COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 23 SEPTEMBRE 2016

N°2016/ 512

Rôle N° 14/06532

Z X

C/

SARL RGIS

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Sandrine KHEMIS, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Pascal PETREL, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 17 Février 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/3102.

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant XXX

représenté par M^e Sandrine KHEMIS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL RGIS, demeurant 76 Avenue Pierre Brossolette – Le Polaris – 92240 MALAKOFF

représentée par M^e Pascal PETREL, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Karine TRUB, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 30 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société RGIS est une société spécialisée dans la réalisation d’inventaires.

Suivant un premier contrat à durée déterminée du 9 juin 2010, avec pour objet un accroissement temporaire de l’activité , Z X a été engagé par la société RGIS , en qualité d’ auxiliaire de rayon, pour réaliser l’inventaire de la société AUCHAN à compter du 9 juin 2010 à 22h jusqu’à la fin de l’inventaire; Ce contrat a été précédé d’un contrat de formation du 3 juin 2010 de 14h à 16h30, visant le même motif.

D’ autres contrats à durée déterminée( journaliers , de quelques jours ou de quelques semaines) vont être conclus entre les parties de manière récurrente, pour la réalisation d’inventaires de magasins, effectués la majeure partie du temps la nuit, pour le même motif d’accroissement temporaire d’activité et ce jusqu’au 20 juin 2012, date à laquelle la relation contractuelle prendra fin de manière définitive.

À compter du mois d’octobre 2010, M X a été promu assistant chef d’équipe, puis à compter de mars 2012, chef d’équipe.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine tertiaire du 13 août 1999.

La société RGIS employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Z X a saisi le 25 octobre 2012 le conseil des prud’hommes de Marseille qui par jugement du 17 février 2014 a:

— ordonné la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre M. X Z et la Société RGIS en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 Juin 2010.

— requalifié en 1icenciement sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail intervenu le 20 Juin 2012 entre la Société RGIS et Monsieur X Z.

— condamné la société RGIS à payer à M. X Z les sommes suivantes:

* 1950 € d’indemnité de requalification

* 3900 € d’indemnité compensatrice de préavis et 390 euros de congés payés afférents

* 390 € d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 9750 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement. sans cause .réelle et sérieuse

* 441,60 € au titre d’absence d’information sur les droits à DIF.

* 400 € de dommages et intérêts au. titre de l’absence de visite médicale d’embauche et absence de suivi médical d’un travailleur de nuit.

* 1000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— ordonné la remise par l’employeur des bulletins de salaire modifiés ainsi qu’une attestation Pôle .Emploi et d’un certificat de travail rectifié

— débouté l’employeur de toutes ses demandes reconventionnelles

— ordonné l’exécution provisoire pour la totalité du jugement

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1950 euros

— condamné la Société RGIS aux entiers dépens y compris aux frais d’huissier liés à l’exécution.

Le 17 mars 2014, Z X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Z X demande de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié la succession de CDD en CDI à compter du 3 Juin 2010 et dit que la rupture du contrat de travail s’analysait en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— le réformer sur les quantums alloués notamment à titre de dommages et intérêts comme ne correspondant pas au préjudice réellement subi,

— faire droit à la demande de rattrapage de salaires,

Par conséquent,

— Condamner la société RGIS à payer à monsieur X les sommes suivantes:

* 1.950 € à titre d’indemnité de requalification,

* 20.704,04 € au titre des rattrapages de salaire à temps plein sur la période du 3 juin 2010 au 20 juin 2012,

* 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.950 € à titre de dommages et intérêts faute d’avoir pu bénéficier du DIF,

* 3.900 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 390 € à titre de congés payés sur préavis,

* 780 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 5000 € de dommages et intérêts suite à l’absence de visite médicale d’embauche et absence de suivi médical d’un travailleur de nuit.

— ordonner la remise par l’employeur des bulletins salaire modifiés ainsi qu’une attestation pole emploi et d’un certificat de travail rectifiés.

— débouter l’employeur de toutes ses demandes fins et conclusions comme infondées,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1950 €,

— condamner la société RGIS à payer à monsieur X la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du CPC.

— la condamner aux dépens y compris aux frais d’huissier lié à l’exécution.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société RGIS demande de :

— infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 17 février 2014 en ce qu’il a requalifié les contrats de travail à durée déterminée de Monsieur X en contrat de travail à durée indéterminée et dit que la rupture du contrat de travail s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence:

— débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— débouter Monsieur X de sa demande nouvelle de rattrapage de salaire

En toute hypothèse :

— condamner reconventionnellement Monsieur X à payer à la Société RGIS la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du CPC

MOTIFS DE LA DECISION

Z X sollicite la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, faisant valoir que :

— la société a recouru au contrat à durée déterminée pour pourvoir une activité normale et permanente de l’entreprise

— les contrats ou les avenants ne sont pas toujours remis à la salariée ou sont antidatés.

Il demande à la cour de rejeter le moyen soulevé par l’employeur lié à l’existence d’une activité fluctuante cyclique de l’entreprise nécessitant un besoin variable en ressources humaines, dans la mesure où il a été expressément prévu aux termes d’un accord d’entreprise en date du 18 avril 2008 le recours au contrat à durée indéterminé intermittent parfaitement adapté à ce type de situation, et ce en application de l’article L3123'31 du code du travail, contrat auquel la société RGIS a choisi de ne pas recourir, devant assumer ainsi les conséquences juridiques de ses choix contractuels.

La société RGIS pour sa part, objecte que , réalisant des prestations d’inventaires, temporaires et imprévisibles dans le temps et dans l’espace, compte tenu des besoins de ses clients donneurs d’ordres fluctuants et imprévisibles, ses activités présentent donc par nature un caractère ponctuel, temporaire et aléatoire que les salariés permanents de la société ne peuvent seuls absorber et qui contraignent l’employeur avoir recours au contrat à durée déterminée.

Pour justifier de cet accroissement temporaire d’activité, lié à des contrats d’inventaires intervenant au dernier moment et représentant une variation cyclique d’activité, l’employeur produit:

— les chiffres d’affaires de janvier 2010 à juin 2012

— plusieurs attestation

— des exemples de commandes tardives

— un tableau de l’évolution des effectifs des salariés en contrat à durée indéterminée de 2009 à 2014.

L’article L 1242-1 du code du travail dispose :

Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

L’article L 1242-2 du code du travail permet, sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, de conclure un contrat de travail à durée déterminée pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire en cas d’ accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

Tel est le motif mentionné dans les contrats de travail consentis à M. X.

L’accroissement temporaire d’activité doit correspondre à une variation ponctuelle. S’il peut s’agir de variations cycliques de production, cette variation ne doit toutefois pas intervenir de manière régulière, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles et suivant un mode d’organisation identique. A défaut, la variation d’activité n’est pas soumise à un aléa et relève donc de l’activité permanente et non occasionnelle de l’entreprise .

Le caractère cyclique et variable de l’activité de l’entreprise ne peut être contesté, il est corroboré d’ailleurs tant par les pièces versées aux débats par l’employeur, que l’existence d’un accord d’entreprise( relatif à l’aménagement du temps de travail, à la modulation et au travail intermittent) réglementant le recours aux contrats de travail indéterminé intermittent pour faire face à cet impératif, la cour observant que cet accord mentionne ainsi :

en son article I I 1 : le recours à la modulation du temps de travail est impératif pour répondre aux variations de l’activité de l’entreprise, permettre de satisfaire les commandes des clients éviter le recours excessif aux heures supplémentaires. Elle permet de mieux faire face aux fluctuations d’activité…

en son article II compte tenu des variations importantes des volumes d’activité de l’entreprise en cours d’année, le contrat de travail intermittent apparaît comme un mode pertinent d’organisation du travail tant sur le plan économique juridique.

Il est constant que la société RGIS a opté, concernant l’embauche de M. X pour des contrats à durée déterminée ayant pour objet un accroissement temporaire d’activité et non des contrats à durée indéterminée intermittents conformément à cet accord d’entreprise.

La variation d’activité de l’entreprise RGIS, dont la seule activité et la réalisation d’inventaires, n’apparaît pas présenter le caractère ponctuel exigé pour permettre le recours à un contrat à durée déterminée, mais un caractère constant, et relève, comme l’ont justement indiqué les premiers juges, de l’activité permanente de l’entreprise, de sorte qu’il n’est pas démontré par l’employeur l’existence d’un surcroît temporaire d’activité permettant l’application des dispositions susvisés.

C’est donc à bon droit que le conseil des prud’hommes sur ce seul motif, suffisant en l’espèce a requalifié les contrats de travail de Z X en un contrat de travail à durée indéterminée conformément à l’article L 1245 un du code du travail.

Sur les conséquences de la requalification

Aux termes de l’article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. L’indemnité de requalification ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.

La moyenne des trois derniers salaires bruts avant la rupture des relations contractuelles, ne faisant l’objet d’aucune discussion est de 1950 € . La cour confirme donc la condamnation prononcée par le conseil des prud’hommes de ce chef.

Pouvant se prévaloir d’un contrat de travail à durée indéterminée, M. X peut donc faisant constater que celui-ci a été rompu, et pour cause, sans qu’ait été respectée la procédure de licenciement, sans qu’ait été énoncée dans une quelconque lettre de licenciement la cause réelle et sérieuse de ce licenciement et sans respect du délai de préavis, prétendre à des dommages et intérêts pour rupture abusive et au versement des indemnités de rupture.

En conséquence, la cour confirme la décision des premiers juges ayant dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle est sérieuse, ainsi que les condamnations prononcées par les premiers juges au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’incidence des congés payés; en revanche, la demande d’indemnité de licenciement à hauteur de 780 € ( 1950:5) x 2 ans d’ancienneté, apparaît fondée et infirmation sur ce point sera décidée.

S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , en application de l’article 1235-3 du code du travail, une somme de 11 700 € doit être allouée au salarié, ce dernier ne justifiant par aucune pièce probante , une réparation à hauteur de celle réclamée.

Sur la demande de rappels de salaire par requalification du contrat en contrat à temps plein

Il s’agit là d’une demande nouvelle formée en cause d’appel.

M. X , pour réclamer rappels de salaires pour la période du 3 juin 2010 au 20 juin 2012, à hauteur de 20 704,04 €, fait valoir que :

— certains contrats de travail sont manquants ou inexistants

— certains contrats sont journaliers , ne comportent aucune durée de travail

— les plannings ne sont pas communiqués 7 jours avant et ne comportent pas ni les jours et les heures de travail

— les salariés effectuant fréquemment des inventaires hors département, le temps de transport pouvait durer plusieurs heures

— il n’était autorisé à ' badger’ que lorsque l’inventaire commençait, alors qu’il avait au préalable effectué plusieurs heures de travail liées à la préparation du matériel d’inventaire et l’affectation des équipes,

— il ne pouvait ainsi vaquer à ses occupations personnelles

Pour justifier sa demande de rappels de salaire, il produit;

— un calendrier faisant apparaître les jours travaillés

— un décompte des heures travaillées du 1^er mai 2012 au 31 mai 2012 établi par l’employeur qui selon elle ne prend pas en compte toutes ses heures

— un tableau mentionnant les heures payées pour chaque salarié pour la journée du 16 mai 2012

— les justificatifs de ses revenus 2011 et 2012

— des plannings pour l’année 2012

L’employeur s’oppose à cette demande , soutient que les contrats de travail mentionnent la durée de travail, et qu’ainsi en l’absence de présomption de travail à temps plein, il incombe au salarié de démontrer qu’il était à la disposition de l’employeur, ce qu’il ne fait pas, ni pour les périodes du temps partiel, ni pour les périodes interstitielles.

L’article L 3123-14 du code du travail applicable au litige dispose :

Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

— sur les périodes séparant chaque contrat

Le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

Cette preuve n’est rapportée par l’appelant par aucune pièce.

— sur les périodes travaillées

En l’absence d’écrit ou des mentions légales exigées, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet , l’employeur étant cependant recevable à apporter la preuve contraire ;

La cour observe que contrairement aux affirmations de l’employeur, il n’est pas produit un contrat de travail écrit pour les périodes suivantes du 28 au 30 septembre 2010, le 2 décembre 2010, le 5 janvier 2011, ces périodes ayant toutefois donné lieu à délivrance de bulletins de salaire.

En outre les contrats de travail journaliers mentionnent que le salarié est embauché à compter d’un jour donné à une heure donnée jusqu’à la fin de l’inventaire terme du contrat et portent la mention : ' vous pourrez effectuer des heures complémentaires à la demande de la société, dans la limite de la durée du travail prévue au présent contrat. '

La société RGIS soutient que la durée d’une inventaire est nécessairement limitée dans le temps et que les clients donneurs d’ordre exigent que la durée soit de 4 ou 5 heures. Pour étayer cette affirmation, elle produit un contrat de prestations de services type, lequel mentionne contrairement à ses dires : ' la durée de l’inventaire est en moyenne de 9 heures '; les durées de travail portées sur les bulletins de salaire correspondant aux contrats journaliers apparaissent très variables .

Dès lors, la cour constate l’absence de contrats écrits pour les périodes travaillées énumérées ci-avant, et l’absence de mention relative à la durée du travail et sa répartition, dans les contrats journaliers conformément à l’article L 3123-14 du code du travail, de sorte que la relation contractuelle doit être présumée à temps complet.

L’employeur ne verse aux débats aucun élément permettant d’établir, la durée exacte de travail , que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu d’être constamment à la disposition de son employeur.

Z X est donc fondé en sa demande de rappels de salaire. La cour , concernant le quantum de ce rappel dû à la salariée, ordonnera à la société RGIS de calculer le salaire dû à M. X pour un temps plein, pour les périodes correspondant aux contrats journaliers ainsi que les périodes suivantes :

du 28 au 30 septembre 2010,

le 2 décembre 2010,

le 5 janvier 2011,

et condamnera la société RGIS à payer le solde de salaires en résultant pour M. X au regard des sommes perçues par lui pour un temps partiel pour celles-ci;

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche et suivi médical pour un travailleur de nuit

Z X indique que son employeur n’a pas rempli les formalités obligatoires liées à la visite médicale obligatoire lors de l’embauche fixée par l’article R 4624-10 du code du travail et aux autres examens médicaux prescrits en application des dispositions des articles R 3122-18 , R3322-19 du code du travail relatifs à la surveillance médicale des travailleurs de nuit.

Il appartient à l’employeur de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre le salarié à un examen médical dans le délai légal ;

Z X sollicite de ce chef la somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts ; comme l’objecte justement l’employeur, il ne fait état d’aucun préjudice que la cour serait en mesure de vérifier; dès lors, il n’y a pas lieu de lui allouer la somme demandée ; la cour infirmera la décision de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour n’avoir pu bénéficier du DIF

Le moyen soulevé par l’employeur, pour s’opposer à cette demande, tiré de ce que le salarié a été régulièrement destinataire des documents de fin de contrat, dont le terme a pris fin par le dernier contrat à durée déterminée , est inopérant , eu égard à la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée .

En revanche, l’employeur peut opposer valablement l’absence de tout préjudice démontré, ce qui est le cas en l’espèce.

La cour infirme la condamnation prononcée de ce chef par les premiers juges.

Sur la remise des documents sociaux

De nature à remplir le salarié de ses droits, la délivrance des documents sociaux rectifiés conformément aux termes de la présente décision, sera ordonnée.

Sur les autres demandes

Il est inéquitable de laisser à la charge de Z X la totalité des frais irrépétibles exposés par lui à l’occasion de cette instance; il lui sera alloué une somme de 1000 € de ce chef.

La société RGIS supporte les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en date du 17 février 2014, en ce qu’il a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée conclus entre Z X et la Société RGIS en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 juin 2010 , requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail intervenue le 20 Juin 2012 entre la Société RGIS et Z X, condamné la société RGIS à payer à Z X les sommes suivantes :

* 1950 € d’indemnité de requalification

* 3900 € d’indemnité compensatrice de préavis et 390 € de congés payés afférents

* 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la société RGIS à payer à Z X à payer la somme de 780 € à titre d’indemnité de licenciement,

Condamne la société RGIS à payer à Z X les sommes de 11700 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déboute Z X de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et suivi médical d’un travailleur de nuit, et de dommages et intérêts au titre de l’absence d’information sur les droits au DIF

Y ajoutant,

Ordonne à la société RGIS de calculer le salaire dû à Z X, pour un temps plein, pour les périodes correspondant aux contrats journaliers ainsi que les périodes suivantes :

du 28 au 30 septembre 2010,

le 2 décembre 2010,

le 5 janvier 2011,

Condamne la société RGIS à payer le solde de salaires en résultant pour Z X, au regard des sommes payées pour ces périodes et perçues par lui pour un temps partiel,

Ordonne à la société RGIS la remise à Z X des documents rectifiés conformément à la présente décision,

Condamne la société RGIS à payer à Z X la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société RGIS aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT