COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4FE

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 FEVRIER 2013

R.G. N° 12/02755

AFFAIRE :

SCP I – J – B – F – Y Mission conduite par Maître S Y es qualité de mandataire judiciaire de la SAS HEART OF LA DEFENSE et de la SARL AD AE

C/

AF Z DE G DE N es qualité de mandataire sociale de la Société HEART OF LA DEFENSE

…

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 08 Mars 2011 par le Cour de Cassation de PARIS

N° Chambre :

N° Section :

N° RG :

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 28.02.13

à :

M^e Emmanuel JULLIEN

M^e Franck LAFON

SCP BUQUET

— ROUSSEL-DE CARFORT

SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD

C.Cassation

CA.PARIS

TC PARIS

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT HUIT FEVRIER DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 08 Mars 2011 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de PARIS le 25 Février 2010

SCP I – J – B – F – Y Mission conduite par Maître S Y es qualité de mandataire judiciaire de la SAS HEART OF LA DEFENSE et de la SARL AD AE

XXX

XXX

Représenté(e) par Maître Emmanuel JULLIEN de la AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 20120391 et par Maître G.PODEUR, avocat plaidant au barreau de PARIS

****************

DEFENDEURS DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur AF Z DE G DE N es qualité de mandataire sociale de la Société HEART OF LA DEFENSE

XXX

92200 NEUILLY-SUR-SEINE

Représenté(e) par Maître Franck LAFON,, avocat postulant au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 20120381 et par Maîtres J-P.ROBE et B.FLEURY , avocats plaidants au barreau de PARIS

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL DE PARIS

XXX

XXX

XXX

SCP E R Mission conduite par Maître O E es qualité d’administrateur judiciaire de la SAS HEART OF LA DEFENSE (K) et de la SARL AD LUXEMBOUR

XXX

XXX

Représenté(e) par la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT (M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL), avocats postulants au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 19312 et par Maître G.JOURDE, avocat plaidant au barreau de PARIS

SA A es qualité de Société de gestion du FONDS COMMUN DE TITRISATION WINDERMER XII FCT, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

Représenté(e) par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD (M^e Martine DUPUIS), avocats postulants au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 1250562 et par Maîtres G.SAINT MARC et O.PUECH, avocats plaidants au barreau de PARIS

— SAS HEART OF LA DEFENSE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité de droit audit siège.

N° SIRET : 497 768 614

XXX

XXX

— SARL AD AE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité de droit audit siège.

XXX

L 165 AE

Représentées par Maître Franck LAFON,, avocat postulant au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 20120381 et par Maîtres J-P.ROBE et B.FLEURY , avocats plaidants au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Janvier 2013, Monsieur Jean BESSE, Conseiller faisant fonction de Président,

ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean BESSE, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER ;

La cour statue, après cassation de l’arrêt RG n°09/21530 rendu le 25 février 2010 par la cour d’appel de Paris, sur l’appel du jugement rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal de commerce de Paris qui a arrêté le plan de sauvegarde de la SAS HEART OF LA DÉFENSE (ci- après société K) et de la société de droit luxembourgeois SARL AD AE.

Par deux jugements en date du 3 novembre 2008, le Tribunal de commerce de Paris a ouvert les procédures de sauvegarde de la société K et de la société AD AE. La SCP E R, a été désignée en qualité d’administrateur judiciaire, mission conduite par Maître E. La SCP B.T.S.G. a été désignée en qualité de mandataire judiciaire, mission conduite par Maître Y.

Par un seul jugement en date du 9 septembre 2009, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté les plans de sauvegarde de la société K et de la société AD AE.

Le procureur général près la cour d’appel de Paris a interjeté appel de ce jugement le 21 octobre 2009. Cet appel a suspendu les effets des plans de sauvegarde arrêtés par jugement du 9 septembre 2009

Statuant sur cet appel et par arrêt en date du 25 février 2010, la cour d’appel de Paris a constaté que par arrêt du même jour les jugements du 3 novembre 2008 ayant ouvert les procédures de sauvegarde de K et de AD AE ont été infirmés et a dit en conséquence désormais sans objet, tant l’appel interjeté par le Procureur général que l’intervention volontaire de la SA A.

Ces arrêts ont été cassés par arrêt rendu le 8 mars 2011 (pourvoi 10-13.988) par la Cour de cassation.

La cour d’appel de Versailles désignée cour de renvoi a été saisie par déclaration de la SCP B.T.S.G., ès qualités, en date du 13 avril 2012

La cour statue en conséquence sur l’appel interjeté le 21 octobre 2009 par le Procureur général près la cour d’appel de Paris à l’encontre du jugement rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal de commerce de Paris qui a arrêté les plans de sauvegarde des sociétés K et AD AE.

Pendant la première période d’observation du 3 novembre 2008 au 9 septembre 2009 se sont déroulées les consultations des créanciers des sociétés K et AD AE.

Le comité des établissements de crédit prévu à l’article L.626-30 s’est réuni à plusieurs reprises en mars et avril 2009, sans pouvoir se mettre d’accord sur un projet de plan. L’absence d’accord a été constatée sur un premier projet le 2 avril 2009, puis sur un second projet le 24 avril 2009.

La procédure de préparation d’un projet de plan a été reprise conformément aux dispositions de l’article L.626-34.

Lors de son audience du 30 juillet 2009 le Tribunal de commerce de Paris a été saisi des projets de plan de l’administrateur judiciaire, approuvés par les sociétés K et AD AE, et des contre-propositions du principal créancier, le fonds commun de titrisation WINDERMERE XII FCT (ci-après le FCT), représenté par la société de gestion A.

Par jugement en date du 9 septembre 2009, le Tribunal de commerce de Paris a notamment :

— pris acte des engagements souscrits par la SCA dans le cadre des projets de plan, repris page 50, annexe D, desdits projets,

— arrêté dans toutes leurs dispositions les projets de plan présentés à l’audience, lesquels projets, parties intégrantes au présent jugement, deviennent le Plan de Sauvegarde des sociétés K et AD AE, lequel sera mis en oeuvre sous son contrôle par le commissaire à l’exécution du plan qui est désigné par le présent jugement,

— mis fin à la période d’observation,

— désigné Monsieur Z de X comme la personne tenue d’exécuter les plans selon les termes et engagements pris par elle dans les Plans de sauvegarde annexés au présent jugement,

— prononcé l’inaliénabilité de l’immeuble et des actions de K détenues par AD AE,

— fixé le terme du plan au 30 juin 2014,

— désigné en qualité de commissaires à l’exécution du plan la SCP E R en la personne de Maître E et la SCP B.T.S.G. en la personne de Maître Y.

*********

La SCP B.T.S.G., ès qualités, a saisi la cour d’appel de Versailles désignée comme cour de renvoi par déclaration en date du 13 avril 2012. Le dispositif de ses dernières conclusions du 18 septembre 2012 est le suivant :

'DÉCLARER le concluant recevable en sa saisine de la Cour d’Appel de Versailles,

'DONNER ACTE au concluant de ce qu’il formule à nouveau son opposition au plan de sauvegarde, dans sa version adoptée par le Tribunal de Commerce de Paris dans son jugement du 9 septembre 2009,

'STATUER sur l’appel interjeté par Monsieur le Procureur Général à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de Paris en date du 9 septembre 2009.'

La SCP B.T.S.G., ès qualités, fait notamment valoir, sur l’élaboration du plan :

1/ que le comité des établissements de crédit a rejeté un premier projet le 2 avril 2009, puis un second projet le 2 mai 2009,

2/ que les parties se sont rapprochées pour élaborer un plan consensuel et ont tenu des réunions rassemblant K et AD AE, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, le FCT représenté par la société A et parfois certains obligataires,

3/ que K et AD AE ont ainsi formulé un projet de plan le 12 juin 2009, et le FCT a communiqué le 17 juillet 2009 une version de ce plan faisant apparaître ses contre-propositions,

4/ que le tribunal a procédé à l’examen du projet de plan à l’audience du 30 juillet 2009 au cours de laquelle elle a déposé un avis exposant ses réserves et son opposition, en l’état, à l’adoption du projet,

5/ que par jugement en date du 9 septembre 2009 le Tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan selon le projet de K et de AD AE,

6/ que l’appel interjeté par le Procureur général près la cour d’appel de Paris a suspendu l’exécution du plan,

La SCP B.T.S.G., ès qualités, fait notamment valoir sur les moyens d’irrecevabilité soulevés par K et par AD AE :

1/ que K et AD AE soulèvent l’irrecevabilité, d’une part de l’appel interjeté le 21 octobre 2009 par le Procureur général et d’autre part de l’acte de saisine qu’elle a déposé au greffe de la cour d’appel de Versailles le 13 avril 2012,

2/ qu’il est paradoxal que K et AD AE s’opposent à ce que la cour d’appel de Versailles statue sur le plan de sauvegarde alors que ces sociétés sont demanderesses à la procédure de sauvegarde, et ont intérêt à ce qu’il soit mis fin à l’effet suspensif de l’appel du ministère public pour qu’elles bénéficient d’un plan de sauvegarde,

2/ que contrairement à ce que K et AD AE soutiennent elle a été partie devant la cour d’appel de Paris et a conclu en s’opposant au plan de sauvegarde arrêté par le tribunal, de même qu’elle a été partie devant la Cour de cassation,

3/ qu’elle a comparu devant le Tribunal de commerce de Paris et qu’en outre par application des dispositions des articles L.661-1 et D elle doit être intimée si elle n’est pas appelante,

4/ qu’elle agit pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers, même si le passif est constitué principalement de la créance du FCT.

La SCP B.T.S.G., ès qualités, fait notamment valoir sur le fond :

1/ que conformément aux dispositions de l’article de l’article L.626-9 il lui incombe de présenter son avis sur l’adéquation du projet de plan avec l’intérêt collectif des créanciers,

2/ que le dossier présente des particularités dont il convient de tenir compte :

— en l’absence de salariés, les objectifs du plan doivent être de préserver l’activité économique et d’apurer le passif en veillant au respect des droits des créanciers par la fourniture de garanties suffisantes,

— que vis à vis de K le créancier est le FCT représenté par la société A, et non les porteurs d’obligations,

— qu’il appartiendra au FCT de répartir les échéances du plan aux diverses catégories d’obligataires,

— la créance déclarée par le FCT représente 97 % du passif, si l’on ne tient pas compte des créances intra-groupe qui représentent environ 20% du passif,

— que le passif de AD AE n’est constitué que du prêt consenti par ses associés, et de la garantie donnée à K si bien que le plan doit essentiellement déterminer la manière dont doivent être traités les associés par rapport aux bénéficiaires de la garantie,

— qu’il ne peut être attendu aucun apport de fonds de la part des sociétés mères qui font parties du groupe Lehman Brothers en faillite,

3/ que le paiement des créanciers et donc du FCT suppose que la valeur de l’immeuble soit au moins égale au passif ; que l’économie générale de l’opération reposait dès son origine sur l’évolution de la valeur de l’immeuble et donc sur l’évolution du marché immobilier ; que ce marché a connu une baisse brutale dès le début de l’année 2009 ; qu’il était dès lors de l’intérêt de K et de AD AE, mais également de l’intérêt collectif des créanciers, que soit évitée la liquidation judiciaire ; que pour cette raison elle a toujours milité pour que les sociétés débitrices trouvent un accord avec le FCT afin qu’un plan consensuel soit adopté ; qu’elle maintient encore cette position devant la cour,

4/ que compte tenu des incertitudes sur la possibilité du paiement du FCT à l’issue du plan, il est nécessaire de faire application des dispositions de l’article L.626-10 et d’instaurer des garanties dans le plan ; que le plan proposé par K et par AD AE prévoient un certain nombre de garanties, mais que ces garanties sont jugées insuffisantes par le FCT,

5/ que la cession par bordereau Dailly de tous les loyers, et donc de toutes les ressources de K et de AD AE pose une difficulté dans la mesure où les autres créanciers ne pourront être payés en l’absence de toute source de financement, sauf à obtenir l’accord du FCT,

6/ que, comme le FCT Monsieur le Procureur Général estime :

— que le plan ne respecte pas l’obligation résultant de l’article L.626-18 de fixer les échéances, à partir de la deuxième, à au moins 5 % du passif admis ; que pour contourner cette règle le plan ne prévoit pas l’apurement du capital du prêt, mais fixe le terme du plan au 30 juin 2014, et dit que le paiement du capital devra intervenir le 10 juillet 2014, en dehors du plan,

— qu’en outre le plan ne respecte pas les stipulations contractuelles fixant la date d’exigibilité du capital au 10 juillet 2012, et n’autorisant la prorogation au 10 juillet 2014, qu’en respectant des modalités, et des conditions qui ne sont pas remplies,

7/ que de nombreuses opérations de financement sont structurées d’une manière similaire à 'Coeur Défense', et qu’en conséquence la décision de la cour devra éclairer sur le point de savoir dans quelles conditions un plan de sauvegarde peut être imposé aux créanciers qui estiment que les garanties offertes sont insuffisantes,

8/ qu’elle s’oppose au plan tel qu’il a été arrêté par le tribunal et qu’il lui apparaît que seule une solution consensuelle, impliquant des concessions réciproques, et de nature à préserver les intérêts des différentes parties et en particulier l’intérêt collectif des créanciers.

*********

Le Procureur Général près la cour d’appel de Versailles a formé appel le 21 octobre 2009 et a conclu le 22 octobre 2012 à l’infirmation du jugement et au rejet du plan de sauvegarde dans sa version adoptée par le Tribunal de commerce de Paris le 9 septembre 2009.

Le Procureur Général, sur la recevabilité de l’appel, fait notamment valoir :

1/ que l’article R.661-3 prévoit que le délai d’appel du procureur général est de 15 jours à compter de la réception par le procureur de la République de l’avis qui lui est donné du jugement,

2/ que l’avis du greffe a été réceptionné le 7 octobre 2009, si bien que l’appel interjeté le 21 octobre 2009 respecte le délai de 15 jours,

3/ qu’il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que le greffe a adressé aux autres parties un avis dès le 2 octobre 2009,

4/ que de même il est vain d’invoquer la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 22 mai 2008 précisant que l’article 505 du Code de procédure pénale n’est pas compatible avec le principe conventionnel de l’égalité des armes,

5/ que selon l’article L.661-1, 2° les décisions arrêtant un plan de sauvegarde sont susceptibles d’appel de la part du ministère public même s’il n’a pas agi comme partie principale,

6/ que le droit d’appel du procureur général s’exerce à l’occasion de faits lui apparaissant avoir porté atteinte à l’ordre public, peu important qu’en l’espèce ces faits n’affectent qu’un seul créancier,

7/ que la cour d’appel de Versailles a été régulièrement saisie par la déclaration faite le 13 avril 2012 par la SCP B.T.S.G., ès qualités, dans les formes de l’article 1034 du Code de procédure civile ; qu’en effet le mandataire judiciaire était partie à l’arrêt de cassation du 8 mars 2011 (pourvoi n° 10-13.988) qui a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 février 2010 (RG n° 09/21530),

8/ que le mandataire judiciaire agit en l’espèce dans l’intérêt collectif des créanciers, peu important qu’un seul créancier soit concerné.

Le Procureur Général, sur le fond, fait notamment valoir :

1/ que le terme du plan a été fixé au 30 juin 2014, tandis que le remboursement du principal du prêt d’un montant de 1,638 milliard d’euros a été reporté au 10 juillet 2014,

2/ que le tribunal ne pouvait en 2009 reporter la date d’exigibilité du prêt du 10 juillet 2012 au 10 juillet 2014, alors que cette prorogation n’était possible contractuellement que dans des conditions de forme et de fond qui n’étaient pas remplies,

3/ que cette prorogation a permis de contourner la règle selon laquelle les échéances ne peuvent être inférieures à 5 % du passif admis,

4/ que le paiement du capital du prêt sera effectué après le terme du plan, si bien que le non-paiement ne pourra être sanctionné par la résolution du plan,

5/ que le tribunal a outrepassé ses pouvoirs en posant la règle selon laquelle en cas de non-paiement du principal du prêt, le FCT pourra exiger le transfert, soit de la propriété de l’immeuble, soit de la propriété des actions de K détenus par AD AE, et que ce transfert emportera extinction du passif admis de K ou de AD AE, selon le cas,

6/ que contrairement aux affirmations du tribunal l’ensemble des dispositions du plan ne répond pas aux objectifs fixés par la loi d’apurement intégral du passif et de préservation des droits des créanciers.

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La société A, agissant en qualité de représentante du FCT, est intervenue à l’instance et a signifié ses dernières conclusions le 27 décembre 2012 dont le dispositif est le suivant :

'Vu l’article 330 du Code de procédure civile,

— RECEVOIR l’intervention volontaire d’A au soutien de l’appel interjeté par le Procureur Général

— FAIRE DROIT A L’APPEL INTERJETE PAR LE PROCUREUR GENERAL ET INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 septembre 2009 ;

— CONDAMNER K et AD AE au paiement solidaire d’une somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER K, AD AE, Maître O E, ès qualité d’administrateur judiciaire, et Maître S Y, ès qualité de mandataire judiciaire, aux entiers dépens '.

La société A, agissant en qualité de représentante du FCT critique le plan de sauvegarde en faisant notamment valoir :

1/ que le plan ne s’interroge par sur les 'moyens de financement disponibles', et feint d’ignorer que K et AD AE sont dépourvues de tout moyen de financement puisqu’il est exclu que ces sociétés apportent des fonds propres, et que les loyers, qui sont les seules ressources, ont été cédés au FCT,

2/ que l’article L.626-1 pose comme condition à l’octroi d’un plan de sauvegarde qu’il existe 'une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée ; que le plan est en réalité un plan liquidatif différé reposant tout entier sur le pari d’un éventuel retournement du marché immobilier ; qu’en effet le paiement au FCT du capital du prêt dépend de la valeur de l’immeuble au 10 juillet 2014 ; qu’actuellement cette valeur a été appréciée en septembre 2012 à 1,350 milliard, bien inférieure au montant du prêt ; que la conjoncture économique ne laisse pas d’espoir d’amélioration ; que le plan est ainsi voué à l’échec,

3/ que le plan impose aux créanciers des délais de paiement indéterminés et indéterminables ; qu’en effet le plan prévoit que les échéances du plan ne seront payées que si K dispose de la trésorerie disponible, et encore à condition que la société K estime que dans les 9 mois à venir elle n’aura pas de difficultés de trésorerie,

4/ que le plan ne respecte pas les stipulations contractuelles des prêts et reporte la date d’exigibilité du capital du 10 juillet 2012 au 10 juillet 2014 ; que si cette prorogation était prévue par le contrat, c’était en respectant des règles de forme et des règles de fond qui n’étaient pas réunies lors de l’adoption du plan, et qui ne sont toujours pas réunies ; que c’est à tort que K et AD AE soutiennent que le plan peut s’affranchir des stipulations contractuelles du prêt, alors que les contrats doivent s’exécuter selon leurs modalités ; que, si dans les discussions intervenues pour parvenir à un plan consensuel, elle ne s’est pas opposée à une prorogation au 10 juillet 2014, cette concession était la contrepartie des concessions de la partie adverse, et devenait caduque dès lors que les discussions n’avaient pas abouti ; que le tribunal ne pouvait s’autoriser de cette concession pour modifier le contrat,

5/ qu’en cas d’inexécution du plan le tribunal a prévu des sanctions contraires aux dispositions de l’article L.626-27 ; que cet article, dans sa version partiellement modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008, prévoit qu’en cas d’inexécution du plan, il appartient au tribunal de prononcer sa résolution, et en cas de cessation des paiements le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire du débiteur ; le plan s’écarte de ces dispositions car il prévoit qu’en cas de non-respect du plan ou de défaut de remboursement du principal, sera transférée au FCT, à son choix, soit la propriété de l’immeuble, soit la propriété des actions émises par K ; qu’en contrepartie seront éteintes toutes les dettes dues par K et AD AE au titre des dividendes du plan et au titre du principal des prêts, en intérêts, frais, coûts, débours, indemnités ou pénalités,

6/ que ces dispositions sont d’autant plus critiquables qu’elles sanctionnent le non paiement du principal qui est prévu après l’expiration du plan,

7/ que l’article L.626-18 fixe le minimum des échéances, à partir de la deuxième, à 5 % du passif admis ; que pour contourner cette règle le tribunal a fixé le terme du plan au 30 juin 2014, de manière à ce que le passif relatif au montant du capital des prêts d’un montant de 1.638.950.000 €, dont l’exigibilité a été reportée au 10 juillet 2014 n’apparaisse pas dans le passif ; que ces dispositions ont été prises en fraude des droits du FCT et en violation de règles impératives édictées pour préserver les intérêts des créanciers,

La société A agissant en qualité de représentante du FCT, critique le plan de la société AD AE, et fait notamment valoir à ce propos :

1/ que la société AD AE est une pure holding ayant comme seul actif les actions de K qu’elle a donné en nantissement au FCT en garantie de la bonne exécution par K de ses obligations envers le FCT,

1/ que dès lors que deux procédures de sauvegarde avaient été ouvertes pour K et AD AE, deux plans distincts devaient être arrêtés,

2/ que pour arrêter un seul plan commun aux deux sociétés il aurait été nécessaire d’étendre la procédure de sauvegarde de K à AD AE, pour fictivité de cette dernière,

3/ que le plan prévoit que la dette de la société AD AE envers le FCT sera payée par K ; que cette disposition découle du fait que la société AD AE ne possède aucune ressource pour apurer son passif et montre l’impossibilité d’arrêter un plan de sauvegarde de cette société,

4/ qu’il résulte des articles L.620-1, L.626-1 et L.626-2, que la société AD AE ne peut opposer, comme aurait pu le faire une personne physique, le plan de sauvegarde de K pour faire échec au nantissement consenti au FCT ; que la mise sous sauvegarde de la société AD AE n’a pour seul objectif que d’empêcher la mise en oeuvre de cette sûreté.

*********

La société K, la société AD AE et Monsieur Z de G de N, Président de la société K, ont pris des conclusions communes dont les dernières en date du 6 décembre 2012 présentent le dispositif suivant :

'- DÉCLARER le Procureur Général irrecevable en son appel ;

'- DÉCLARER la SCP I, en la personne de S Y, es-qualités de mandataire judiciaire, irrecevable en sa saisine de la Cour d’appel de Versailles ;

'- U A, es-qualités de société de gestion du fonds commun de titrisation Windermere XII FCT, irrecevable en son intervention volontaire ;

'A titre subsidiaire,

'- Surseoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive relative à l’appel interjeté par Heart of La Défense, SAS à l’encontre du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 19 octobre 2009 relatif aux cessions Dailly à titre de garantie ;

'A titre plus subsidiaire :

'- DIRE ET JUGER le Procureur Général, la SCP I, en la personne de S Y, es-qualité de mandataire judiciaire, et A, es-qualités de société de gestion du fonds commun de titrisation Windermere XII FCT, mal fondés en toutes leurs demandes ;

'En conséquence :

'- CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 septembre 2009 ayant arrêté les plans de sauvegarde de Heart of La Défense, et de SAS et AD AE, S.à r.l. ;

'- Condamner A, es-qualités de société de gestion du fonds commun de titrisation Windermere XII FCT, au paiement d’une somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

'A titre très subsidiaire :

'- pour le cas où l’un ou l’autre des plans de sauvegarde de Heart of La Défense SAS, ou de AD AE S.à r.l., seraient jugés en contrariété avec des dispositions d’ordre public, renvoyer afin que les dispositions du ou des plans concernés soient modifiées en conséquence dans le cadre de la présentation d’un ou de nouveaux plans ;

'- Condamner le Trésor Public, la SCP I ' Bécheret ' B -Sénéchal, en la personne de S Y, et A, es-qualités de société de société de gestion du fonds commun de titrisation Windermere XII FCT, aux entiers dépens'

La société K, la société AD AE et Monsieur Z de G de N soulèvent les irrecevabilités :

— de l’appel interjeté par le Procureur Général près la cour d’appel de Paris le 21 octobre 2009,

— de l’acte de saisine de la cour d’appel de Versailles par la SCP B.T.S.G., ès qualités, le 13 avril 2012,

— de l’intervention volontaire de la société A.

La société K, la société AD AE et Monsieur Z de G de N, sur le fond, demandent la confirmation du jugement en soutenant que les plans de sauvegarde aboutissent à un résultat équilibré préservant tout à la fois – sous le contrôle du Tribunal, des deux commissaires à l’exécution des plans et du parquet -, les intérêts de l’ensemble des porteurs de la dette, au premier rang desquels celle titrisée par le véhicule de titrisation, en assurant :

(i) son entier remboursement sur une durée similaire à celle des contrats de prêt initiaux,

(ii) le paiement des intérêts conformément aux stipulations contractuelles,

(iii) tout en conservant la valeur des garanties octroyées au véhicule de titrisation,

(iv) en lui octroyant des garanties et des droits nouveaux et supplémentaires concernant la gestion de l’immeuble bien plus protecteurs que ceux dont il bénéficiait au titre des contrats de prêts titrisés,

(v) en l’intéressant à l’éventuel profit résultant de la cession de l’immeuble C’ur Défense ou des actions de K.

La société K, la société AD AE et Monsieur Z de G de N font notamment valoir :

1/ qu’en reportant la date d’exigibilité du capital du 10 juillet 2012 au 10 juillet 2014 le plan ne fait qu’appliquer les stipulations des prêts ; qu’au cours des discussions destinées à préparer des plans consensuels, le FCT représenté par la société A, n’a jamais fait de difficultés sur ce report de date, et l’a considéré comme acquis, dans l’intérêt de tous ; que dans son avis devant le Tribunal de commerce le mandataire judiciaire relève que la contreproposition de plan du FCT prévoit également un remboursement in fine le 10 juillet 2014 ; que le contrat de prêt n’est pas un contrat en cours si bien que ses stipulations sont suspendues par le plan qui n’a pas à les respecter ; que les plans prononcent l’inaliénabilité de l’immeuble ainsi que des actions de K détenues par AD AE et organisent à l’avance un processus de cession de l’immeuble de manière à ce que cette cession intervienne à temps pour assurer le paiement du capital en juillet 2014,

2 / que les plans respectent la règle de l’article L.626-18 qui fixe le minimum des échéances du plan à 5 % du passif admis ; que ce minimum est même observé dès la première année ; que cette règle réserve le cas des créances à terme, qui ne doivent pas être incluses dans le passif admis pour le calcul de ce pourcentage ; que le fait que le tribunal ait fixé le terme du plan au 30 juin 2014 et dit que le capital serait remboursé, hors plan, le 10 juillet 2014,n’a eu aucune conséquence sur l’application de la règle des 5 % ; que le terme des plans de sauvegarde a été fixé au 30 juin 2014 non pour échapper à cette règle, mais pour maintenir la logique des deux contrats de prêts et respecter leur nature in fine qui veut que seuls les intérêts soient payés jusqu’à la date d’exigibilité du capital ; qu’obliger à inclure dans les échéances du plan un pourcentage du capital revient à violer la règle selon laquelle la procédure de sauvegarde et le plan de sauvegarde ne rend pas exigibles les créances ; qu’en outre le paiement des dividendes n’était en aucune façon repoussé sur la dernière échéance des Plans de Sauvegarde ni soumis à l’appréciation souveraine de K mais pouvait être modulé selon les résultats de l’activité de l’immeuble C’ur Défense sous le contrôle des commissaires à l’exécution des plans,

3/ que les sanctions prévues en cas d’inexécution du plan ne procèdent d’aucun excès de pouvoir du tribunal ; qu’à titre de garantie de leur exécution les plans de sauvegarde prévoient, dans les hypothèses où K ou AD AE, soit ne respecteraient pas certaines de leurs obligations au titre des plans avant leur terme, soit ne rembourseraient pas le principal des prêts au 10 juillet 2014, le transfert au FCT, au choix de celui-ci, de l’immeuble « C’ur Défense » ou des actions de K détenus par AD AE, et qu’un tel transfert entraînera extinction de la créance du FCT au moyen du mécanisme de la dation en paiement ; que la sanction de l’inexécution du plan avant son terme est conforme aux dispositions de l’article L.626-27 ; que la sanction du non-paiement du capital résulte d’engagements pris hors du plan par la société K et par la société AD AE ;

*********

La SCP E R, es qualités, a signifié le 19 septembre 2012 ses dernières conclusions dont le dispositif est le suivant :

'Donner acte au concluant que les présentes conclusions ne sont signifiées que sous réserve de celles soumises au Conseiller de la mise en état seul compétent aux termes de l’article 911 du Code de Procédure Civile (ancien) et qui devra au préalable statuer tant sur la recevabilité de l’appel, que sur celle de l’intervention,

'Subsidiairement,

'Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

'Condamner A à payer à la SCP E & R la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code Procédure Civile.'

La SCP E R, es qualités, fait notamment valoir :

1/ que le comité des établissements de crédit a refusé un premier projet de plan le 2 avril 2009, puis un second projet de plan le 24 avril 2009,

2/ que des projets de plan ont été circularisés et discutés au cours de réunions avec les différents obligataires,

3/ que l’examen de ces projets a été fait à l’audience du 30 juillet 2009 au cours de laquelle le mandataire judiciaire n’a pas émis de réserve, et le parquet a pris des réquisitions conformes,

4/ que les plans arrêtés par le tribunal prévoient :

— l’apurement du passif, hors capital du prêt, sur une durée de cinq ans, par le paiement de dividendes trimestriels dont le minimum est garanti,

— le remboursement des créances intra-groupe après complet paiement des créanciers ;

5/ que les plans prévoient en faveur du FCT des garanties supplémentaires notamment :

· émission par K et AD AE au profit du FCT d’une action de préférence permettant à ce dernier de prendre le contrôle en cas de défaillance dans l’exécution du plan ;

· nantissement sur les parts sociales de AD AE avec obligation pour les actionnaires de cette dernière de capitaliser et/ou de renoncer à leur compte courant ;

· à la discrétion du FCT en cas de défaillance dans l’exécution du plan, transfert immédiat de la propriété de l’immeuble ou, à son choix, des actions de K.

6/ que les plans prévoient en outre :

— en faveur du FCT un contrôle de la gestion (Comité de supervision) et dans certains cas droit de veto du FCT sur la stratégie locative ;

— enfin, l’obligation pour AD AE de rétrocéder au FCT un quart de la plus-value lors de la revente de l’immeuble ou des actions de K.

7/ que tous les créanciers tiers ont été désintéressés en exécution du plan de sauvegarde, avant l’appel du parquet,

8/ que les échéances du prêt ont toutes été payées avec les loyers cédés par bordereau Dailly,

9/ qu’un contrat de couverture a été conclu,

10/ que le FCT est créancier de K mais n’est pas créancier de AD AE qui n’est que caution réelle et n’est débitrice que de la valeur des actions de K et peut éteindre sa dette par la remise des actions au FCT,

11/ qu’au cours des discussions, les obligataires ont accepté sans équivoque la prorogation de l’exigibilité du prêt au 10 juillet 2014 comme l’a retenu le tribunal,

12/ qu’en outre pendant la période d’observation et pendant l’exécution du plan les stipulations du contrat de prêt sont suspendues, et notamment celle réglementant l’exercice de la prorogation de l’exigibilité du 10 juillet 2012 au 10 juillet 2014, laissant ainsi toute liberté au tribunal pour proroger la date d’exigibilité,

13/ que le jugement ne peut être critiqué en ce que pour le calcul du minimum des échéances à 5 % du passif il ne tient pas compte du capital remboursable in fine ; que la procédure de sauvegarde ne rend pas les créances exigibles ; que si le remboursement du capital du prêt était inclus dans les échéances du plan, le prêt deviendrait amortissable, serait déchu de son terme et perdrait sa caractéristique essentielle d’être remboursable in fine ; qu’en considérant ce pourcentage non applicable aux créances non encore exigibles, le tribunal n’a fait que respecter les stipulations contractuelles,

14/ que le plan ne peut être critiqué en ce qu’il prévoit qu’en cas d’inexécution du plan le FCT peut à son gré :

— soit appréhender les actions de K chez AD AE,

— soit appréhender l’immeuble en dation de paiement,

qu’en effet ces dispositions ont été adoptées à la demande pressante du FCT qui voulait éviter qu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire soit ouverte en cas d’inexécution du plan ; que ces dispositions n’ont donc pas été imposées au FCT ; qu’en outre elles sont conformes à l’économie générale du prêt et permettent le paiement de l’ensemble du passif,

15/ qu’il est à tort soutenu que la cession des loyers par bordereau Dailly prive K de tout moyen de financement du plan ; qu’au contraire les loyers appréhendés ont permis de payer les intérêts du prêt et même de dégager un excédent que le FCT devra rembourser,

16/ qu’il convient de confirmer le jugement qui arrête un plan répondant aux objectifs de la loi.

17/ qu’il convient de se reporter à ses conclusions d’incident sur les moyens d’irrecevabilité qu’elle soulève.

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DISCUSSION

SUR LA PROCÉDURE

' Sur la recevabilité de l’appel du Procureur Général

La société K, la société AD AE ainsi que la SCP E R, es qualités, soutiennent que l’appel interjeté le 21 octobre 2009 par le Procureur Général près la cour d’appel de Paris est irrecevable. Ils font valoir à ce propos :

1/ que cet appel n’a pas été formé dans le délai de 15 jours car le point de départ du délai est le 2 octobre 2009, date à laquelle le greffe a déposé une copie dans la case du procureur de la République de Paris, et non le 7 octobre, date à laquelle le ministère public a décidé d’accuser réception de ce dépôt ; que le point de départ du délai d’appel ne peut dépendre de la volonté unilatérale du ministère public d’accuser réception de l’avis qui lui est donné,

2/ que par application de l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le Procureur Général ne disposait pas d’un délai de quinze jours, mais de seulement 10 jours, comme les autres parties ; que l’article R.661-3 est incompatible avec l’article 6-1 précité car il rompt l’égalité des armes pour faire appel ; qu’il en a déjà été jugé ainsi par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Gacon en date du 22 mai 2008 n° 1092/04 ; que désormais le législateur a instauré un délai de 10 jours pour toutes les parties admises à faire appel,

3/ que devant le Tribunal de commerce le procureur de la République a estimé que le plan de sauvegarde ne contrevenait pas à des dispositions d’ordre public et a requis en faveur du plan ; que compte tenu de l’unicité du Parquet, le ministère public a obtenu satisfaction en première instance et n’a donc pas intérêt à interjeter appel ; que par ailleurs il ne peut se contredire au détriment d’autrui.

' Sur ce :

L’article R.661-3 alinéa 4 est ainsi rédigé : 'Le délai d’appel du procureur de la République est de dix jours. Le délai d’appel du procureur général est de quinze jours. Ces délais sont comptés à partir de la réception par le procureur de la République de l’avis qui lui est donné de la décision selon les formes prévues à l’article R. 621-7.'

Ce texte, par exception au principe de l’unicité du parquet, crée une distinction entre le procureur de la République et le procureur général. Il s’en déduit que ce dernier n’est pas tenu par l’appréciation faite en première instance par le procureur de la République et qu’il a donc intérêt à interjeter appel.

En l’espèce la différence de durée du délai, de 15 jours pour le procureur général, alors qu’il est de 10 jours pour les autres parties, dont le procureur de la République, est justifiée par le délai de transmission du Tribunal de grande instance à la cour d’appel. Les circonstances de droit et de fait de l’arrêt Gacon sont trop différentes de celles du présent litige pour que l’interprétation de l’article 6-1 de la Cour européenne des droits de l’homme soit transposable. Cet arrêt porte sur l’article 505 du code de procédure pénale qui accordait un délai de deux mois au procureur général pour faire appel d’un jugement en matière correctionnelle, alors que les autres parties ne disposaient que d’un délai de dix jours. Cet article a été déclaré contraire aux dispositions de l’article 6-1 au motif 'qu’un tel déséquilibre, engendré par la prolongation du délai d’appel dont a bénéficie le parquet en l’espèce a mis le requérant dans une position de net désavantage par rapport au ministère public, contraire au principe de l''égalité des armes.' Ce motif ne peut s’appliquer à l’article R.661-3 qui ne prolonge le délai que de 5 jours, et ne met pas le débiteur dans une position de net désavantage par rapport au procureur général. L’article R.661-3 dans sa rédaction applicable à l’espèce ne contrevient pas aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Sur le point de départ du délai d’appel, les intimés se fondent sur le fait que le jugement a été notifié aux mandataires de justice le 2 octobre 2009. Cependant cette circonstance ne donne aucune certitude sur la date de notification au procureur de la République, et ne permet pas de mettre en doute l’attestation du greffier du Tribunal de commerce qui indique que pour donner date certaine à la réception de la notification, il a transmis une copie du jugement le 7 octobre 2009, et que Monsieur C, Vice-Procureur en a pris connaissance et a visé le bordereau de remise. Le point de départ du délai d’appel est donc le 7 octobre 2009. L’appel interjeté le 21 octobre 2009 n’est pas tardif.

' Sur la recevabilité de la déclaration de saisine de la SCP B.T.S.G., ès qualités, en date du 13 avril 2012

Pour contester la recevabilité de la déclaration de saisine les intimés font notamment valoir :

1/ que la SCP B.T.S.G., ès qualités, ne pouvait saisir la cour de renvoi car elle n’était pas partie à l’instance de cassation,

2/ que l’arrêt de cassation ne porte pas atteinte à ses droits alors que devant la cour d’appel de Paris elle s’est contentée de demander qu’il lui soit donné acte de son opposition au plan de sauvegarde ; qu’elle est donc dépourvue de tout intérêt à saisir la cour d’appel de Versailles,

3/ que le mandataire judiciaire n’a pour mission que d’agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; qu’en l’espèce la SCP B.T.S.G., ès qualités, ne défend pas l’intérêt collectif des créanciers ; qu’elle agit pour le seul intérêt du FCT qui reste le seul créancier ; que les autres créanciers antérieurs ont été payés ; que la société LB AD SARL & Partners SCA a accepté de subordonner au paiement du FCT le règlement de sa créance au titre du prêt consenti à sa filiale la société AD AE ; que la SCP B.T.S.G., ès qualités, justifie son opposition au plan au seul motif que le FCT a estimé insuffisantes les garanties offertes, ce qui démontre qu’elle ne fait que défendre l’intérêt de cet unique créancier ; que d’ailleurs elle ne fait que reprendre les arguments du FCT, et ne craint pas de souligner à plusieurs reprises qu’il reste le seul créancier ; qu’en réalité la SCP B.T.S.G., ès qualités, s’érige en gardienne de l’intérêt général pour que soit donnée 'aux différents acteurs du droit des procédures collectives’ une interprétation de la loi, ce qui n’est pas sa mission, mais celle du ministère public,

4/ que la demande de la SCP B.T.S.G., ès qualités, est irrecevable, car elle ne comporte aucune prétention et ne constitue pas une demande en justice ; que la SCP B.T.S.G., ès qualités, sollicite qu’il lui soit donné acte de ce quelle formule à nouveau son opposition au plan de sauvegarde dans sa version adoptée par le Tribunal de commerce de Paris ; qu’il est acquis qu’une demande de donner acte ne constitue pas une demande en justice.

' Sur ce :

Les articles L.626-8 et L.626-9 exigent que le mandataire judiciaire ait communication du rapport présentant le bilan économique et social et le projet de plan, puis qu’il soit entendu ou dûment appelé à l’audience du tribunal appelé à statuer sur l’adoption du plan.

Par application de ces textes la SCP B.T.S.G., ès qualités, a été entendue devant le Tribunal de commerce de Paris et devant la Cour d’appel de Paris, et a déposé un mémoire devant la Cour de cassation.

L’article L.661-1 confère au mandataire judiciaire le droit de faire appel.

En application de ce texte la SCP B.T.S.G., ès qualités, avait la faculté de saisir la cour d’appel de Versailles, désignée comme cour de renvoi.

L’article 4 du Code de procédure civile dispose : 'L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties'.

Dans le présent contentieux la juridiction statue sur le sort qui doit être réservé au débiteur à l’issue de la période d’observation, et notamment s’il convient ou non d’admettre celui-ci au bénéfice d’un plan de sauvegarde. L’objet du litige n’est donc pas déterminé par les prétentions respectives des parties au sens étroit de l’article 4 du Code de procédure civile. Dans ce contentieux le mandataire judiciaire est invité à donner au tribunal son avis sur les choix qui lui paraissent les meilleurs dans l’intérêt collectif des créanciers. Son intervention entre ainsi dans l’objet du litige. En conséquence il a qualité et intérêt à intervenir lors de l’audience, comme le confirme l’article L.626-9 et à interjeter appel du jugement comme le confirme l’article L.661-1.

Par ailleurs le dispositif des conclusions par lequel la SCP B.T.S.G., ès qualités, demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle formule à nouveau son opposition au plan de sauvegarde dans sa version adoptée par le Tribunal de commerce de Paris, résume son opposition au plan, pour les raisons qu’elle développe dans les motifs de ces conclusions. Ces conclusions sont recevables car elles exposent l’avis du mandataire judiciaire sur le plan.

Le fait que le passif ne soit plus constitué que d’une seule créance n’est d’aucune conséquence sur la possibilité pour la SCP B.T.S.G., ès qualités, d’agir dans l’intérêt collectif des créanciers. En prétendant que le plan ne peut pas être dans l’intérêt collectif des créanciers dès lors qu’il est adopté en violation des dispositions d’ordre public du Code de commerce, le mandataire judiciaire agit dans la limite de ses attributions.

Il résulte de ce qui précède que seront rejetés les moyens d’irrecevabilité visant tant la déclaration de saisine que les conclusions de la SCP B.T.S.G., ès qualités.

' Sur l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la société A

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la société A, représentant le FCT, en faisant notamment valoir :

1/ que devant la cour d’appel de Paris la société A est intervenue le 11 janvier 2010, donc trois jours avant l’audience ; que cette intervention était irrecevable par application des dispositions de l’article D, 5° qui déclare irrecevable toute intervention intervenue moins de 10 jours avant l’audience ; qu’en conséquence la société A ne peut intervenir devant la cour d’appel de Versailles,

2/ que le mandataire judiciaire a le monopole de la défense de l’intérêt collectif des créanciers,

3/ que les arguments de la société A sont identiques à ceux qu’elle a soulevés devant le Tribunal de commerce de Paris, si bien qu’admettre son intervention volontaire conduirait à lui permettre de faire juger à deux reprises les mêmes arguments par deux juridictions différentes et de degrés différents.

' Sur ce :

La société A, agissant en qualité de représentante du FCT, est intervenue volontairement au soutien de l’appel du Procureur Général et des moyens soulevés par la SCP B.T.S.G., ès qualités. Il s’agit d’une intervention accessoire au sens de l’article 330 du Code de procédure civile.

Toute personne qui y a intérêt peut intervenir volontairement en cause d’appel (article 554 du CPC).

Cette intervention en date du 12 juillet 2012 n’est pas tardive dès lors qu’elle ne retarde pas l’examen de l’appel (article 326 du CPC).

Le FCT soutient que le plan de sauvegarde ne respecte pas les dispositions du Code de commerce et le prive d’une partie de ses droits ; qu’il a donc intérêt à intervenir volontairement.

Il convient dès lors de déclarer recevable son intervention volontaire accessoire.

' Sur le sursis à statuer

Les intimés demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive relative à l’appel interjeté par la société K à l’encontre du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 19 octobre 2009 relatif aux cessions Dailly à titre de garantie.

L’arrêt sur cet appel est rendu ce jour. La demande de sursis à statuer devient donc sans objet.

SUR LE FOND

' Sur les textes applicables

L’ordonnance du 18 décembre 2008 et le décret du 12 février 2009 ne sont applicables que pour les procédures de sauvegarde ouvertes à compter du 15 février 2009.

En l’espèce les procédures de sauvegarde ont été ouvertes le 3 novembre 2008.

Les textes applicables sont donc ceux résultant de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance et au décret sus-visés.

Les textes du Code de commerce visés dans la suite de l’arrêt seront donc les textes dans cette rédaction.

Au demeurant, en ce qui concerne les plans de sauvegarde, la seule disposition applicable aux procédures ouvertes après le 15 février 2009, est l’alinéa 5 de l’article L.626-27 qui permet en cas de résolution du plan avec cessation des paiements de prononcer un redressement judiciaire et non plus seulement une liquidation judiciaire (articles 173 et 63 de l’ordonnance du 18 décembre 2008).

' Sur des particularités du dossier

L’environnement du dossier présente des particularités ayant une influence manifeste sur les dispositions du plan de sauvegarde qu’il convient de prendre. On peut relever à ce propos :

— La société K comme la société AD AE n’emploient pas de salariés, la première étant propriétaire de l’immeuble 'Coeur Défense’ et faisant exploiter et gérer cet immeuble par des sous-traitants, la seconde détenant toutes les actions de la première, et uniquement les actions de celle-ci. En l’absence de salariés, les objectifs du plan doivent être de préserver l’activité économique et d’apurer le passif en veillant au respect des droits des créanciers.

— La société K est débitrice de deux prêts de juillet 2007, d’un montant total de 1.638.950.000 € dont le taux d’intérêt est variable et dont le capital est remboursable in fine soit le 10 juillet 2012, soit les 10 juillet 2013 ou 2014, au choix de la débitrice, si certaines conditions sont remplies. (Ci-après 'le prêt’ désignera ces deux prêts lorsqu’aucune ambiguïté n’est à craindre)

— Ces deux prêts sont garantis par une hypothéque sur l’immeuble et par le nantissement par la société AD AE des actions de la société K, ce nantissement étant assorti d’un pacte commissoire. En outre les loyers ont été cédés à titre de garantie en application des dispositions des articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier. Outre ce prêt dû au FCT, la société K doit à la société LB AD SARL & Partners SCA le remboursement d’un prêt de 283 millions d’euros. Le passif tiers est peu élevé au regard de ces sommes et du montant des loyers et, d’après les indications de l’administrateur judiciaire, ce passif a été payé en exécution du plan, avant que celui-ci ne soit suspendu par l’effet de l’appel du ministère public.

— Le passif de la société AD AE est constitué par le nantissement qu’elle a accordé au FCT et par un prêt que lui a consenti sa société mère, la société LB AD SARL & Partners SCA, d’un montant de 249 millions d’euros.

— Vis à vis de K le créancier est le FCT représenté par la société A, et non les porteurs d’obligations qui sont réunis en 12 catégories qui présentent des variations selon le taux des intérêts, la date de remboursement et le niveau de subordination.

— Le comité des établissements de crédit créanciers n’est pas parvenu à un accord pour accepter un projet de plan.

— Après la constatation de cet échec le 2 mai 2009, les sociétés K et AD AE, la société A et les mandataires de justice ont tenté d’élaborer un plan consensuel. De nombreuses réunions ont eu lieu entre eux, parfois avec des obligataires. Mais aucun accord définitif n’a pu être constaté. L’administrateur judiciaire a établi un projet de plan accepté par les sociétés K et AD AE. Le FCT n’a pas accepté ce projet de plan et a fait une contre-proposition. Le mandataire judiciaire a émis des réserves sur le projet de plan et a émis l’avis qu’il convenait de poursuivre les discussions pour aboutir à un plan consensuel.

— Compte tenu du déroulement des procédures, et de la suspension du plan, K et AD AE se trouvent en période d’observation depuis plus de 4 années. Le plan se trouve suspendu depuis plus de 3 années. Il est ainsi nécessaire de statuer avec les éléments du dossier tel qu’il se comporte, sans procéder à une nouvelle tentative d’élaboration d’un nouveau plan.

— Il ne peut être attendu aucun apport de fonds de la part des sociétés mères qui font partie du groupe Lehman Brothers en procédure d’insolvabilité.

— La procédure de sauvegarde a été ouverte le 3 novembre 2008 pour permettre à K de trouver un contrat de couverture de variabilité du taux des intérêts que ne pouvait plus lui fournir l’établissement financier du groupe Lehman Brothers en faillite. Cependant dès le début de l’année 2009, le marché immobilier s’est effondré et la crise économique a ralenti la vie des affaires. Il en est résulté pour K une diminution significative de la valeur de l’immeuble et une difficulté pour le louer dans de bonnes conditions. Compte tenu de cette évolution de la situation, le plan de sauvegarde ne peut se limiter à offrir le moyen d’obtenir un contrat de couverture, mais doit tenir compte des difficultés économiques rencontrées par les sociétés débitrices. D’ailleurs toutes les parties concernées étaient conscientes de ce nouvel objectif du plan, ainsi que le montrent les dispositions envisagées lors de la tentative d’élaboration d’un plan consensuel.

' Sur la caducité des concessions réciproques

Au cours de leur tentative pour s’accorder sur un plan consensuel, le FCT d’un coté, K et AD AE de l’autre coté ont accepté de faire des concessions réciproques pour rapprocher leurs points de vue.

Dès lors que ce rapprochement n’a pas été obtenu, les concessions réciproques perdent leur cause, ne reflètent plus la volonté de chacune des parties, et doivent être considérées comme caduques.

Seuls doivent être retenus dans le plan les délais et remises acceptés par les créanciers dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L.626-5, auquel renvoie L.626-18 alinéa premier.

Toutefois la cour pourra trouver dans ces concessions un éclairage sur les objectifs visés par les parties et sur les moyens envisagés pour les atteindre, et pourra s’en inspirer pour déterminer les mesures à prendre.

' Sur les caractéristiques du passif à apurer

Une des particularités du dossier, déjà évoquée, réside dans le fait que les créances antérieures peuvent être classées en trois groupes d’importance très inégale :

— les créances des tiers représentant environ 1 % du passif,

— les créances intra-groupe sur K et AD AE, représentant moins de 20 % du passif

— les créances résultant des deux prêts, dont le titulaire est désormais le FCT.

Les créances des tiers, d’après les indications de l’administrateur judiciaire, ont été payées après l’adoption du plan de sauvegarde. Au demeurant si tel n’a pas été le cas, le paiement de ces créances dans les délais du plan n’aura aucune incidence perceptible sur le montant des échéances.

Les créances intra-groupe sont constituées de deux prêts consentis par la société LB AD SARL & Partners SCA, l’un d’un montant de 249 millions d’euros à la société AD AE, l’autre de 283 millions d’euros à la société K.

La société LB AD SARL & Partners SCA a accepté que ces créances soient payées après paiement de toutes les autres créances. Cette acceptation a été donnée dans les conditions de l’article L.626-5. Ces modalités d’apurement du passif seront donc adoptées dans le plan.

La créance au titre des deux prêts d’un montant en principal d’un montant de 1.638.950 K¿ reste en définitive la seule dont l’apurement doit être prévu par le plan de sauvegarde.

' Sur les effets de l’échec du plan consensuel : la détermination de délais uniformes de paiement

Il résulte des dispositions de l’article L.626-18 que vis à vis des créanciers qui n’ont pas accepté les propositions d’apurement du passif, le tribunal ne peut qu’imposer des délais uniformes de paiement.

Ces dispositions limitent le pouvoir de la juridiction appelée à arrêter le plan de sauvegarde. Tout dépassement de ces limites constitue un excès de pouvoir.

En l’espèce, même si le Tribunal de commerce de Paris pouvait constater que le FCT avait accepté l’essentiel du projet de plan négocié avec K et AD AE, et même si ce projet lui paraissait raisonnablement équilibré, il ne pouvait passer outre à l’absence d’approbation totale du créancier.

En arrêtant le plan de sauvegarde par adoption du projet élaboré par l’administrateur judiciaire, en accord avec les sociétés K et AD AE, le tribunal a commis un excès de pouvoir.

Il ne pouvait que déterminer des délais uniformes de paiement.

Il n’est pas inutile de relever que la juridiction, de la même manière qu’elle ne peut adopter un plan non accepté par le créancier, n’a pas le droit d’imposer au débiteur un plan auquel il n’adhère pas pleinement,

En effet il résulte des dispositions de l’article L.626-10 que le débiteur dont le plan est arrêté ne peut se voir imposer des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de sa préparation.

En l’espèce le tribunal et désormais la cour, n’ont pas la possibilité d’adopter le plan avec les modifications exigées par le FCT.

' Sur les conséquences découlant du fait que le contrat de prêt n’est pas un contrat en cours.

Les contrats en cours au sens de l’article L.622-13 se poursuivent sans modification. Les cocontractants doivent respecter les obligations contractuelles, telles qu’elles ont été convenues.

Tel n’est pas le cas du contrat de prêt.

Le contrat de prêt est exécuté par la remise des fonds et ne constitue pas un contrat en cours. Le prêteur dispose d’une créance qui est soumise à la procédure collective et qui lui est remboursée selon les modalités d’apurement du passif prévues par le plan de sauvegarde ou de continuation.

Il en résulte que pour déterminer la durée du plan, la durée du prêt ne s’impose pas au tribunal et que le prêteur peut se voir imposer des délais de remboursement plus longs que les délais contractuels.

En conséquence la durée du plan peut être fixée dans la limite de dix ans, sans qu’il y ait à tenir compte de la durée du prêt ni de son terme.

C’est donc dans la limite de leurs pouvoirs que les premiers juges ont fixé le terme du plan à une date qu’ils ont déterminée dans la limite de 10 ans prévue par l’article L.626-12.

Il en résulte également que les clauses du prêt sont suspendues pendant l’exécution du plan. Il en va ainsi des sûretés, des clauses d’exigibilité anticipée, des clauses prévoyant les cas de défaut, et des ratios LTV et RCI à respecter.

En définitive, tant que le plan est exécuté, le prêteur ne peut prétendre qu’au paiement des échéances du plan.

' Sur l’obligation de prévoir l’apurement de l’intégralité du passif admis

Dans le projet de plan qu’il doit élaborer par application des dispositions de l’article L.623-1 dans sa rédaction applicable en l’espèce, l’administrateur judiciaire, a l’obligation de prévoir les modalités d’apurement de la totalité du passif admis. Il ne peut se contenter de proposer un plan permettant l’apurement d’une partie du passif, et de renvoyer le paiement du solde après le plan.

Cette obligation est rappelée dans les articles suivants :

— l’article L.620-1 précise que la procédure de sauvegarde est destinée à permettre l’apurement du passif,

— l’article L.626-2 énonce que le projet de plan doit définir les modalités de règlement du passif

— l’article L.626-10 mentionne parmi les engagements du débiteur, celui d’assurer le règlement du passif né antérieurement au jugement d’ouverture

— l’article L.626-18 fixe le minimum des échéances à 5 % du 'passif admis'.

C’est donc en outrepassant ses pouvoirs que le tribunal a arrêté un plan excluant le paiement du capital du prêt.

Le plan doit prévoir le remboursement du capital du prêt.

' Sur l’obligation de prévoir le remboursement des intérêts du prêt

Par application des dispositions de l’article L.622-28, le plan doit également prévoir le paiement des intérêts résultant des contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an, dès lors que ces intérêts ont été déclarés.

Tel est le cas des intérêts dus par K au FCT, celui-ci ayant déclaré les créances résultant des contrats de prêt et les modalités de calcul des intérêts.

Les modalités de calcul des intérêts ne peuvent être modifiées. En l’espèce notamment la variabilité du taux doit être appliquée conformément aux stipulations contractuelles.

On doit également admettre que la fourniture d’un contrat de couverture est un accessoire de la variabilité du taux et entre dans les modalités de calcul des intérêts qui doivent être respectées.

En revanche les intérêts de retard ne sont pas dus car le délai supplémentaire de paiement résulte du plan.

' Sur le respect de la date d’exigibilité du capital convenue entre les parties

L’article L.626-18 pose la règle selon laquelle le tribunal, pour les créanciers qui n’ont pas accepté les propositions d’apurement du passif, 'impose des délais uniformes de paiement',

Toutefois il formule une exception dans les termes suivants : 'sous réserve, en ce qui concerne les créances à terme, des délais supérieurs stipulés par les parties avant l’ouverture de la procédure qui peuvent excéder la durée du plan.'

En l’espèce le capital du prêt est remboursable in fine, les 10 juillet 2012, ou 2013 ou 2014.

L’ouverture de la procédure de sauvegarde ne rend pas exigible le prêt et n’est d’aucune conséquence sur le fait que le prêt est remboursable in fine, aux dates ci-dessus indiquées.

Le plan doit respecter la date d’exigibilité convenue entre les parties, en ce sens qu’il ne peut imposer un remboursement du capital, même partiel avant cette date.

Le FCT soutient que la date d’exigibilité du prêt doit être fixée au 10 juillet 2012, car les conditions de forme et de fond dans lesquelles K peut reporter cette date au 10 juillet 2013 puis au 10 juillet 2014, ne sont pas remplies. Il rappelle que s’il n’a pas fait de difficulté pour un report au 10 juillet 2014 dans le cadre d’un plan consensuel, cette concession ne lui est pas opposable dans le cadre d’un plan qui lui est imposé.

Mais, ainsi qu’il a été dit, le contrat de prêt n’est pas un contrat en cours. Les conditions de forme et de fond ne sont plus opposables au débiteur en procédure de sauvegarde, ni au tribunal ayant à arrêter le plan de sauvegarde.

C’est donc dans la limite de ses pouvoirs que le Tribunal de commerce de Paris a estimé que la date d’exigibilité du capital du prêt pouvait être fixée à la date contractuelle la plus éloignée, soit au 12 juillet 2014.

' Sur le montant minimum des échéances

Pour éviter que ne soit arrêté un plan d’apurement du passif fictif, l’article L.626-18, alinéas 2 et 3, fixe un montant minimum des échéances dans ces termes :

'Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d’un délai d’un an.

'Au-delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par le plan ne peut, sauf dans le cas d’une exploitation agricole, être inférieur à 5 % du passif admis.'

Il en résulte que la première échéance annuelle peut n’être que symbolique pour permettre les paiements immédiatement exigibles, et qu’ensuite les 8 échéances suivantes doivent assurer le paiement de 40 % du passif, et la 10^e échéance doit assurer le paiement de 60 % du passif.

L’objectif de ces dispositions est de conserver au plan de sauvegarde son rôle d’apurement du passif en évitant que des délais trop longs reviennent en fait à éluder l’objectif d’apurement du passif admis. Il convient d’ailleurs d’observer que ces dispositions ne sont en définitive que peu contraignantes dans la mesure où elles n’imposent pas une augmentation progressive des échéances mais seulement le paiement de 40 % pendant les 9 premières annuités, et permettent en conséquence de reporter à 10 années le paiement de 60 % du passif.

En l’espèce, ainsi qu’il a été dit, le plan doit assurer le paiement des intérêts pendant sa durée, et le remboursement du capital au plus tôt le 10 juillet 2014.

Si le plan prévoit des échéances incluant le remboursement de 5 % du capital, cela entraîne plus du doublement des intérêts et rend impossible l’adoption d’un plan de sauvegarde. Surtout une telle mesure rendrait exigible une partie du capital, en violation de la règle selon laquelle la procédure de sauvegarde n’est d’aucun effet sur la date d’exigibilité des créances.

En conséquence l’article L.626-18 doit s’interpréter comme permettant la fixation d’échéances calculées sur 5 % du passif exigible, et donc le report du calcul des échéances au fur et à mesure que des créances deviennent exigibles au cours de l’exécution du plan.

Le plan sera adopté en suivant cette interprétation.

' Sur la clause d’inaliénabilité

En garantie du paiement des intérêts des prêts, puis de leur capital, il apparaît prudent d’insérer dans le plan une clause d’inaliénabilité de l’immeuble.

L’article L.626-14 autorise le tribunal à décider que les biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise ne pourront être aliénés, pour une durée qu’il fixe, sans son autorisation.

L’immeuble est indispensable à la société K pour exercer son activité économique et pour faire face aux échéances du plan. Son inaliénabilité peut donc être décidée.

Toutefois la vente de l’immeuble peut être nécessaire pour que la société K puisse régler l’échéance du 10 juillet 2014 comprenant l’intégralité du capital des deux prêts. Il convient dès lors d’autoriser la société K à procéder à la vente de l’immeuble à compter du 1^er septembre 2013. Le prix de vente sera versé entre les mains des co-commissaires à l’exécution du plan pour être réparti conformément aux dispositions de l’article L.626-22, et venir en déduction le l’échéance du 10 juillet 2014.

Le même raisonnement doit conduire à ordonner l’inaliénabilité des actions de la société K, ces actions représentant l’actif de la société AD AE.

' Sur la cession des loyers par bordereau Dailly

L’article L.626-2 pose comme condition à l’octroi d’un plan de sauvegarde que le débiteur justifie de moyens de financement disponibles

Le FCT soutient que cette condition n’est pas remplie car les sociétés K et AD AE ne disposent pas de fonds propre en raison de l’insolvabilité des sociétés du groupe Lehman Brothers dont elles font partie, et ne disposent d’aucun revenu, par suite de la cession des loyers à son profit. Il en déduit qu’il n’est pas envisageable d’arrêter un plan de sauvegarde alors que les perspectives de redressement sont inexistantes.

Cependant la cession des loyers ne réduit en rien le montant de ceux-ci, et n’est donc d’aucune conséquence sur le montant des revenus de la société K. Celle-ci dispose de ces revenus pour payer le montant des échéances du plan. Elle présente les mêmes perspectives de redressement que si elle percevait directement les loyers pour les affecter elle-même au paiement des échéances du plan.

Ainsi la société K justifie des moyens de financement disponibles pour faire face au paiement des échéances d’apurement du passif, nonobstant le versement des loyers au FCT par suite de leur cession.

Il n’est pas contesté que depuis le 3 novembre 2008, les loyers cédés ont permis le paiement des trimestrialités des prêts. Par ailleurs le FCT a accepté de restituer les fonds nécessaires à la gestion et à l’exploitation de l’immeuble qui ont ainsi pu être poursuivis, dans l’intérêt commun.

En outre il n’est pas contesté que les créanciers tiers ont été payés pendant l’exécution temporaire du plan.

Compte tenu de la durée exceptionnelle de la période d’observation, il convient dans un souci d’efficacité, de tenir compte des paiements qui sont déjà intervenus et de dire que la première échéance due au 5 avril 2013 sera d’un montant égal au total du passif tiers et des intérêts dus au titre des prêts à cette date.

' Sur l’interdiction d’imposer des remises aux créanciers

Le plan arrêté par le Tribunal de commerce de Paris prévoit que dans diverses hypothèses, qu’il n’est pas utile d’énumérer, les sociétés K et AD AE seront libérées de leurs passifs.

Ce faisant le tribunal a outrepassé ses pouvoirs car il lui est interdit d’imposer aux créanciers des remises qu’ils n’ont pas acceptées.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’exercice par le FCT des droits conférés par le plan, et parmi ceux-ci d’obtenir le transfert de la propriété de l’immeuble ou le transfert des actions de K détenues par AD AE, entraînera l’extinction de la totalité des montants, intérêts, frais, coûts, débours, indemnités ou pénalités payables ou remboursables au titre des prêts.

' Sur la nécessité de prévoir deux plans distincts pour la société K et pour la société AD AE

Compte tenu des considérations exposées ci-dessus, les plans de sauvegarde seront arrêtés dans les termes repris au dispositif du présent arrêt.

Deux plans de sauvegarde distincts seront arrêtés pour chacune des sociétés K et AD AE.

Le plan de sauvegarde de la société AD AE devra tenir compte du fait que cette société n’est pas débitrice des prêts vis à vis du FCT, mais a consenti une sûreté réelle en donnant en nantissement les actions de la société K.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire, en suite de la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 25 février 2010 par l’arrêt de la Cour de cassation en date du 8 mars 2011, pourvoi n° 10-13988,

Dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer,

Joint les fins de non-recevoir au fond,

Rejette les moyens soulevés par les intimés au soutien de leur demande d’irrecevabilité de l’appel du Procureur Général près la cour d’appel de Paris,

Déclare recevable l’appel interjeté par le Procureur Général,

Rejette les moyens soulevés par les intimés au soutien de leur demande d’irrecevabilité de la déclaration de saisine de la SCP B.T.S.G., ès qualités,

Dit que cette déclaration a régulièrement saisi la cour d’appel de Versailles désignée comme cour de renvoi,

Déclare recevables les conclusions de la SCP B.T.S.G., ès qualités,

Déclare recevable l’intervention volontaire accessoire de la société A représentant le FCT,

Infirme le jugement rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal de commerce de Paris,

Statuant à nouveau, sur les plans de sauvegarde des sociétés K et AD AE,

SUR LE PLAN DE LA SOCIÉTÉ K

Désigne en qualité de co-commissaires à l’exécution du plan la SCP E R, en la personne de Maître E, et la SCP B.T.S.G. en la personne de Maître Y,

Dit que le juge-commissaire et son suppléant seront désignés par le Tribunal de commerce de Paris

Fixe le terme du plan au 20 juillet 2014

Dit que la société K devra payer les échéances suivantes :

1/ au 5 avril 2013 une échéance égale au total du passif tiers et des intérêts des prêts échus à cette date,

2/ trimestriellement du 5 juillet 2013 au 5 juillet 2014 des échéances permettant le paiement des intérêts produits pendant le trimestre précédent par les deux prêts,

Dit que les intérêts des prêts seront calculés selon le taux variable stipulé dans les contrats de prêt, à l’exclusion des intérêts de retard,

Dit que la société K devra fournir un contrat de couverture de variabilité du taux jusqu’au 20 juillet 2014,

Dit que les échéances du plan seront payées avec les loyers perçus par le FCT.

Dit que si le FCT prétend que les loyers perçus sont inférieurs aux échéances du plan, il appartiendra à ce dernier de le démontrer en fournissant aux co-commissaires à l’exécution du plan un décompte des loyers perçus et des intérêts dus,

Dit que la société K devra payer en totalité le capital des prêts le 10 juillet 2014.

Dit que la société K devra payer à la société LB AD SARL & Partners SCA les sommes dues au titre du prêt consenti par cette dernière, après s’être acquittée de toutes ses dettes antérieures et postérieures au jugement d’ouverture,

Prononce l’inaliénabilité de l’immeuble jusqu’au 1^er septembre 2013.

Dit que le prix de vente sera versé entre les mains des co-commissaires à l’exécution du plan pour être réparti conformément aux dispositions de l’article L.626-22, et venir en déduction de l’échéance du 10 juillet 2014.

SUR LE PLAN DE LA SOCIÉTÉ AD AE

Désigne en qualité de co-commissaires à l’exécution du plan la SCP E R, en la personne de Maître E, et la SCP B.T.S.G. en la personne de Maître Y,

Dit que le juge-commissaire et son suppléant seront désignés par le Tribunal de commerce de Paris

Fixe le terme du plan au 20 juillet 2014

Dit que la société AD AE devra payer à la société LB AD SARL & Partners SCA les sommes dues au titre du prêt consenti par cette dernière, après s’être acquittée de toutes ses dettes antérieures et postérieures au jugement d’ouverture,

Dit que la société AD AE devra payer chaque échéance impayée par la société K, un mois après la mise en demeure adressée à cette dernière,

Prononce l’inaliénabilité des actions de la société K jusqu’au 1^er septembre 2013.

Dit que le prix de vente des actions sera versé entre les mains des co-commissaires à l’exécution du plan pour être réparti conformément aux dispositions de l’article L.626-22, et venir en déduction de l’échéance du 10 juillet 2014.

SUR LES DÉPENS ET L’ARTICLE 700

Rejette les demandes que les parties ont formées sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum la société K et la société AD AE aux dépens engagés devant le Tribunal de commerce de Paris ainsi qu’aux dépens de la présente instance d’appel, qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Jean BESSE, Conseiller faisant fonction de président et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,