COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

MCC

Code nac : 39F

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 NOVEMBRE 2014

R.G. N° 08/08541

AFFAIRE :

S.A. VETOQUINOL 676 250 111 RCS VESOUL GRAY

C/

S.A. LABORATOIRES EXPANSCIENCE (331 930 081 RCS NANTERRE)

SARL VETOQUINOL GMBH

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Octobre 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 4

N° Section :

N° RG : 2006F03715

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Patricia MINAULT

M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. VETOQUINOL 676 250 111 RCS VESOUL GRAY

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393 -

Représentant : M^e Michèle LESAGE-CATEL, Plaidant , avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A.516

APPELANTE

****************

S.A. LABORATOIRES EXPANSCIENCE (331 930 081 RCS NANTERRE)

XXX

XXX

Représentant : M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 0012319

Représentant :M^e Philippe PECH DE LACLAUSE, de la SELARL Pech de Laclause – Bathmanabane & Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J086 -

INTIMEE

****************

SARL VETOQUINOL GMBH

Parkstrasse 10

88212

RAVENSBURG

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

QUEBEC

CANADA

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SA VETOQUINOL DE MEXICO SA DE C.V.

XXX

XXX

MEXIQUE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

USA

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

ESPAGNE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SARL VETOQUINOL UK LTD

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

IRELANDE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SA VETOQUINOL NV

XXX

BELGIQUE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

POLOGNE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SAS VETOQUINOL AG

XXX

SUISSE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

REPUBLIQUE TCHEQUE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

VIENNE

Représentant : M^e Patricia MINAULT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 00036393

Représentant : M^e Olivier LEGRAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Septembre 2014, Madame Marie-Claude CALOT, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

M^me Dominique ROSENTHAL, Président,

Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,

Monsieur François LEPLAT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Nina PIERI

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Statuant sur l’appel interjeté par la société Z contre le jugement rendu le 3 octobre 2008 par le tribunal de commerce de Nanterre, qui a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— débouté la Sa Z de sa demande de nullité de l’avenant n° 1 et de ses demandes au titre de l’exécution du contrat du 25 mai 2004

— débouté la Sa Laboratoires Expanscience de sa demande reconventionnelle tendant à dire que la résiliation du contrat doit être prononcée aux torts exclusifs de la SA Z et à obtenir des dommages et intérêts

— débouté la Sa Z de sa demande de remboursement de matière première

— condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 64.000 € au titre des coûts de l’étude in vivo

— débouté les parties du surplus de leurs prétentions et condamné celles-ci aux dépens chacune pour moitié

**

La cour, statuant sur appel de ce jugement, par arrêt irrévocable en date du 11 mars 2010, a:

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a :

* débouté la Sa Z de sa demande de nullité de l’avenant n° 1 et de ses demandes au titre de l’exécution du contrat du 25 mai 2004

* débouté la Sa Laboratoires Expanscience de sa demande reconventionnelle

* condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 64.000 € au titre des coûts de l’étude in vivo

— infirmé le jugement entrepris pour le surplus, et, statuant à nouveau des chefs infirmés,

— constaté la résiliation de la convention d’option de licence du 25 mai 2004 aux torts de la Sa Laboratoires Expanscience

— prononcé la résolution de la vente de principe actif Fasi 2

— condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 571.344,12 € HT à titre de restitution de prix, en contrepartie de la restitution par cette dernière du stock de 2.010,18 kg de principe actif

— avant-dire droit sur le surplus, invité les parties à présenter leurs observations sur la possibilité d’envisager une médiation sur le montant de l’indemnisation du préjudice subi par la Sa Z et renvoyé la cause et les parties à l’audience du 13 avril 2010.

La médiation organisée selon les dispositions des articles 131-6 et suivants du code de procédure civile avec l’accord des parties par arrêt du 6 mai 2010 n’ayant pu aboutir, les parties ont de nouveau conclu au fond sur la liquidation du préjudice ; les filiales de Z SA, à savoir Z GmbH, Z Canada Inc, Z Ireland Ltd, Z Osterreich GmbH, Z USA Inc, Z Especialidades Veterinarias SA, Z UK Ltd, Z NV, Z BV, Z Biowet Sp Zoo (Pologne), Z AG, Z s.r.o et Z de Mexico SA de C.V. sont intervenues volontairement à l’instance.

Le conseiller de la mise en état a été saisi d’un incident ayant pour objet notamment, la demande par la Sa Laboratoires Expanscience de désignation d’un expert, et la demande par la Sa Z de condamnation de la Sa Laboratoires Expanscience au paiement d’une provision de 10.000.000 € à valoir sur son préjudice et de 100.000 € pour le procès, les deux parties s’opposant sur les termes de la mission à confier à l’expert.

Par ordonnance rendue le 12 mai 2011, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction au fond de l’incident en ce qu’il porte sur la demande d’expertise et de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi par la Sa Z, condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 70.000 € à titre de provision pour le procès, et dit que les dépens de l’incident suivront le sort des dépens de la procédure au fond.

Par arrêt contradictoire partiellement avant dire droit en date du 30 juin 2011, la cour a:

— déclaré les sociétés Z GmbH, Z Canada Inc, Z Ireland Ltd, Z Osterreich GmbH, Z Usa Inc, Z Especialidades Veterinarias Sa, Z Uk Ltd, Z NV, Z BV, Vétoquinolbiowet SP zoo (Pologne), Z AG, Z s.r.o et Z de Mexico Sa de C.V. recevables en leur intervention volontaire

— condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 5.000.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice

— Ordonné une expertise, et commis pour y procéder Monsieur A-B X (OTECI), XXX, XXX, fax 01.56.02.64.00, eric2batna@aol.com, serment préalablement prêté, qui pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix, avec mission de :

— entendre toute personne et se faire remettre tout document qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

— déterminer le volume des ventes du principe actif lui-même ou des produits fabriqués à partir de celui-ci, que la Sa Z, ainsi que chacune de ses filiales sur sa zone d’activité, auraient pu réaliser, en fonction :

* de leurs méthodes de commercialisation habituelles ;

* de l’état du marché tel qu’il existe pour les produits de même destination sur leur zone d’activité dans le territoire contractuel ;

* de la spécificité du produit fabriqué, et selon qu’il se présente sous forme de complément alimentaire, médicament ou aliment diététique ;

* des conditions de mise sur le marché de tels produits dans chacune des zones

* de tout autre critère qu’il conviendra de préciser ;

cette recherche devant être effectuée pour les années pendant lesquelles le contrat de licence aurait dû recevoir exécution sur chacune des zones du territoire, et ce par référence aux données du marché constatées pour les années d’ores et déjà écoulées et par estimation/projection pour les années pouvant rester à venir ;

— déterminer le prix hors taxe auquel le principe actif ou les produits fabriqués à partir de celui-ci auraient pu être vendus par la Sa Z elle-même et chacune de ses filiales, selon la galénique retenue et leurs méthodes habituelles de commercialisation, sur les mêmes périodes et zones de référence ;

— détailler et chiffrer les coûts de recherche et développement ou de toute nature déjà exposés par Z, en relation directe avec le contrat, jusqu’à sa rupture ;

— déterminer les coûts de recherche et développement qui auraient dû encore être exposés pour parvenir à l’élaboration d’un produit fini en fonction de la galénique prévue, par la Sa Z et/ou ses filiales le cas échéant pour obtenir la protection des droits par dépôt de marques ou brevets ainsi que les autorisations éventuellement nécessaires pour la commercialisation sur chacune des zones de territoire concernés ;

— déterminer les coûts de fabrication, conditionnement, promotion, commercialisation, logistique que la Sa Z et/ou ses filiales aurait dû supporter ;

— déterminer toutes les charges de toute nature dont la Sa Z ou ses filiales auraient été redevable à Expanscience, en considération des quantités de principe actif qu’elles aurait dû se voir fournir pour parvenir au volume des ventes estimé et la réalisation des objectifs fixés ;

— indiquer toutes autres charges, concourant à la détermination de la marge nette, de la Sa Z et de chacune de ses filiales et donner son avis sur le taux prévisible de celle-ci;

— d’une façon générale réunir tous éléments techniques ou de fait permettant à la Cour d’apprécier la perte de marge nette et le quantum du préjudice subi directement et personnellement par la Sa Z et chacune de ses filiales en conséquence directe de la rupture du contrat ;

— le cas échéant constater l’accord des parties ;

— dit que la Sa Z et la Sa Laboratoires Expanscience, chacune pour moitié ou l’une à défaut de l’autre, devront consigner au greffe de la cour, à titre de provision pour frais et honoraires d’expertise, la somme totale de 10.000 € avant le 8 septembre 2011, et qu’à défaut la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet ;

— Désigné le conseiller de la mise en état pour suivre les opérations d’expertise et en cas d’empêchement de l’expert, procéder d’office à son remplacement, et dit que l’expert devra tenir ce magistrat informé de l’exécution de sa mission et de toute difficulté qu’il pourrait rencontrer pour l’accomplir ;

— DIT qu’à l’issue de la première réunion des parties, l’expert soumettra à ce magistrat et communiquera aux parties un état prévisionnel de ses frais et honoraires et, en cas d’insuffisance de la provision allouée demandera la consignation d’une provision supplémentaire ;

— dit que l’expert devra déposer son rapport avant le 15 décembre 2011 ;

— Renvoyé les parties pour examen de l’état de la procédure au 19 janvier 2012

— Dit qu’il sera statué sur les indemnités de procédure et dépens d’appel par l’arrêt au fond en ouverture de rapport.

Le serment écrit de M. A-B X, spécialement commis en qualité d’expert dans ce dossier, a été recueilli par le greffe le 5 juillet 2011.

***

La Sa Laboratoires Expanscience (Expanscience) fabrique et commercialise depuis de nombreuses années un médicament à usage humain Piasclédine 300 ayant pour principe actif les dérivés furaniques insaponifiables d’avocat et de soja dit Fasi, indiqué en stomatologie pour le traitement d’appoint des parodontopathies, et en rhumatologie pour le traitement d’appoint des douleurs arthrosiques. Elle est titulaire de brevets sur ce principe actif et son procédé de fabrication.

La Sa Z développe et commercialise en France et dans le monde, par l’intermédiaire de ses filiales ou de ses distributeurs, des spécialités médicales à usage vétérinaire.

Intéressée par l’efficacité du Piasclédine, Z a souhaité développer un produit à usage vétérinaire à partir du même principe actif Fasi sous la marque Luxovan, et s’est rapprochée à cette fin de Expanscience.

Le 25 mai 2004, Z et Expanscience ont conclu un contrat d’option de licence, complété par des annexes, prévoyant en particulier, les conditions dans lesquelles Z pourrait réaliser à partir du principe actif Fasi fourni par Expanscience, un programme de développement (se terminant le 1^er février 2005, avec prorogation par accord tacite par période de 3 mois), des essais de formulation, de mise au point galénique, ainsi que des essais sur animaux afin d’évaluer l’efficacité et la tolérance du produit sur les espèces cibles.

Il est prévu que le contrat de licence entrera en vigueur à la date de levée d’option par Z, dans un délai de deux mois à compter de la remise des résultats du programme de développement à Expanscience.

L’annexe 5 de ce contrat désigné Projet d’accord de licence et de fourniture exclusive est relatif aux modalités de concession par Expanscience des droits de licence à Z pour les circuits de distribution dans lesquels le réseau et le savoir-faire de Z sont un atout majeur de développement, l’article 12 prévoyant que cet accord entre en vigueur à la date de levée d’option du contrat d’option de licence du 25 mai 2004, est conclu pour une durée de 7 ans avec reconduction tacite par période d’un an, sauf dénonciation de l’accord par l’une ou l’autre partie sous réserve d’un préavis de 6 mois avant l’échéance de la période en cours.

Le 18 février 2005, soit à l’expiration de la durée initiale du programme de développement, Expanscience, invoquant un risque médiatique et réglementaire pour les deux entreprises autour des dérivés furaniques en relation avec un profil toxicologique du Fasi, a informé Z de sa décision de lui substituer un nouveau principe actif dit Fasi 2, ne contenant pas de dérivés furaniques d’avocat.

Après discussions entre les parties, Z a accepté de poursuivre sa collaboration sur cette nouvelle base sous réserve de l’acceptation de nouvelles conditions, et un avenant n°1 au contrat du 25 mai 2004 a été signé le 31 août 2005 précisant à titre préliminaire que Expanscience a informé Z de sa décision de substituer le principe actif par un nouveau principe actif, le principe actif initialement retenu devant être abandonné pour des raisons propres à Expanscience alors que Z s’apprêtait à lever l’option de licence.

Expanscience a présenté le 8 février dernier le nouveau principe actif décrit à l’annexe 1 du présent avenant (ci-après dénommé nouveau principe actif) qu’elle souhaite proposer à Z, en vue d’une utilisation par cette dernière dans le domaine de la diététique et de la santé animale après l’évaluation de la faisabilité technico-économique et plus particulièrement, son application en matière d’arthrose, de dermatologie et de parodontologie.

Z a indiqué qu’elle était intéressée à évaluer ce nouveau principe actif sous réserve de l’acceptation par Expanscience des termes et conditions définis par le présent avenant.

Cet avenant prévoyait principalement la réalisation d’essais satisfaisants « in vitro» et « in vivo » (coût de l’essai rongeurs d’un montant minimal de 64.000 euros pris en charge par Expanscience) devant permettre à Z de conclure à un niveau d’efficacité du Fasi 2 équivalent à celui du principe actif initialement retenu, confirmés par une étude de faisabilité galénique des formulations développées pour le chien et le cheval avec le nouveau principe actif, la suspension dans tous ses effets, à compter du 8 février 2005 du contrat d’option de licence du 25 mai 2004, jusqu’à la levée de la condition suspensive ci-dessus (devant intervenir au plus tard le 30 novembre 2005). Dans l’hypothèse où cette condition serait remplie, il était prévu une renégociation par les parties d’un nouvel avenant modifiant les termes et conditions du contrat initial. Dans le cas où cette condition ne pourrait être atteinte, le contrat d’option de licence serait résilié de plein droit par Z conformément à son article 10.1, à effet immédiat sans préavis.

L’étude 'in vivo’ portant sur des lapins, ayant pour objet notamment, de mesurer l’efficacité comparée de Fasi et Fasi 2 a été confiée au laboratoire de l’École Nationale Vétérinaire de Lyon (ENVL).

Au vu des conclusions de ce rapport communiqué le 2 mars 2006 à Expanscience, et après une réunion contradictoire organisée le 7 avril 2006, Z par LR/AR du 14 avril 2006, a notifié à Expanscience qu’elle prenait acte du caractère défavorable de l’expérimentation conduite dans le cadre de l’avenant n°1, et que la levée de la condition suspensive décrite dans l’article 1^er de l’avenant n°1 au contrat d’option, reportée par avenants successifs, puis dernièrement au 30 avril 2006 par avenant n°4, ne pouvait intervenir ; en conséquence, elle demandait le retour au contrat d’origine et confirmait sa levée d’option de licence selon l’article 5 du contrat au 1^er mai 2006, au titre de la fourniture du principe actif initial Fasi, passant commande d’un premier lot de 1.000 kg de Fasi nutraceutique pour un montant de 250.000 € pour le lancement du produit.

Expanscience a proposé par LR/AR du 24 avril 2006 de proroger le délai d’option au 31 mai 2006 en précisant qu’il était parfaitement possible aujourd’hui de substituer Fasi 2 à Fasi 1 sans que l’efficacité attendue puisse être remise en cause et par LR/AR du 23 mai 2006, a déclaré souhaiter poursuivre le projet avec le nouveau principe actif.

Par LR/AR du 23 mai 2006, le conseil de Z rappelant que la commande du produit Fasi 1 n’avait pas été honorée, a mis en demeure Expanscience de prendre acte de la levée d’option concernant l’option de licence consentie au titre du principe actif Fasi 1, dès lors que le principe actif Fasi 2 ne lui est pas substituable.

Expanscience a contesté les résultats de l’étude ENVL, au regard de la significativité du modèle et de la pertinence de certains critères d’évaluation retenus, a refusé toute possibilité de revenir au contrat portant sur l’ancien principe actif dans le contrat initial, compte tenu de l’acceptation par Z de la nouvelle formule du principe actif, et proposé à Z (courrier du 16 juin 2006). soit de convenir d’un nouveau délai pour procéder à des essais et études selon une méthodologie appropriée permettant de valider la parfaite substitution du nouveau principe actif avec le Fasi ( du principe actif initial), soit de prononcer la résiliation du contrat du 25 mai 2004 à ses risques exclusifs sur le fondement de l’article 10.1 du contrat du 25 mai 2004 et de l’article 1^er de l’avenant n°1.

Z a assigné Expanscience par acte du 18 juillet 2006 et, dans le dernier état de ses explications, demandait au tribunal, notamment, de déclarer nul pour dol l’avenant n°1 et tous ses avenants ultérieurs ; dire qu’elle a valablement manifesté son intention de lever l’option prévue par le contrat du 25 mai 2004 et dire que le contrat de licence annexé est devenu définitif ; enjoindre Expanscience de procéder, sous astreinte, à la livraison du produit Fasi faisant l’objet de sa commande, et de reprendre le stock de Fasi 2 ayant fait l’objet de deux livraisons et lui rembourser la somme de 593.288,40 € au titre du paiement de cette matière première ; condamner Expanscience à lui verser la somme de 10.000.000 € à titre de dommages et intérêts à titre provisionnel en réparation du préjudice d’ores et déjà subi à raison des retards pris dans la mise sur le marché du produit Luxovan et des conséquences financières, commerciales qui en résultent, pertes de marges et de chiffre d’affaires sur le produit Cosequin délaissé au profit du lancement attendu du produit Luxovan, perte d’avantage concurrentiel sur le marché concerné, et préjudice d’image ; désigner un expert avec mission de réunir les éléments permettant d’apprécier le préjudice définitif subi.

Expanscience s’est opposée à l’ensemble des prétentions de Z et à titre reconventionnel, a demandé au tribunal de prononcer la résiliation du contrat aux torts exclusifs de Z, et condamner celle-ci au paiement de la somme de 19.075.260 € au titre du manque à gagner subi ; à titre subsidiaire, de désigner un expert avec mission de procéder à une étude comparative pertinente de Fasi et Fasi 2, et dire si celle-ci permet de conclure à une plus grande efficacité du Fasi par rapport au Fasi 2 et/ou au Cosequin.

***

Les parties ont conclu en ouverture du rapport d’expertise de M. X, déposé le 31 mars 2013, sur la liquidation du préjudice subi par la Sa Z et ses filiales du fait de la rupture du contrat aux torts de la Sa Laboratoires Expanscience, s’agissant des pertes subies et du gain manqué par Z du fait du non-lancement du Luxovan.

La société de droit français Z Sa, appelante (maison-mère) et ses filiales étrangères de commercialisation, intervenantes volontaires : Z GmbH, Z Canada Inc, Z de Mexico Sa de C.V,Z Usa Inc, Z Especialidades Veterinarias Sa, Z Uk Ltd, Z Ireland Ltd, Z NV,Z BV, Z Biowet Sp Zoo, Z AG, Z S.r.o ,Z Osterreich GmbH, Z Italia Srl, aux termes de leurs dernières écritures en date du 26 mai 2014 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demandent à la cour de:

Condamner la Sa Laboratoires Expanscience à payer à :

— la société de droit français Z Sa la somme de 10.812.000 € dont sera déduite la provision sur dommages et intérêts de 5.000.000 euros déjà payée en exécution de l’arrêt du 30 juin 2011

— la société de droit américain Z Usa Inc. la somme de 3.609.000 euros

— la société de droit britannique Z Uk Ltd la somme de 2.418.000 euros

— la société de droit allemand Z GmbH la somme de 2.163.000 euros

— la société de droit polonais Z Biowet Sp Zoo la somme de 731.000 euros

— la société de droit espagnol Z Especialidades Veterinarias Sa la somme de 322.000 euros

— la société de droit belge Z NV la somme de 261 000 euros

— la société de droit italien Z Italia Srl la somme de 253.000 euros

— la société de droit helvétique Z AG la somme de 230.000 euros

— la société de droit autrichien Z Osterreich GmbH la somme de 109.000 euros

— la société de droit irlandais Z Ireland Ltd la somme de 100.000 euros

— la société de droit néerlandais Z BV la somme de 95.000 euros

— la société de droit mexicain Z de Mexico Sa de C.V la somme de 76. 000 euros

— la société de droit tchèque Z SRO la somme de 38. 0000 euros

— débouter la Sa Laboratoires Expanscience de toutes ses demandes

— condamner la Sa Laboratoires Expanscience au paiement de la somme de 800.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sous déduction de la provision de 70 000 euros déjà payée en exécution de l’ordonnance du 12 mai 2011

— condamner la Sa Laboratoires Expanscience aux dépens incluant les frais d’expertise.

**

La Sa Laboratoires Expanscience, intimée, aux termes de ses dernières écritures en date du 25 juin 2014 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour sous le visa des articles 1149 et 1150 du code civil, 238, 696, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

— homologuer le rapport d’expertise de M. X dans toutes ses dispositions, en application de l’arrêt rendu par la cour le 30 juin 2011, sauf en ce qu’il a conclu qu’Expanscience devait rembourser la somme de 370.000 euros à Z au titre des frais de recherche et développement externes, que le dosage allégué par Z était prévisible

— dire et juger qu’eu égard aux dispositions du contrat d’option de licence d’exploitation conclu le 25 mai 2004 par Expanscience et Z Sa ainsi qu’aux écrits postérieurs émanant de Z, le dosage prévisible du Luxovan était de 10 mg par kilogramme et par jour pour le chien

— dire et juger qu’Expanscience ne saurait être condamnée à payer à Z des dommages et intérêts fondés sur un dosage différent de celui prévu par les parties au contrat d’option de licence d’exploitation

— réduire en conséquence, la réparation du préjudice allégué par Z prévue par l’expert d’un montant de 2.350.000 euros à ce titre

— dire et juger que l’intégralité des frais de recherche et développement supportés par Z, qu’ils aient été engagés avant le lancement du Luxovan ou pendant la période contractuelle, constitue des coûts inhérents au lancement du Luxovan et doivent à ce titre venir réduire la marge dégagée par le Luxovan

— dire et juger en conséquence, que les frais de recherche et développement évalués à 1,1 million d’euros par l’expert doivent être augmentés de la somme de 370.000 euros distinguée de manière erronée par l’expert afin de déduire de la marge, la somme de 1.470.000 euros au titre des frais de recherche et développement

— en tout état de cause,

— dire et juger que les parties ne sont convenues d’aucun volume de vente minimum obligatoire dans le contrat conclu le 25 mai 2004

— débouter Z Sa et ses filiales de l’ensemble de leurs demandes formées à l’encontre de la concluante

— laisser à la charge de chacune des parties ses propres frais de procédure au titre des frais irrépétibles

— condamner Z à régler les frais d’expertise dans leur intégralité

— condamner Z Sa à régler les dépens à hauteur de 75 % a minima.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 26 juin 2014.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions déposées par les parties qui développent leurs prétentions et leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

— Sur la réparation du préjudice subi par la société Z du fait de la résiliation de plein droit du contrat d’option de licence aux torts de la société Laboratoires Expanscience

Considérant que la société Z demande pour elle-même et ses filiales étrangères (14 sociétés) la somme de 21.217.000 € à titre de dommages et intérêts, du fait qu’elles se sont vu priver de la possibilité de commercialiser le produit vétérinaire Luxovan pendant plus de sept ans, qu’elle souligne qu’elle s’appuie sur un rapport financier établi par le Cabinet Y, alors que l’intimée a mandaté un consultant externe, le Cabinet Lek, qu’elle fait valoir que la rupture du contrat étant imputable à la société intimée selon l’arrêt du 11 mars 2010, la question de la prévisibilité des dommages et intérêts selon l’article 1150 du code civil ne se pose pas, aucune limite n’ayant lieu d’être fixée à la réparation, s’agissant d’une faute dolosive de la société intimée, que les objectifs minimaux de ventes nettes globales étaient définis à l’article 5.4 et à l’annexe 5 du contrat de licence, constituant lui-même l’annexe 5 du contrat d’option de licence, que ces projections ou prévisions rentrent à l’évidence dans le champ de la prévisibilité, que la reconduction du contrat au-delà de la première période de 7 ans, était prévisible et certaine, qu’elle estime qu’elle n’était liée par aucun dosage du produit ni par la forme galénique du produit, qu’elle conteste le rapport d’expertise qui arrête à 5,335 M ¿ le préjudice groupe de la société concluante et ses filiales du fait de l’absence de commercialisation du produit Luxovan pendant la première période de sept ans contractuellement prévue, qu’il ne peut être soutenu que l’inexécution du contrat aurait évité une perte aux filiales concernées (filiales US et Canada), que la correction de l’erreur de l’expert aboutit à une majoration de son préjudice de 1,649 M ¿, que la prise en compte de la poursuite du contrat par tacite reconduction conduit à majorer les dommages et intérêts dus à la concluante et à ses filiales de 2,5 M ¿ par année supplémentaire, que cette indemnisation est subsidiairement sollicitée au titre d’une perte de chance, qu’elle critique le ratio retenu par l’expert au titre des frais marketing et commerciaux et demande d’appliquer un taux de ratio de 3,2 M ¿, qu’elle conteste l’appréciation de l’expert sur l’efficacité du produit Luxovan et sa capacité à élargir le marché des chondroprotecteurs, en soulignant le caractère différenciant et l’efficacité nouvelle et certaine du produit Luxovan pour la protection du cartilage du chien et du cheval, que la prise en considération de l’élargissement du marché généré par le lancement du produit Luxovan, évalué de manière très conservatrice à 1% de la taille du marché, conduit le Cabinet Y à majorer les préjudices de la concluante et de ses filiales lésées à la somme de 2 M ¿, qu’elle demande d’apporter des correctifs en ce qui concerne la taille et les parts de marchés, de retenir un préjudice de 1,4 M ¿ pour sa filiale américaine, de majorer le préjudice des filiales sur les deux marchés de la Grande-Bretagne et de la France, de majorer le préjudice de la filiale polonaise de 0,9 M ¿, de majorer le préjudice subi de 1,8 M ¿ pour tenir compte du taux de la marge brute, de majorer le préjudice des sociétés lésées de 0,4 M ¿ pour l’imputation injustifiée de frais de transitaire faisant double emploi, qu’elle critique le chiffrage et la prise en compte des frais R&D par l’expert et demande de retenir un préjudice de 0,9 M ¿, que la question d’un rapport poids/dose administrée, en termes d’efficacité, ne pouvait faire l’objet de prévisions ;

Que la société intimée réplique que les montants réclamés sont totalement disproportionnés et radicalement éloignés des données réelles du marché des compléments alimentaires vétérinaires chondroprotecteurs (protection du cartilage) sur les segments canin et équin pour la période 2006-2012, sur lesquelles l’expert s’est fondé, objecte que l’évaluation de l’expert est de quatre à huit fois inférieure à celle de l’appelante, qu’elle demande de limiter sa condamnation au montant des conclusions du rapport d’expertise sous la déduction des quelques sommes que l’expert n’avait pas la compétence de trancher, soutient que la prétendue efficacité du Luxovan sur les espèces cibles et le prétendu élargissement du marché ne sont pas démontrés et ne peuvent majorer l’indemnisation, qu’elle demande d’homologuer le rapport d’expertise sur l’efficacité du Luxovan, sur la taille des marchés ciblés, notamment des marchés américain, anglais, français et polonais et les parts de marché y afférentes, les taux de marge brute et nette, les frais marketing, la durée du contrat (perte de chance) et le traitement des filiales déficitaires, faisant observer que le contrat ne fait référence à aucun minima obligatoire et ne vise que des propositions d’objectifs de volumes annuels dans l’annexe 5 du contrat de licence, qui devaient être confirmées par les parties ultérieurement et qui sont non obligatoires à elles seules, demande de réduire le préjudice auquel parvient d’expert de la somme de 2.350.000 euros au titre du dommage prévisible eu égard aux dispositions contractuelles et aux échanges postérieurs à la conclusion du contrat d’option de licence, faisant état d’un dosage à 10 mg par kg et par jour pour le chien ;

Considérant que la cour, d’une part, par arrêt en date du 11 mars 2010, a constaté du fait du défaut de réalisation de la condition suspensive relative au caractère satisfaisant des résultats des essais prévus à l’article 3 de l’avenant du 31 août 2005 et permettant à Z de conclure à l’efficacité du nouveau principe actif d’un niveau équivalent à celui du principe actif initialement retenu, la résiliation de plein droit de la convention d’option de licence du 25 mai 2004 aux torts de la Sa Laboratoires Expanscience en application de l’article 1^er de l’avenant n°1 par renvoi exprès à l’article 10.1 du contrat initial par suite de l’inexécution par l’intimée d’une ou plusieurs de ses obligations aux termes de l’accord sans préjudice de toute action en dommages et intérêts à l’encontre de la partie défaillante, d’autre part, par arrêt en date du 30 juin 2011, a condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 5.000.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

Que la cour dans ses arrêts en date des 11 mars 2010 et 30 juin 2011, a posé les principes d’indemnisation et rappelé que le préjudice subi par Z (maison-mère) se définit par la perte subie et le gain manqué (article 1149 du code civil) qui n’inclut pas celui subi par ses filiales, intervenues par la suite dans la procédure ;

Que l’expert au terme d’un long rapport de 147 pages, après avoir pris en considération les positions respectives des parties adossées sur des rapports financiers privés et sur des avis d’experts techniques pour évaluer les données réelles du marché, ainsi que leurs nombreux dires, évalue le préjudice dit actualisé subi par la société Z et ses filiales à la somme de 5.335.000 € du fait de l’absence de commercialisation du produit Luxovan pendant la première période de sept ans contractuellement prévue, de sorte que selon lui (page 146), le reliquat à revenir à Z s’élève à la somme de 291.000 €, déduction faite de la provision versée à hauteur de 5.044.000 € (montant dit actualisé) ;

Qu’aucune des parties ne conteste la validité de l’expertise ni ne demande de contre-expertise;

Qu’il convient de constater que le choix et la mise en oeuvre des méthodes d’analyse de l’expert, sont pertinents et fiables et que celui-ci a déterminé avec justesse les éléments techniques en se fondant sur les données objectives du marché des compléments alimentaires chondroprotecteurs sur les segments canin et équin pour la période 2006-2012: les tailles de marché ou les parts de marché qu’aurait pu conquérir le Luxovan, produit innovant dans le domaine vétérinaire, mais dont l’efficacité clinique aurait été modeste sur les espèces-cibles lors de son lancement envisagé en 2006 dans un contexte très concurrentiel comportant un nombre limité d’acteurs bien implantés, sans pouvoir se prévaloir de la transposition de l’efficacité de la Piasclédine sur l’homme et s’agissant d’un produit à action lente, relevant de la catégorie des nutraceutiques chondoprotecteurs, l’évaluation de la marge nette qui aurait pu être dégagée par le lancement du Luxovan pour les 7 années allant du lancement en 2006 à 2012 sans prévoir d’année supplémentaire, la ventilation de la perte de la marge nette retenue pour chacune des filiales de Z parties à l’instance ainsi que pour la maison-mère française, l’application d’un ratio des frais marketing et commerciaux de 20 % , la diminution du dommage indemnisable de Z au titre des pertes subies pour trois filiales par l’effet de la cannabilisation du marché, du produit Caniviton commercialisé par la société appelante, en particulier (synthèse du préjudice, rapport page 145) ;

Que les parties s’opposent sur la notion de préjudice prévisible au regard des stipulations du contrat, qui échappe à l’appréciation de l’expert par application de l’article 238 du code de procédure civile : durée du contrat, volume de vente minimum, dosage/poids, frais de recherche et développement ;

Considérant que l’article 12 de l’accord de licence prévoit que cet accord entre en vigueur à la date de levée d’option du contrat d’option de licence du 25 mai 2004, est conclu pour une durée de 7 ans avec reconduction tacite par période d’un an, sauf dénonciation de l’accord par l’une ou l’autre partie sous réserve d’un préavis de 6 mois avant l’échéance de la période en cours;

Que la société Z ne démontre pas que le contrat de licence aurait été de manière certaine, renouvelé par les parties par tacite reconduction, dans le cadre d’un marché restreint et fortement concurrentiel ;

Que cette perte de chance n’étant pas établie, il convient de limiter la durée du contrat à sa durée contractuellement fixée, soit 7 ans, ainsi que l’a admis l’expert ;

Que les filiales étrangères n’étant pas parties au contrat, ne peuvent se prévaloir d’une perte de chance ;

Considérant que le dommage prévisible par application de l’article 1150 du code civil, est l’objet même de l’obligation inexécutée au sens de l’article 1129 de ce code, l’avantage promis et non reçu ;

Qu’en l’espèce, il convient de compenser le gain manqué par Z du fait du non-lancement du Luxovan au regard des conditions de lancement prévues par les parties dans le contrat du 25 mai 2004 (en particulier, les articles 3.3 et 5.1 du contrat d’option de licence) du fait de l’inexécution simplement fautive d’Expanscience et non dolosive comme le soutient l’appelante, dès lors que le risque médiatique et réglementaire invoqué le 18 février 2005 par Expanscience pour les deux entreprises autour des dérivés furaniques en relation avec un profil toxicologique du Fasi, fait suite aux recommandations faites pas l’Afssa le 14 septembre 2014 à l’intention des professionnels s’agissant de la sécurité de l’utilisation de produits anticancéreux (en particulier, les substances cytostatiques) et de leur efficacité en médecine vétérinaire ;

Que l’article 5.4.1 de l’accord de licence prévoit que des objectifs de vente minimum seront fixés à la date d’obtention des autorisations d’importation et/ou de commercialisation en fonction de chaque espèce d’animaux concernée par le produit et par zone géographique, les objectifs préliminaires des 3 premières années civiles complètes étant définis en annexe 5 (tableaux) et devant être confirmés par Z à la date d’entrée en vigueur de l’accord;

Que le non-respect de l’objectif de vente minimum global au cours de deux années civiles consécutives étant un motif de résiliation du contrat pour Expanscience selon l’article 5.4.2, il en résulte que ces projections étaient entrées dans le champ de la prévisibilité des parties et que la fixation du prix est faite en fonction du volume prévisible des achats de Fasi par Z;

Que toutefois, la marge qu’aurait généré un certain dosage du produit Luxovan en principe actif, ne peut être mise en relation avec le poids de l’animal et le dosage convenu en pratique entre par les parties, soit 10 mg par kilo et par jour pour le chien, en vue de garantir l’efficacité du produit, du fait que la référence dose/poids était une hypothèse et non une prévision contractuelle eu égard à la place faite à l’expérimentation (programme de développement) susceptible de donner lieu à la renégociation des conditions d’application et financières de la licence par application de l’article 5.1 du contrat d’option de licence s’il apparaît que la dose efficace pour un chien d’une quinzaine de kg est de 300 mg au lieu de 150 mg de Fasi pur ;

Qu’il en résulte, que Z n’avait pas d’engagement quant au dosage du produit Luxovan en principe actif, étant ajouté qu’il n’existait pas de contraintes réglementaires de nature à faire obstacle au lancement du produit ou à le retarder ;

Considérant qu’il convient de retenir au vu du rapport d’expertise, la somme globale de 1,1 million d’euros sur la période au titre des frais de recherche et développement, soit 1, 9 % du chiffre d’affaires et la somme de 370.000 euros correspondant aux factures des prestataires externes au titre des frais déjà exposés par Z maison-mère, dont le remboursement sera mis à la charge d’Expanscience, tel que précisé ci-dessous ;

Considérant qu’il convient de retenir les éléments suivants à partir du rapport d’expertise de M. X et des observations des parties :

— préjudice indemnisable : 5.965 K ¿

Considérant qu’il n’y a pas lieu de retenir le montant du préjudice dit actualisé selon l’expert, arrêté à 5. 335.000 euros, dès lors que par application de l’article 1153-1 du code civil, la présente décision indemnitaire est assortie des intérêts au taux légal;

Que par ailleurs, il convient d’ajouter au préjudice indemnisable fixé par l’expert à 5.595 K ¿, la somme de 370 K ¿ au titre du remboursement des frais de recherche externes exposés par la maison mère (page 145 du rapport) ;

Que la part revenant à la société mère est de 3.771 K ¿ (tableau 8-B page 146) + 370 K ¿, soit 4. 141 K ¿ ;

Que déduction faite de l’acompte versé par Expanscience à Z maison-mère : 5.044 K ¿ (montant actualisé retenu du fait du versement effectué le 22 juillet 2011), le solde à verser au profit du groupe Z est de 921 K ¿ ( 5.965 K ¿ – 5.044 K ¿);

— Ventilation du préjudice subi entre la maison-mère et ses filiales selon le tableau ci-dessous:

Etats Unis

0

XXX

330

Allemagne

635

France

4141

Canada

0

Japon

0

Autriche

11

Suisse

119

Espagne

246

Australie

0

Italie

164

Belgique

139

Mexique

15

Rep. Tchèque

14

Irlande

63

Pays-Bas

47

Autres

0

XXX

5965

Que dès lors, la société Z France devra restituer à ses filiales la partie de l’acompte de 5. 044 K ¿ qui les concerne à la lumière du tableau ci-dessus ;

— Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que le conseiller de la mise en état, par ordonnance en date du 12 mai 2011, a condamné la Sa Laboratoires Expanscience à payer à la Sa Z la somme de 70.000 € à titre de provision pour le procès ;

Que la Sa Z a versé un état de frais exposés actualisés au 16 mai 2014 à la somme de 783.881 € incluant les frais d’avocat et les frais des rapports d’expertise privés;

Que cette procédure complexe a duré plus de sept ans, que chacune des parties a dû faire appel à des experts privés pour présenter les données du marché litigieux à l’expert judiciaire qui a fortement réduit les réclamations de la société Z ;

Considérant que la cour estime équitable d’allouer une indemnité de procédure de 230.000 € à la société appelante, déduction déjà faite de la somme de 70.000 € déjà allouée à titre de provision;

— Sur les dépens incluant les frais d’expertise judiciaire

Considérant que les frais d’expertise judiciaire taxés à la somme de 10.171,63 € seront mis à la charge de la société Expanscience ainsi que les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Vu le rapport d’expertise de M. X en date du 31 mars 2013

Statuant sur l’indemnisation du préjudice subi par la Sa Z et ses filiales étrangères

FIXE le préjudice indemnisable du groupe Z incombant à la société Expanscience à la somme de 5.965 K ¿ et condamne la Sa Laboratoires Expanscience à payer la somme de 5. 965 K ¿ au groupe Z

DIT que le solde devant revenir au groupe Z s’élève à la somme de 921 K ¿ eu égard à l’acompte actualisé versé par la Sa Laboratoires Expanscience à Z maison-mère, de 5.044.000 euros le 22 juillet 2011

FIXE la ventilation du préjudice subi entre la maison-mère et ses filiales selon le tableau ci-dessous :

Etats Unis

0

XXX

330

Allemagne

635

France

4141

Canada

0

Japon

0

Autriche

11

Suisse

119

Espagne

246

Australie

0

Italie

164

Belgique

139

Mexique

15

Rep. Tchèque

14

Irlande

63

Pays-Bas

47

Autres

0

XXX

5965

DIT que la société Z France devra restituer aux filiales la partie de l’acompte qui les concerne, de façon à procéder à la reventilation des 5.044 K ¿ à la lumière du tableau ci-dessus

CONDAMNE la Sa Laboratoires Expanscience à payer à Sa Z la somme de 230.000 €, déduction déjà faite de la somme de 70.000 € déjà allouée à titre de provision, en application de l’article 700 du code de procédure civile

REJETTE toute autre demande

CONDAMNE la Sa Laboratoires Expanscience aux entiers dépens, y compris aux frais d’expertise, qui seront recouvrés par les avocats de la cause, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Dominique ROSENTHAL, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,