COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 29 NOVEMBRE 2017

R.G. N° 15/02534

AFFAIRE :

SA NIJI

C/

D X

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 avril 2015 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : encadrement

N° RG : 13/01299

Copies exécutoires délivrées à :

SELARL JOFFE & ASSOCIES

M^e Hélène ELISIAN

Copies certifiées conformes délivrées à :

SA NIJI

D X

[…]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA NIJI

[…]

[…]

représentée par M^e Géraldine LEPEYTRE de la SELARL JOFFE & ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, substituée par M^e Marine SALOMON, avocate au barreau de Paris, vestiaire : L0108

APPELANTE

****************

Monsieur D X

[…]

[…]

comparant en personne,

assisté par M^e Hélène ELISIAN, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : G0277

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 septembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monique CHAULET, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Madame Elisabeth ALLANNIC, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Caroline DE GUINAUMONT,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) du 2 avril 2015 qui a :

— condamné la SA Niji à payer à M. X les sommes suivantes :

. 3 744 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2011, 2012 et 2013,

. 374 euros à titre de congés payés afférents,

. 2 806,98 euros à titre de remboursement de frais de transport,

. 1 000 euros à titre d’indemnité pour préjudice,

. 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la SA Niji devra transmettre les bulletins de salaire conformes dans le délai d’un mois suivant le prononcé du jugement,

— rappelé que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par les articles R. 1454-14 et 1454-15 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l’article R. 1454-28 du code du travail,

— débouté M. X de ses autres demandes,

— débouté la SA Niji de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la SA Niji aux entiers dépens,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 4 mai 2015 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la SA Niji, qui demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

— constater l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement,

en conséquence,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. X à 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens,

Vu les conclusions soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M. D X, qui demande à la cour de :

— le recevoir en ses demandes et l’y déclarer bien fondé,

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 2 avril 2015 en ce qu’elle a condamné la SA Niji à lui verser les sommes suivantes :

. 3 744 euros à titre de rappel de salaire 2011, 2012 et 2013,

. 374 euros à titre de congés payés afférents,

. 2 806,98 euros à titre de remboursement de frais de transport,

. 1 000 euros à titre d’indemnité pour préjudice en raison du non respect du principe

d’égalité,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant également,

— dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— constater l’atteinte au droit d’agir en justice et le manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail

en conséquence,

— condamner la SA Niji à lui verser les sommes de :

. 4 625 euros à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération variable pour l’année 2014 et 2015,

. 462 euros au titre des congés payés afférents,

. 150 000 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte au droit d’agir en justice,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail,

. 534,67 euros à titre de rappel de salaire au titre des jours de fractionnement et jours de congés supplémentaires en raison de l’ancienneté,

— dire que l’ensemble de ces sommes portera intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation des intérêts,

— ordonner la remise des bulletins de paie conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du mois suivant le prononcé de la décision à intervenir,

— condamner la SA Niji à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens,

SUR CE LA COUR,

Considérant que M. D X a été engagé par la SA Niji, en qualité de chef de projet, par contrat à durée indéterminée en date du 12 septembre 2007 ;

Considérant que la SA Niji emploie plus de 200 salariés et que la relation contractuelle était régie par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils dite SYNTEC ;

Que, par un avenant au contrat de travail du 22 janvier 2009, M. X est devenu chef de projet senior à compter du 1^er janvier 2009 ;

Que, par un avenant au contrat de travail du 7 avril 2010, il a été nommé directeur de projet à compter du 1^er juillet 2010, avec une augmentation de sa rémunération laquelle était désormais composée d’une partie fixe de 5 198 euros bruts mensuels et d’une partie variable de 3 000 euros bruts, base annuelle ;

Que, par un avenant au contrat de travail en date du 30 décembre 2010, M. X a été promu responsable d’activité et sa rémunération était composée d’une partie fixe de 5 198 euros bruts mensuels et d’une partie variable de 5 000 euros bruts base annuelle ;

Que, le 11 février 2011, une lettre d’objectifs a été établie par la SA Niji, fixant les conditions de versement de la part variable pour l’année 2011 et signée par M. X ;

Que, par un avenant au contrat de travail en date du 23 janvier 2012, M. X a repris le poste de directeur de projet avec une rémunération composée d’une partie fixe mensuelle de 5 364 euros bruts et d’une partie variable de 3 000 euros, base annuelle ;

Que, par requête du 26 juin 2013, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de rappel de salaires au titre de sa rémunération variable ;

Que, par lettre du 16 mars 2015, M. X a été mis a pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable fixé au 27 mars 2015 et qu’il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 avril 2015 ainsi libellée :

« En votre qualité de Directeur de projet à la tête d’une équipe de salariés et compte tenu de vos relations directes avec la clientèle, il vous incombe de veiller à demeurer un relai de communication serein et constructif au sein de l’entreprise comme à l’extérieur. Il s’agit, en effet de l’un des rouages essentiel et indispensable de vos fonctions.

Or, depuis plusieurs mois, vous adoptez un mode de communication et un comportement provocateurs et arrogants particulièrement inappropriés. De fait, nous avons constaté que vous vous êtes volontairement mis en marge de l’entreprise en vous inscrivant dans une logique d’opposition généralisée préjudiciable aux intérêts de la société.

En réalité, prétextant du litige prud’homal en cours sur votre rémunération variable, votre comportement n’a eu de cesse depuis de se dégrader. Vous avez notamment adopté un comportement d’opposition vis-à-vis de Niji en général et de Madame Y, votre supérieure hiérarchique en particulier.

Celle-ci nous a, en effet, fait part de ses difficultés à vous manager et du dénigrement dont vous faisiez régulièrement preuve auprès de nos clients depuis plusieurs mois.

Votre supérieure est ainsi régulièrement confrontée à vos remarques provocatrices et critiques infondées. Tel a été notamment le cas lorsqu’elle vous a légitimement :

' fait part d’une mission chez Orange. A cette occasion, au lieu de dialoguer en des termes mesurés, votre attitude l’a contrainte à vous demander d’être moins arrogant ;

' demandé de poser vos congés d’été en 2014. Vous lui avez étonnement répondu que vous ne cédiez jamais au chantage. A l’aune de cette réponse inappropriée, elle vous a alors demandé de vous montrer plus mesuré dans vos propos;

' demandé des précisions sur votre CV afin de répondre à une offre de mission. Or, plutôt que de lui répondre spontanément et lui demander des précisions, vous avez d’emblée remis en question l’intérêt du poste;

' en octobre dernier quand vous lui avez indiqué que son organisation des entretiens annuels d’évaluation n’était pas professionnelle.

Ce comportement fautif persistant perdure puisque dernièrement, vous avez refusé de vous rendre à votre entretien trimestriel d’évaluation; vous n’avez en effet, pas pris en compte le changement d’heure et de lieu de l’entretien fixé le 6 mars dernier prétextant de l’absence de modification de l’agenda électronique. Cet entretien initialement fixé à 16h30 au sein de nos locaux devait, en définitive se tenir à 17h30 dans les locaux d’Orange au sein desquels vous intervenez et ce afin d’éviter toute perte de facturation. Or, vous vous êtes présenté à 14h00 au sein des locaux de Niji. De ce fait, non seulement l’entretien n’a pas eu lieu de votre fait mais encore vous n’avez pas fourni la moindre prestation de travail l’après-midi du 6 mars.

Par ailleurs, à l’issue de votre mission que vous effectuiez au sein d’Orange pour Monsieur F G pour Orange France/DTF/DTRS/DIRM/IRC/IPA qui s’est achevée le 16 mars 2015, nous n’avons plus eu aucun contact avec ce client auprès duquel vous vous êtes manifestement livré à des critiques acerbes sur la société.

Les représentants du personnel nous ont également fait part de votre communication déplacée et provocatrice lors de plusieurs échanges de mails courant mars dans lesquels vous n’avez pas hésité sur un ton arrogant et moqueur à remettre en question leurs compétences et leur capacité à défendre les intérêts des salariés. (…) » ;

Considérant, sur le rappel de salaire au titre de la part variable, que la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de façon minime, sans son accord exprès ;

Que, lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice mais que l’employeur ne peut, sous couvert de fixation unilatérale des objectifs, modifier sa rémunération sans l’accord du salarié ;

Que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail et que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, il incombe à celui-ci de les soumettre au débat contradictoire ;

Que M. X fait valoir que, pour l’année 2011, il n’existe aucune justification des éléments objectifs et pertinents permettant à la SA Niji de déterminer le niveau d’atteinte des objectifs et qu’elle ne produit aucune pièce prouvant le caractère réaliste et atteignable des objectifs qu’il conteste ; que, pour les années 2012 à 2015, il soutient qu’au terme du dernier avenant signé par les parties en 2012, le versement de la rémunération variable n’est pas conditionné par la réalisation d’objectifs et, subsidiairement, forme les mêmes observations que pour la rémunération de 2011 ;

Que la SA Niji se réfère, en ce qui concerne la détermination de la part variable en 2011, à la lettre qu’elle a adressée à M. X le 12 juin 2013 dans laquelle elle explique les conditions d’attribution de la rémunération variable pour 2011 et que, pour les années ultérieures, elle précise que les objectifs n’ont pas été contractualisés mais qu’une lettre fixant les conditions d’attribution de sa part variable a été remise au salarié le 21 février 2012, conditions dont elle soutient qu’elles ont été fixées selon des critères concrets et objectifs ;

Que, s’agissant de la part variable de l’année 2011 payée en février 2012, M. X s’est vu allouer une somme de 4 156 euros soit 86% du montant de sa part variable à objectifs atteints ;

Que dès lors que M. X a signé la lettre du 11 février 2011 précisant ses objectifs, il ne peut sérieusement soutenir que ceux-ci n’étaient ni réalisables ni atteignables alors qu’il ne l’étaye par aucun élément concret ;

Que la lettre d’objectifs du 11 février 2011 détaille les éléments à partir desquels est calculée la réalisation des objectifs quantitatifs et qualitatifs et, en conséquence, le montant de la part variable ;

Que la part variable calculée à partir de la réalisation d’objectifs qualitatifs est définie en fonction, d’une part, de la satisfaction des clients et, d’autre part, de la qualité de l’encadrement des collaborateurs dont M. X a la charge, à hauteur de 50% chacun ;

Que néanmoins les critères de détermination de ces deux éléments ne sont pas précisés dans la lettre d’objectifs ;

Que, dans la lettre du 15 février 2012 de notification à M. X de la somme de 4 152 euros attribuée au titre de la part variable pour l’année 2011, il est seulement fait mention que ce montant est attribué « après appréciation de la direction générale » ; qu’enfin l’affirmation de l’employeur dans la lettre du 23 juin 2013 selon laquelle le management de M. X lui a communiqué et expliqué les résultats associés à ses objectifs tant quantitatifs que qualitatifs à l’issue de l’exercice 2011 n’est justifiée par aucune pièce ;

Que l’employeur ne produit au débat aucun élément de nature à établir le bien fondé des pourcentages retenus au titre des objectifs réalisés ; qu’il ne donne notamment aucun élément chiffré pour expliquer le taux de 40% retenu à la ligne « taux activité congés exclus individuel » qui fait partie des objectifs quantitatifs ; qu’il ne précise pas davantage les critères d’appréciation des éléments qualitatifs et en particulier du taux de satisfaction client pour lequel M. X ne s’est vu attribuer qu’un pourcentage de 60% de réalisation de ses objectifs ;

Qu’à défaut pour l’employeur de justifier d’éléments chiffrés ayant servi au calcul de la réalisation de ses objectifs quantitatifs par M. X et des critères d’appréciation sur lesquels sont fondés les pourcentages de réalisation des objectifs qualitatifs retenus par l’employeur, il convient, confirmant le jugement, de dire que l’employeur est tenu au paiement de la totalité de la part variable prévue au contrat et d’allouer le solde au salarié ;

Que, s’agissant de la part variable de l’année 2012, celle-ci a été a été ramenée de 5 000 euros à 3 000 euros selon un avenant signé par M. X et qu’une somme de 2 350 euros lui a été attribuée à ce titre soit 78% de la part variable prévue au contrat ;

Que M. X ne peut se fonder sur le seul fait que l’avenant ne précise pas que la part variable est conditionnée par la réalisation d’objectifs pour soutenir que la totalité de la rémunération variable est due alors que l’employeur lui a adressé une lettre d’objectifs le 21 février 2012 rappelant que la réalisation de ces objectifs est la condition d’attribution de la rémunération variable ;

Que parmi les objectifs quantitatifs, M. X souligne le caractère irréaliste de l’objectif de 12 propositions commerciales annuelles à objectif atteint, le seuil de déclenchement étant de 7, au motif que s’il est affecté chez un seul et même client, il travaille à 100% pour ce client et ne peut dégager du temps pour d’autres propositions commerciales ;

Que l’employeur ne répond pas sur le caractère irréalisable de cet objectif ; qu’il résulte néanmoins de l’échange de mails du 22 mars 2012 entre M. X et M. Z, directeur des ressources humaines, que celui-ci a accepté d’en abaisser le seuil de déclenchement, sans toutefois répondre à l’objection de M. X selon laquelle il lui est impossible de consacrer une partie du temps passé chez un client pour faire des propositions commerciales au profit d’autres clients ; que le caractère irréalisable de cet objectif est établi dès lors qu’il n’est pas contesté qu’en 2012 M. X a travaillé toute l’année pour le client Orange ;

Qu’il est par ailleurs établi que M. X n’a obtenu aucune rémunération à ce titre en 2012, le seuil de déclenchement de 4 propositions n’ayant pas été atteint ;

Que l’objectif qualitatif portant sur la « dynamique avec les directions commerciale et développement », qui a été introduit en 2012 et dont M. X soutient que ce libellé ne lui assure pas un niveau d’informations suffisant lui permettant d’atteindre l’objectif et dont il juge le libellé incompréhensible, n’est pas explicité par l’employeur ; que ce dernier ne précise pas les critères définissant cet objectif ;

Qu’il convient en conséquence, confirmant le jugement, de faire droit à la demande de M. X de lui allouer la totalité du montant de la part variable pour 2012 ;

Que, s’agissant de la part variable de l’année 2013, la lettre d’objectifs adressée à M. X le 28 mars 2013 en fixe le montant annuel nominal brut à objectifs atteints à 3 000 euros et fait dépendre 100% de la part variable de deux objectifs qualitatifs à savoir la satisfaction client et l’appréciation de son implication globale dans la vie de l’entreprise par son business unit manager, la lettre du 12 juin 2013 précisant que ces critères lui ont été proposés « compte-tenu de sa faible implication dans l’action commerciale et dans le développement des affaires en 2012 » ;

Que M. X souligne à juste titre que la lettre de détermination des objectifs ne porte aucune précision sur les moyens de mesure et de pondération de ces objectifs ;

Que l’employeur qui a versé à M. X une rémunération de 750 euros à ce titre en 2013 se contente de dire que le salarié ne fournit aucune pièce de nature à contredire ces résultats alors qu’il lui appartient de justifier des modalités de calcul de la rémunération variable et de fournir au salarié les éléments qui la justifient, ce qu’il ne fait pas en l’espèce ;

Qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de M. X à ce titre ;

Que, s’agissant de la part variable de l’année 2014, la détermination des objectifs a été quasiment identique à celle de 2013 à savoir la satisfaction client et la contribution au développement de la business unit sans que l’employeur ne fournisse plus d’explication sur les critères de détermination de la réalisation de ces objectifs qualitatifs ;

Qu’en raison de l’absence de production d’éléments précis permettant au salarié de connaître les éléments de détermination de cette rémunération et de la notification tardive de ces objectifs le 2 juillet 2014 qui n’est pas contestée, il sera fait droit à la demande présentée en cause d’appel par M. X à ce titre outre les congés payés afférents ;

Que, s’agissant de la part variable de l’année 2015, il est établi que l’employeur n’a pas fixé d’objectif ;

Que l’employeur soutient qu’il s’agit d’une prime annuelle et que le paiement prorata temporis ne se présume pas ;

Que cependant, dès lors que la prime qualitative constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s’acquiert au prorata de son temps de présence au cours de l’exercice ;

Qu’en conséquence, à défaut de fixation des objectifs par l’employeur, la totalité de la part variable est due au prorata temporis de la période travaillée ;

Qu’il sera fait droit à la demande de M. X à ce titre outre les congés payés afférents ;

Considérant, sur les dommages et intérêts pour violation du principe d’égalité, que le principe d’égalité de traitement impose à l’employeur d’assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ;

Qu’il appartient d’abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et qu’il appartient ensuite à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ;

Que M. X soutient qu’il n’a pas eu d’augmentation de salaire depuis sa saisine du conseil de prud’hommes en 2012, qu’il a été privé d’une avance sur part variable à mi-année en 2013 alors qu’il en avait bénéficié à l’instar de ses collègues en 2011 et 2011 et qu’au terme de l’année 2013, la société l’a informé trois jours avant qu’il ne participerait pas à un séminaire organisé chez Orange et qu’il n’y a finalement participé que grâce à l’intervention d’Orange ;

Qu’il est établi par les bulletins de paie produits au débat que M. X n’a pas bénéficié d’augmentation de salaire entre 2012 et 2015 et qu’il n’a perçu sa rémunération au titre de la part variable de 2013 qu’en une seule fois en février 2014 alors qu’il avait bénéficié, en 2011 et 2012, d’une avance sur part variable ;

Que, sur la participation au séminaire, M. X produit des mails des 15 et 18 novembre 2013 avec M^me Y et M. A, ses supérieurs hiérarchiques, dont il résulte que M. A a souhaité que seule M^me Y représente la SA Niji au séminaire DOSM/WISE le 19 novembre suivant ; que M^me Y indique à M. X dans son mail du 15 novembre que l’avis négatif sur sa participation a été donné « en raison de ton attitude » tout en précisant que son professionnalisme n’est pas remis en cause ; que M. X a également indiqué dans son mail du 18 novembre que d’autres consultants de la société, et il cite H I, vont participer à ce séminaire ; que néanmoins M. X reconnaît avoir participé à ce séminaire grâce à l’intervention d’Orange ;

Qu’à défaut pour M. X de se prévaloir de la situation des autres salariés et de produire des éléments de comparaison avec ceux-ci, ces éléments de fait ne laissent pas supposer l’existence d’une inégalité de traitement ;

Qu’il sera donc débouté de sa demande à ce titre ;

Considérant, sur la rupture, qu’en application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse

Que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;

Que, sur la prescription des faits fautifs, en application de l’article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ces faits ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ;

Que c’est à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des faits reprochés que dans les deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire ;

Que M. X fait valoir que les mails produits au débat sont isolés et datés pour certains de plus de 2 ans ;

Que la SA Niji soutient que le comportement fautif de M. X s’est prolongé et répété et que dès lors le délai de prescription de deux mois ne s’applique pas ;

Que l’employeur reproche à M. X une attitude de confrontation avec sa supérieure hiérarchique et soutient, dans la lettre de licenciement, que ce comportement fautif persiste invoquant à cet égard le refus de M. X de se rendre à son entretien d’évaluation le 6 mars précédent ;

Que l’employeur soutient que M. X a refusé de se rendre à l’entretien d’évaluation du 6 mars 2015 en ne prenant pas en compte le changement d’heure et de lieu de l’entretien ;

Qu’il ne produit au soutien de ce grief qu’un échange de mails entre M. X et M^me Y du 17 février 2015 par lequel, à la suggestion de cette dernière de faire l’entretien d’évaluation sur le site Orange Village pour éviter de le faire déplacer chez Niji, il répond : « tu sais bien que je ne fais pas mes entretiens d’évaluation aux frais du client. Je poserai donc ½ journée entretien que je passerai chez Niji. » ;

Que l’employeur ne produit aucun autre élément de nature à établir l’heure et le lieu fixés pour l’entretien d’évaluation et que ce seul échange de mails n’établit pas l’absence de M. X à cet entretien, absence qu’il conteste ; que ce grief n’est donc pas établi ;

Que dès lors que l’employeur invoque ce seul grief au soutien d’un comportement d’opposition systématique de M. X à sa supérieure hiérarchique dans les deux mois précédant le licenciement, grief qui n’est pas établi, et que le comportement fautif reproché s’appuie sur des échanges de mails anciens, à savoir ceux adressés par M. X à M^me Y les 17 juin, 4 juillet, 5 et 27 septembre 2013 et les 18 et 28 mars, 10 avril, 13 mai, 8 juillet et 3 septembre 2014 ainsi qu’un mail de M^me Y à M. A du 2 octobre 2013, il convient de constater que ces faits sont prescrits ;

Considérant, sur le dénigrement de la société auprès du client Orange, que la SA Niji produit un mail adressé par M^me Y à M. A le 2 octobre 2013, un mail adressé par M^me B de la société Orange à M^me Y le 17 janvier 2014 et un mail adressé par M. X à M^me Y le 16 avril 2014 ; que, compte-tenu des dates d’envoi de ces mails, ces faits sont prescrits ;

Considérant, sur la remise en cause des représentants du personnel, que ce grief repose sur un mail de M. X du 9 février 2015 ; que ce fait datant de moins de deux mois à la date d’engagement de la procédure de licenciement, il n’est pas prescrit ;

Que M. X a écrit, en réponse de M. C, salarié de Niji, sur le nouveau comité d’entreprise : « (…) j’ai comme qui dirait l’impression que les salariés Niji ne seront pas plus défendus qu’avant face à Niji. Sachant que désormais vous êtes même habilités à négocier des accords d’entreprise ça fait même un peu peur … » ;

Que ce mail a été adressé à un représentant des instances représentatives du personnel et que M. X produit un mail de M. C du 21 avril 2015 dans lequel il précise qu’il vient d’apprendre qu’un mail confidentiel à destination des membres du CE a été utilisé par la direction dans une procédure de licenciement et déclare trouver cette situation inadmissible ;

Que ce mail suffit à établir que le mail de M. X n’était pas destiné à la direction et que l’employeur n’établit aucun fait répréhensible imputable à M. X, du fait du seul mail qu’il a adressé à M. C dans le cadre d’un échange entre un salarié et un représentant du personnel ;

Qu’en conséquence le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Considérant, sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que M. X qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement ;

Qu’au regard de son âge au moment du licenciement, 42 ans , de son ancienneté d’environ 8 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, et de ce qu’il a retrouvé un emploi en août 2015, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 42 000 euros ;

Qu’il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

Considérant, sur l’atteinte au droit d’ester en justice, que M. X soutient qu’il a été évincé en raison de son action prud’homale ;

Que la saisine du conseil de prud’hommes par M. X le 26 juin 2013 est antérieure de près de deux ans au licenciement et que le fait qu’il ait été licencié seulement quinze jours avant la date du jugement n’est pas de nature à établir qu’il a été licencié pour ce motif ;

Que l’atteinte alléguée n’est pas établie et que la demande de M. X à ce titre sera rejetée ;

Considérant, sur les frais de déplacement, que M. X sollicite la confirmation du jugement du conseil de Prud’hommes de ce chef ;

Que la SA Niji n’a soulevé aucun moyen pour contester la décision du conseil de prud’hommes de ce chef ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer cette décision qui a condamné la SA Niji à rembourser les frais de transport selon les justificatifs fournis ;

Considérant, sur les dommages et intérêts pour paiement tardif des salaires, que la SA Niji qui a sollicité l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions n’a pas conclu sur sa condamnation à payer à M. X la somme de 1 000 euros à ce titre ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Considérant, sur les congés de fractionnement, que M. X sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer deux jours à ce titre pour 2014 ;

Qu’aux termes des dispositions de l’article L. 3141-19, il est attribué deux jours ouvrables supplémentaires lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre est au moins égal à 6 ;

Que M. X a pris 6 jours de congés en février 2014 et que l’employeur ne prouve ni ne soutient lui avoir payé ces deux jours ; qu’il convient de faire droit à sa demande dont le quantum n’est pas critiqué et de lui allouer la somme de 534,67 euros ;

Considérant, sur le manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail, que M. X allègue le défaut de visite médicale d’embauche ;

Qu’il ne justifie d’aucun préjudice à ce titre, que sa demande sera donc rejetée ;

Considérant que sans qu’il soit besoin d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner à la SA Niji de remettre à M. X une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et un certificat de travail rectifiés,

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement,

Y ajoutant,

Condamne la SA Niji à payer à M. X les sommes suivantes :

. 4 625 euros de rappel de salaire au titre de la part variable des années 2014 et 2015,

. 462 euros à titre de congés payés afférents,

. 534,67 euros de rappel de salaire au titre des jours de fractionnement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de leurs échéances,

. 42 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Ordonne d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Ordonne à la SA Niji de remettre à M. X une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulaif et un certificat de travail rectifiés,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la SA Niji à payer à M. X la somme supplémentaire 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la SA Niji aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier, Le président,