentionne que M. F n’a pas assisté aux réunions de négociation importantes y compris avec les autres candidats pressentis, ni dans l’élaboration de la stratégie à mener ou dans celles portant sur la structuration de l’opération.

Le contrat de travail conclu à effet au 2 novembre 2004 précise que les missions du salarié embauché en qualité de conseiller aux affaires financières de la présidence d’X O P ont porté sur les opérations de croissance externe en France et en Europe sur : la recherche d’entreprises cibles pouvant intéresser le groupe pour des opérations de croissance externe, la mise en place d’un réseau d’apporteurs d’affaires d’entreprises, l’étude et les premières notes des synthèse d’entreprises cibles, l’approche des actionnaires et des dirigeants de ces entreprises, être en charge ou en relais de la présidence des différentes phases, la coordination des conseils externes et pour les opérations internes : la réalisation d’études financières, de document d’analyse et de synthèse en collaboration avec la direction financière, des missions de contrôle de gestion et d’assistance à la direction en terme de communication financière auprès des banques, la participation aux réflexions financières et à la sortie de l’actionnaire Chequers Capital en 2006 ou 2007.

Les courriers électroniques qu’il a versés aux débats confirment son rôle de conseil dans la prise de décisions y compris stratégiques pour la société X CG mais sans qu’il soit démontré son autonomie dans ces prises de décisions. C’est ainsi que dans ses courriers électroniques il fait état de l’accord du président sur ses actions ou de ce qu’il attend ses consignes sur des projets.

Le fait que le salarié a participé à des réunions confidentielles et que les résultats des opérations d’acquisition pour lesquelles il a pu conseiller le président de la société ont été très importants sur le chiffre d’affaires et le résultat d’exploitation ne démontrent pas qu’il a occupé un poste de cadre dirigeant comparable à ceux des 31 salariés actionnaires figurant dans la liste qu’il cite. En outre il ressort du pacte d’actionnaires du 20 décembre 2005 que les cadres clés désignés dans ce contrat comme susceptibles de devenir actionnaires sont les salariés actuels et futurs ou éventuels du groupe X CG dont la rémunération brute annuelle incluant les primes est supérieure ou égale à 170 000 euros. Or il est constant que le niveau de rémunération de M. F est demeuré en deçà de ce seuil.

Faute de preuve qu’il a été dans une situation comparable, M. F ne rapporte pas la preuve d’une inégalité de traitement avec les salariés cadres dirigeants ou cadres clés du panel qu’il a cité.

L’appelant s’est également comparé à M. D directeur général de la société Z pour soutenir l’existence d’une inégalité de traitement, ce salarié ayant reçu de la société qui l’a recruté des actions et un salaire variable. En effet M. F considère que ce salarié a exercé les fonctions que lui même exerçait auparavant de directeur des fusions acquisitions. L’intimée répond que les salariés ne sont pas dans une situation comparable.

Dans ses conclusions l’appelant demande uniquement la condamnation de la société X CG et soutient pour que sa prise d’acte de rupture produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que son contrat de travail a été modifié sans son accord à travers la mutation vers la société Z, son employeur étant demeuré la société X CG, ce que la cour a admis. C’est pourquoi il n’est pas fondé à invoquer un co-emploi, comme il l’a déclaré à l’audience, uniquement pour soutenir sa demande indemnitaire pour rupture d’égalité de traitement à propos d’une rémunération variable ou du droit à accéder au capital social. Le salarié avec lequel il se compare n’appartient pas à la même société que lui puisqu’il a été directeur général chargé des opérations d’investissement et de gestion au sein d’Z à partir de septembre 2006, alors que M. F est demeuré salarié d’X CG. Là encore il n’existe pas de situation comparable pour soutenir une inégalité de traitement.

C’est pourquoi M. F doit être débouté de l’intégralité de ses demandes d’expertise ou subsidiairement de dommages-intérêts.

Sur les intérêts

Les sommes à caractère salarial qui sont allouées porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter de la décision qui les a prononcées.

En application de l’article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. Elle ne peut être ordonnée qu’à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande. En l’espèce la demande de capitalisation a été faite à l’audience du Bureau de Jugement du conseil des prud’hommes de Nanterre le 15 novembre 2011. Elle peut être demandée pour les intérêts à venir dès lors qu’une année entière sera écoulée. Il doit être fait droit à cette demande.

Sur la remise des bulletins de paie

Il convient d’ordonner la remise d’un bulletins de paye récapitulatif conforme au présent arrêt, au nom de la société X CG y compris pour une période d’emploi allant du 1^er janvier 2006 au 29 mars 2007, d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail au nom de la société X CG pour une période d’emploi du 2 novembre 2004 au 29 mars 2007 mentionnant que la prise d’acte a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Tenue aux dépens de première instance et d’appel la société X CG versera à M. F la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en appel. Le jugement qui laissé à chacune des parties ses dépens sera donc infirmé. La société X CG et la société Z sont déboutées de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

STATUANT contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

ECARTE des débats la pièce adressée par M. F avec sa note en délibéré ;

CONSTATE qu’il a pu dans cette note en délibéré répondre aux dernières pièces communiquées par les intimées ;

DIT que la note en délibéré doit être rejetée des débats en ce qu’elle a porté sur le moyen nouveau soulevé par lui à l’audience d’un coemploi de la part de la société X CG et Z en l’absence d’autorisation d’adresser une note en délibéré sur cet élément ;

JUGE recevables les pièces communiquées en langue anglaise comportant une traduction et irrecevables celles dépourvue de traduction en langue française, numérotées 34 et 35 ;

CONFIRME le jugement qui a débouté M. F de ses demandes au titre d’une inégalité de traitement et de sa demande de rappel de primes sur objectif pour 2007, qui a débouté les sociétés X CG et la société Z de leurs demandes reconventionnelles, L’INFIRME sur le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés,

DIT n’y avoir lieu de mettre hors de cause la société X O P et JUGE recevables les demandes de M. F à son égard ;

JUGE que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. F à l’égard de la société X O P a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société X O P à verser à M. F les sommes suivantes :

— à titre de rappel de primes d’objectifs 2005 et 2003 la somme de 30 000 € (TRENTE MILLE EUROS) dont à déduire la provision de 15 000 € (QUINZE MILLE EUROS) allouée par le bureau de conciliation présidé par le juge départiteur ;

— à titre de rappel de participation et de rappel d’intéressement la somme totale de 4 257,53 € (QUATRE MILLE DEUX CENT CINQUANTE SEPT EUROS ET CINQUANTE TROIS CENTIMES) ;

— à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 14 644 € (QUATORZE MILLE SIX CENT QUARANTE QUATRE EUROS) et à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis celle de 1 464 € (MILLE QUATRE CENT SOIXANTE QUATRE EUROS) ;

— à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 1 179 € brut (MILLE CENT SOIXANTE DIX NEUF EUROS) ;

— à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 33 042 € (TRENTE TROIS MILLE QUARANTE DEUX EUROS) ;

DIT que les sommes à caractère salarial qui sont allouées portent intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande et les sommes à caractère indemnitaire, à compter de la décision qui les a prononcées ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière à partir de la demande le 15 novembre 2011 ;

DÉBOUTE M. F de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

ORDONNE à la société X O P de remettre à M. F un bulletin de paye récapitulatif conforme au présent arrêt, au nom de la société X O P y compris pour une période d’emploi allant du 1^er janvier 2006 au 29 mars 2007, une attestation Pole Emploi et un certificat de travail au nom de la société X O P pour une période d’emploi du 2 novembre 2004 au 29 mars 2007 mentionnant que la prise d’acte a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

MET les dépens de première instance à la charge de la société X O P ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société X O P à verser à M. F la somme de 3 000 € (TROIS MILLE EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel ;

DÉBOUTE la société X O P et la société ALMANACH de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, président, et par Madame Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,