COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63C

14^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MARS 2018

N° RG 17/05205

AFFAIRE :

SPI – SOCIÉTÉS DE PROJETS INDUSTRIELS, fonds professionnel de capital investissement représenté par la société de gestion BPIFRANCE INVESTISSEMENTreprésentée par son président et tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/

SA KPMG prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 03 Juillet 2017 par le tribunal de commerce de NANTERRE

N° RG : 2017R00482

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Gilles-Antoine SILLARD

M^e Olivier AMANN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SPI – SOCIÉTÉS DE PROJETS INDUSTRIELS, fonds professionnel de capital investissement représenté par la société de gestion BPIFRANCE INVESTISSEMENTreprésentée par son président et tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 433 975 224

[…]

[…]

Représenté par M^e Gilles-Antoine SILLARD de la SCP SILLARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C 189 – N° du dossier 1704131

assisté de M^e Fabrice GIRARD de l’AARPI ENTHOVEN & GIRARD, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SA KPMG prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 775 726 417

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier AMANN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 116 – N° du dossier 1027

assistée de la SCP DURAND-BOUVIER, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 31 janvier 2018, Madame Odette-Luce BOUVIER, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Odette-Luce BOUVIER, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Florence SOULMAGNON, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Delion Franck (actuellement dénommée Ecocis) est créée par

le fonds d’investissement international Springwater Capital LLC pour reprendre en mars 2014 les

actifs de l’ancien site papetier de Voreppe dans l’Isère, dans une perspective de réindustrialisation

(fabrication de pâte à papier à partir de papiers recyclés).

Dans le cadre de ce projet, le fonds professionnel de capital d’investissement SPI (Sociétés de Projets

Industriels), représenté par la société BPIFrance Investissement, a été sollicité courant 2015 pour un

apport en numéraire de 11 millions d’euros.

Cet apport a été finalisé le 29 septembre 2015, le fonds SPI souscrivant à une augmentation du

capital de la SAS Ecocis et à une émission d’obligations convertibles de cette société.

Parallèlement, l’actionnaire unique de la SAS Ecocis avant ces opérations, la société à responsabilité

limitée (SARL) Ecocis, société luxembourgeoise, a souscrit à une augmentation du capital de la SAS

Ecocis et à une émission d’obligations convertibles, essentiellement par compensation de créances

pour un montant de 13 millions d’euros.

A cette date ont ainsi été réalisées :

— une augmentation du capital de la SAS Ecocis de 6.650.000 euros souscrite en quasi-totalité par

compensation de créances par la SARL Ecocis,

— une augmentation du capital de la SAS Ecocis de 5.522.727 euros, souscrite en numéraire par le

fonds SPI,

— une émission d’obligations convertibles en actions de la SAS Ecocis d’un montant de 6.750.000

euros à laquelle la SARL Ecocis a souscrit, en quasi-totalité par compensation de créances,

— une émission d’obligations convertibles en actions de la SAS Ecocis d’un montant de 5.522.727

euros souscrite par le fonds SPI.

A l’issue de ces opérations le capital social de la SAS Ecocis (soit 12.272.727 euros) était détenu à

hauteur de 55% par la SARL Ecocis et 45% par le fonds SPI. Le montant de 12.272.727 euros des

obligations convertibles en actions était réparti entre le fonds SPI et la SARL Ecocis dans les mêmes

proportions.

A la même date un pacte d’actionnaires a été signé entre la SARL Ecocis et le fonds SPI, définissant

notamment la gouvernance de la SAS Ecocis, les pouvoirs du conseil d’administration (cinq

membres, dont 3 désignés par Ecocis SARL et deux désignés par le fonds SPI), les règles applicables

en matière de prise de décisions et des modalités d’informations « renforcées » pour le fonds SPI.

Dans la perspective de ces opérations, en application des dispositions de l’article R. 225-134 du code

de commerce, la SA KPMG, commissaire aux comptes de la SAS Ecocis depuis sa création, a émis

un rapport relatif à l’exactitude de l’arrêté de compte de cette société au 29 septembre 2015, précisant

que la SARL Ecocis détenait à cette date une créance liquide et exigible d’un montant de 13.382.210

euros, qui pouvait 'être utilisée aux fins de libérer toute somme au titre de l’émission d’actions

ordinaires ou d’obligations convertibles ».

En dépit de l’apport de 11 millions d’euros réalisé par le fonds SPI, la SAS Ecocis a été confrontée à

des difficultés de trésorerie au cours du 1^er semestre 2016.

Après que le tribunal de commerce de Grenoble ait été saisi par le ministère public le 21 juin 2016

sur l’ouverture d’une procédure collective, la SAS Ecocis a déclaré la cessation des paiements le 10

octobre 2016. Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte le 18 octobre 2016 et convertie

en liquidation judiciaire le 20 février 2017.

Par lettre du 10 novembre 2016 et un courriel du 3 décembre suivant, la SA KPMG a opposé le

secret professionnel aux demandes de l’administrateur judiciaire sur ses diligences, notamment celles

relatives aux comptes du premier exercice de la SAS Ecocis, du 3 mars 2014 au 31 décembre 2015.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 14 décembre 2016, le fonds SPI a demandé à la

société KPMG la possibilité d’étudier l’ensemble des documents qui lui avaient permis de certifier le

montant du compte courant de la SARL Ecocis au 29 septembre 2015.

La SA KPMG, par lettre recommandée avec avis de réception du 8 mars 2017, a confirmé au fonds

SPI être tenu par le secret professionnel et ne pouvoir en conséquence accéder à ses demandes,

ajoutant avoir fait procéder à une analyse critique de ses diligences par M. Y-Z A,

expert agréé auprès de la cour de cassation, lequel a conclu que l’opinion émise par la SA KPMG

dans son rapport du 29 septembre 2015 était cohérente avec les travaux qu’elle avait effectués.

C’est dans ces circonstances que le fonds SPI a assigné, par acte du 4 mai 2017, la SA KPMG devant

le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre afin qu’il soit ordonné à la SA KPMG de lui

communiquer l’ensemble des documents constituant son dossier de travail et de contrôle sur la base

duquel elle avait établi son rapport du 29 septembre 2015, en sa qualité de commissaire aux comptes

de la SAS Ecocis ainsi que le certificat du dépositaire et ce sous astreinte.

Par ordonnance contradictoire rendue le 3 juillet 2017, le juge des référés du tribunal de

commerce de Nanterre retenant notamment que si les dispositions de l’article L. 621-9 alinéa 2 du

code de commerce prévoient que « lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le

juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine », la demande du fonds SPI

dans le cadre de la présente instance ne porte pas sur la désignation d’un technicien, mais sur une

communication d’informations, pour laquelle la compétence exclusive du juge commissaire n’est pas

prévue dans les textes en vigueur ; qu’en tant que professionnel des opérations de restructurations

financières, le fonds SPI ne pouvait ignorer l’absence de texte à caractère obligatoire relatif aux

modalités de mise en 'uvre de la mission du commissaire aux comptes prévue à l’article R. 225-134

du code de commerce ; que le fonds SPI ne justifie pas dans la présente instance avoir fait réaliser

d’audit indépendant approfondi, préalablement à son investissement, pour apprécier la situation

financière exacte de la SAS Ecocis à la date du versement des fonds ; que le fonds SPI ne verse aux

débats aucun élément montrant qu’il aurait activement recherché à obtenir notamment tout ou partie

de ces éléments pour évaluer la pertinence de l’opinion donnée par la SA KPMG sur la créance de

compte courant au 29 septembre 2015 ; que ne caractérisant donc pas les éléments permettant

d’envisager une mise en cause de la SA KPMG, le fonds SPI ne justifie pas d’un motif légitime pour

la demande qu’il formule au visa de l’article 145 du code de procédure civile, a :

— constaté sa compétence,

— débouté le fonds SPI, géré par BPIFrance Investissement, de l’ensemble de ses demandes,

— condamné le fonds SPI, géré par BPIFrance Investissement, à payer à la SA KPMG la somme de

5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le fonds SPI, géré par BPIFrance Investissement, aux dépens de l’instance,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 63,10 euros, dont TVA . 10,52 euros

Le 7 juillet 2017, le fonds SPI a formé appel de la décision.

Dans ses conclusions transmises le 10 janvier 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour

l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, le fonds SPI, appelant, demande à la cour de :

— le déclarer recevable et fondé en son appel,

Y faisant droit :

— confirmer l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 3 juillet 2017 en ce

qu’elle a constaté la compétence du juge des référés,

— 'réformer’ l’ordonnance du 3 juillet 2017 en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau :

— ordonner à la SA KPMG de lui communiquer l’ensemble des documents constituant son dossier de

travail et de contrôle, sur la base duquel il a établi son rapport relatif à l’exactitude de l’arrêté de

compte du 29 septembre 2015, en sa qualité de commissaire aux comptes de la SAS Ecocis et en

application des dispositions de l’article R. 225-134 du code de commerce ainsi que le certificat du

dépositaire en application des dispositions de l’article L. 225-146, alinéa 2 du code de commerce, et

ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours

suivant la signification de la décision à intervenir,

— condamner la SA KPMG à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

— condamner la SA KPMG aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, le fonds SPI fait valoir :

— qu’il justifie pleinement d’un motif légitime en établissant de manière précise et factuelle l’existence

d’un nombre certain d’éléments rendant plausible le bien fondé d’une action en justice et le caractère

utile de la mesure sollicitée répondant ainsi parfaitement aux jurisprudences classiques en la matière

;

— qu’il relève en effet un certain nombre de dysfonctionnements et d’anomalies objectifs de nature à

s’interroger sur le travail fourni par la société KPMG et donc de nature à caractériser un motif

légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile ; que la situation litigieuse requise et

l’intérêt probatoire de la mesure sollicitée sont pleinement caractérisés ;

— que l’analyse du dossier de travail et de contrôle de la société KPMG permettra de vérifier sur

quelle base et à l’appui de quels documents le commissaire aux comptes a procédé à sa certification ;

— que peu importe que la faute de la société KPMG ait causé un préjudice aux autres créanciers, il a

subi un préjudice personnel distinct de la masse des créanciers de la procédure collective pour avoir

été privé, par la faute du commissaire aux comptes, de la possibilité de ne pas investir dans le projet

Ecocis ou d’investir à des conditions totalement différentes ;

— qu’en effet, même si le projet Ecocis avait fonctionné et prospéré et que la procédure collective

n’avait pas été ouverte, il aurait tout de même subi un préjudice du fait de l’attestation de KPMG

certifiant sans réserve l’arrêté de compte du dirigeant ainsi que l’existence et la capacité de la créance

litigieuse à hauteur de 13 millions d’euros à être convertie en actions et obligations ;

— qu’il est désormais jugé que la production des dossiers de travail de l’expert-comptable et du

commissaire aux comptes constitue un moyen de preuve légalement admissible, nécessaire à la

manifestation de la vérité.

Dans ses conclusions transmises le 23 janvier 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour

l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SA KPMG, intimée, demande à la cour de :

— constater que la mesure de remise des dossiers de travail sollicitée par le fonds SPI n’est pas «

légalement admissible » au sens de l’article 145 du code de procédure civile,

— constater qu’en toute hypothèse, le fonds SPI ne justifie pas d’un 'intérêt’ légitime à l’organisation

d’une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, faute de justifier

d’éléments suffisamment probants laissant apparaître l’existence d’une défaillance potentielle du

commissaire aux comptes, de sa qualité à agir au fond contre elle, nonobstant le monopole d’action

énoncé à l’article L. 622-20 du code de commerce faute de justifier d’un intérêt probatoire au regard

de la mesure sollicitée,

En conséquence,

— confirmer l’ordonnance rendue le 21 juillet 2017 par le juge des référés du tribunal de commerce de

Nanterre en ce qu’elle déboute le fonds SPI de l’ensemble de ses demandes, et notamment de sa

demande de remise de ses dossiers de travail,

— condamner le fonds SPI à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de ses frais irrépétibles

d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Au soutien de ses demandes, la SA KPMG fait valoir :

— que l’accès unilatéral aux documents de travail du commissaire aux comptes ne peut être considérée

comme une mesure « légalement admissible » au sens de l’article 145 du code de procédure civile, en

ce que notamment, elle se heurte au secret professionnel interdisant l’accès aux informations

recueillies par le commissaire aux comptes dans l’exercice de sa mission ;

— que l’indication qu’une action en responsabilité pourrait être engagée contre elle ne change rien à

l’illicéité de la mesure ; que la jurisprudence citée par le fonds SPI justifie la communication des

dossiers de travail dans le contexte d’une expertise judiciaire et non dans le cas présent ;

— que le fonds SPI ne justifie pas d’un « intérêt légitime » à solliciter ses dossiers de travail ; que la

non-identification par elle de l’appartenance de Nervion au groupe Springwater ou l’absence d’audit

spécifique mené sur les travaux facturés par ladite société ne saurait constituer une présomption de

défaillance à son encontre, de telles diligences étant exclues dans le cadre de l’établissement du

rapport du 29 septembre 2015 ;

— que le courrier adressé par elle au procureur de la République de Grenoble le 27 juin 2016 est loin

de laisser supposer sa défaillance mais illustre au contraire son parfait exercice de sa mission

— qu’enfin, 'l’intérêt légitime’ suppose la capacité du demandeur à instruire un procès futur ce qui

requiert de sa part qu’il ait qualité à agir au fond ; que la société Ecocis se trouvant en liquidation

judiciaire, toute action en responsabilité dirigée contre le commissaire aux comptes relève du

monopole de représentation des créanciers énoncé à l’article L. 622-20 du code de commerce ; que la

recevabilité des créanciers à agir individuellement suppose de démontrer que ces derniers puissent

revendiquer un préjudice que la reconstitution du patrimoine de l’entreprise ne serait pas en mesure

d’indemniser, ce que le fonds SPI n’est pas en mesure de revendiquer.

*****

La clôture de l’instruction a été prononcée le 25 janvier 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de

'constatations’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas

susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou

d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les

mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé,

sur requête ou en référé.

Lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions

imposées par l’article 808 du code de procédure civile : il n’a notamment pas à rechercher s’il y a

urgence et l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de

la mesure sollicitée.

Le motif légitime est liée à la nature de la mesure sollicitée qui ne doit enfreindre ni les principes

fondamentaux de la preuve ou des mesures d’instruction ni l’ordre public.

Si la mesure conduit à violer une liberté essentielle sans que le défendeur ait lui-même violé une

obligation légale ou sans qu’un intérêt supérieur soit établi, le motif se trouve privé de légitimité.

Selon l’article L 1822-15 du code de commerce :

'Sous réserve des dispositions de l’article L. 823-12 et des dispositions législatives particulières, les

commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et experts, sont astreints au secret

professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de

leurs fonctions. [..]'.

En application de l’article 9 du code de déontologie de la profession du commissaire aux comptes,

celui-ci respecte le secret professionnel auquel la loi le soumet ; il ne communique les informations

qu’il déteint qu’aux personnes légalement qualifiées pour en connaître.

Il résulte de l’application combinée desdites dispositions et de l’article 10 du code civil que le pouvoir

du juge civil d’ordonner à une partie ou à un tiers de produire tout document qu’il estime utile à la

manifestation de la vérité, est limité par l’existence d’un motif légitime tenant notamment au secret

professionnel.

En l’espèce, il est constant que la mesure d’instruction demandée par le fonds SPI porte sur la

communication par KPMG de l’ensemble des documents constituant son dossier de travail et de

contrôle sur la base duquel ce dernier a établi son rapport de commissaire aux comptes relatif à

l’exactitude de l’arrêté de comptes du 29 septembre 2015 en application des dispositions de l’article

R.225-134 du code de commerce ainsi que le certificat du dépositaire en application des dispositions

de l’article L.225-146, alinéa 2 du même code.

Il en résulte que la demande de communication forcée d’un document de travail du commissaire aux

comptes est une mesure que ne justifie en l’espèce aucun intérêt supérieur, quelle que soit

l’importance des sommes en cause et la perspective d’une action en responsabilité invoquée par

l’appelant à l’encontre de KPGM dès lors qu’aucune disposition légale particulière ne confère à un

tiers, en l’occurrence, le membre du conseil d’administration d’une société, un droit d’accès direct au

dossier de travail d’un commissaire aux comptes, en l’absence de toute demande formée par un expert

désigné par décision de justice sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile aux fins

de rechercher s’il avait assuré ses fonctions de commissaire aux comptes avec la diligence et la

prudence requises.

Au demeurant, s’il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que le demandeur à la mesure

d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum

est destinée à les établir, il doit néanmoins justifier de l’existence de faits plausibles rendant crédibles

ses allégations.

En l’espèce, si le fonds SPI affirme s’être fondé sur l’attestation de KPGM pour décider de son

investissement dans Ecocis, ces allégations ne sont pas fondées sur des éléments rendant plausible la

défaillance du commissaire aux comptes dans sa mission, le niveau de diligences requises à

l’occasion de l’établissement d’un rapport relatif à l’exactitude d’un arrêté de comptes n’étant pas celui

d’un audit et M. X, expert près la Cour de cassation, requis à titre privé par KPGM, ayant

attesté, le 20 mars 2017, du fait que les diligences mises en oeuvre par KPGM dans le cadre de son

rapport du 29 septembre 2015 étaient adaptées au contexte de son intervention et que l’opinion émise

par le commissaire aux comptes était cohérente avec les travaux qu’il avait effectués.

Ainsi, l’appelante ne démontre pas, avec l’évidence requise en référé, l’existence de faits plausibles

rendant crédibles de possibles manquements de la part de la société de commissaires aux comptes

KPGM dans l’exécution de ses obligations professionnelles et partant, le motif légitime justifiant, au

visa de l’article 145 du code de procédure civile, sa demande de production de pièces.

En conséquence, il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de

communication, sous astreinte, par KPGM de documents établis en sa qualité de commissaire aux

comptes de la SAS Ecocis.

Les autres dispositions de l’ordonnance n’étant pas contestées en cause d’appel, il convient de les

confirmer.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de ne pas faire droit à la demande des parties présentée sur le fondement de

l’article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante, l’appelante ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les

dépens.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort

CONFIRME l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

REJETTE les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE le fonds SPI, représenté par BPIFrance Investissement, aux entiers dépens qui seront

recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en

ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du

code de procédure civile et signé par Madame Odette-Luce BOUVIER, président et par Madame

Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,