COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 36E

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 JANVIER 2019

N° RG 17/06923 – N° Portalis DBV3-V-B7B-R2V7

AFFAIRE :

F Y

…

C/

Société ALLIANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société E, désignée aux lieu et place de la SCP X par ordonnance du Tribunal de commerce de Nanterre du 30 juin 2017 …

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 31 Décembre 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 14/r00446

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Claire RICARD

M^e Oriane DONTOT

M^e Patricia MINAULT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX-SEPT JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDEURS devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 13 Septembre 2017 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES le 28 Janvier 2016

Monsieur F Y

né le […] à […]

de nationalité franco-suisse

[…]

[…]

Représenté par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2017320

assisté de M^e Karine COHEN de l’AARPI ADVOCACY4, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0418,

Madame H Y

née le […] à […]

de nationalité franco-suisse

[…]

[…]

Représentée par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2017320

assistée de M^e Karine COHEN de l’AARPI ADVOCACY4, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0418,

Monsieur I C

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représenté par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2017320

assisté de M^e Karine COHEN de l’AARPI ADVOCACY4, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0418,

SAS Y agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 384 726 600

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2017320

assistée de M^e Karine COHEN de l’AARPI ADVOCACY4, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0418,

****************

DÉFENDERESSES DEVANT LA COUR DE RENVOI

Société ALLIANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société E, désignée aux lieu et place de la SCP X par ordonnance du Tribunal de commerce de Nanterre du 30 juin 2017

N° SIRET : 830 051 512

[…]

[…]

Représentée par M^e Oriane DONTOT de l’AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633 – N° du dossier 20171077

assistée de M^e Stéphane CATHELY de l’AARPI CATHELY & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0986,

SAS APPELTON MILLER CAPITAL A.M. C. prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 320 695 141

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20170489

assistée de M^e Olivier CREN de l’ASSOCIATION POULAIN CREN, avocat au barreau de PARIS,

vestiaire : A0399,

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 novembre 2018, Madame Odette-Luce BOUVIER, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Odette-Luce BOUVIER, président,

Madame Florence SOULMAGNON, conseiller,

Madame Anne LELIEVRE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

EXPOSE DU LITIGE

La SA E, qui avait pour activité principale la distribution de produits agroalimentaires, a été créée en 2003 entre la société Ateg management Consulting dirigée par M. K Z, et la société Financière Y, présidée par M. F Y.

La société E était dirigée par M. Y en qualité de président et M. Z, directeur général, qui disposait des mêmes pouvoirs selon les statuts.

La société Ateg management Consultingnest devenue la société Appelton Miller capital (AMC) et la société Financière Y a cédé sa participation dans le capital de la société E à la SAS Y qui est sa filiale à 100%.

En 2012, la société E a été confrontée à de graves difficultés financières et un protocole d’accord a été signé le 20 juin 2012 organisant la sortie de la société AMC du capital de la société E et le rachat des titres détenus par la société AMC par la SAS Y.

Par jugement rendu le 22 novembre 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société E.

La SCP X a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire, la mission étant conduite par M^me L M.

Par ordonnance du 30 juin 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a désigné la société Alliance, prise en la personne de ses représentants légaux, en qualité de liquidateur judiciaire de la société E, aux lieu et place de la SCP X.

Soupçonnant avoir été victime de détournements d’actifs opérés au profit du groupe Y, en particulier à travers la commercialisation de ses produits de la marque déposée « Célébrités », la société AMC a saisi par voie de requête, non contradictoire, le président du tribunal de commerce de Nanterre afin d’obtenir, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction destinée à recueillir des éléments de preuve sur les détournements reprochés à la SAS Y.

Par ordonnance du 27 février 2014, le président du tribunal de commerce a accueilli la requête et désigné M A, huissier de justice, assisté de M B, expert informatique et spécialiste du logiciel Navision constituant la base de données commerciale et comptable de la SAS Y aux fins d’exécuter une mesure de constat dans les locaux de cette société situés […] à […]).

Les opérations de constat ont été exécutées le 28 mars 2014 dans les locaux de la SAS Y.

La société Y a assigné le 3 avril 2014 la société AMC devant le président du tribunal de commerce de Nanterre aux fins de rétractation de l’ordonnnance rendue sur requête le 27 février 2014.

La société Alliance, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société E, est intervenue volontairement devant le juge de la rétractation.

Parallèlement, la société AMC, invoquant des détournements d’actifs de la société E et des manoeuvres dolosives commises dans le cadre de la signature du protocole du 20 juin 2012,

a assigné au fond devant le tribunal de commerce de Nanterre Financière Y, la société mère, et la SAS Y ainsi que M. et M^me Y et M. C aux fins, notamment, de condamnation solidiaire au paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 26 mars 2015, le tribunal, saisi au fond, a sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de rétractation.

Par ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014, le président du tribunal de commerce de Nanterre, statuant sur la rétractation dont il était saisi, a dit recevable mais mal fondée l’exception de compétence soulevée par la société Y, qui invoquait la clause attributive de compétence figurant dans le protocole d’accord du 20 juin 2012 au profit des juridictions du ressort de la cour d’appel de Paris, a débouté la société Y de ses demandes, l’a condamnée à payer la somme de 2 500 euros à la société AMC en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, l’a débouté du surplus des demandes et condamné la société Y aux dépens.

La société Y a N appel de cette ordonnance.

M. et M^me Y sont intervenus volontairement à l’instance d’appel.

Par arrêt rendu le 28 janvier 2016, la cour d’appel de Versailles, retenant notamment que la clause attributive de juridiction qui figure dans le protocole d’accord signé le 20 juin 2012 entre la SAS Y et la société AMC a vocation à s’appliquer et que le président du tribunal de commerce de Nanterre n’était pas compétent pour ordonner les mesures sollicitées dès lors qu’elles devaient être exécutées dans le département du Calvados et que la juridiction qu’il préside n’était pas compétente pour connaître de l’éventuelle instance au fond, a :

— déclaré recevables les interventions volontaires de M. F Y, M^me H Y et M. I C,

— infirmé l’ordonnance rendue le 31 décembre 2014,

— rétracté l’ordonnance sur requête du 27 février 2014,

— ordonné la restitution à la société Y des documents et pièces appréhendés par M. A lors des opérations de constat du 28 février 2014,

— dit que la société Appelton Miller Capital ne pourra pas se prévaloir des informations contenues dans les documents et pièces, objets des opérations de saisie du 28 février 2014,

— rejeté toute autre demande,

— condamné la société Appelton Miller Capital à payer la société Y la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les autres parties de leurs prétentions à ce titre,

— dit que les dépens seront supportés in solidum par la société Appelton Miller Capital et la SCP X M-P-Q-R ès qualités.

Le 9 février 2016, la société AMC a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu par la cour d’appel.

Par arrêt rendu le 13 septembre 2017 (pourvoi n°16-12.196), la chambre commerciale de la Cour de cassation, rappelant que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées, sans qu’une clause attributive de compétence puisse être opposée à la partie requérante, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 28 janvier 2016 par la cour d’appel de Versailles et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

Pour la Cour de cassation, la cour d’appel, après avoir rappelé les termes de la clause attributive de compétence insérée dans le protocole du 20 juin 2012 par lequel la société Appelton Miller capital (AMC) a cédé ses actions dans la société E à la société Y, énoncé que ce type de clause est valable entre commerçants, en application de l’article 48 du code de procédure civile, constaté que dans sa requête la société AMC expose que les mesures d’instruction sollicitées visent à révéler les détournements opérés par la société Y et ses dirigeants, qui sont à l’origine des difficultés de trésorerie de la société E et l’ont conduite à créer sa participation dans ladite société et qui pourraient fonder une action pour dol et en responsabilité, afin d’obtenir la réparation de son préjudice, que le protocole du 20 juin 2012 se trouve dès lors au coeur du litige, quelle que soit l’ancienneté des détournements dénoncés de sorte qu’il est vain, pour la société AMC, de se référer aux dispositions de droit commun pour considérer que le siège social de la société E doit fonder la compétence territoriale du président du tribunal de commerce de Nanterre, et qu’il ne peut être soutenu que la clause attributive de juridiction n’a pas vocation à s’appliquer, dès lors qu’il s’agit d’un litige auquel « donne lieu le contrat » et qui en est « la suite » ou « la conséquence », au sens de cette clause.

Pour la deuxième chambre civile, la cour d’appel, en statuant ainsi, a violé les articles 42,46, 145 et 493 du code de procédure civile, la clause attributive de compétence territoriale étant inopposable à la société AMC, requérante.

*****

Par acte du 25 septembre 2017, la SAS Y, M F Y et M^me H Y et M I C ont saisi la cour d’appel de renvoi.

Dans leurs conclusions remises au greffe le 4 octobre 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la SAS Y, M et M^me Y et M C demandent à la cour de :

— recevoir la société Y en son appel,

— recevoir M et M^me Y et M C en leur intervention volontaire,

In limine litis,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014,

Statuant à nouveau,

— 'dire et juger’ que le président du tribunal de commerce de Nanterre était incompétent territorialement au profit du président du tribunal de commerce de Paris,

En conséquence,

— rétracter l’ordonnance prononcée le 27 février 2014 par le président du tribunal de commerce de Nanterre,

— prononcer l’annulation du procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014 et des opérations de visite du même jour au siège social de la société Y,

— dire que la société AMC ne pourra en conséquence invoquer le procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014,

A titre subsidiaire,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre,

Statuant à nouveau,

— 'dire et juger’ que la société AMC ne disposait pas d’un « motif légitime » à conserver ou établir la preuve de prétendus détournements qu’elle savait pertinemment imaginaires,

— 'dire et juger’ que la société AMC n’était pas fondée à procéder par voie de procédure non contradictoire,

— 'dire et juger’ que l’ordonnance a confié à l’huissier une mission générale d’investigation qui n’est pas légalement admissible,

— 'dire et juger’ que l’ordonnance a confié à l’huissier des pouvoirs de saisie réelle qui excédaient les pouvoirs d’investigation légalement admissibles,

— 'dire et juger’ M. A, en qualités d’huissier instrumentaire, a excédé les termes de la mission qui lui a été confiée et a violé l’ordonnance du 27 février 2014 en se dessaisissant d’office des pièces saisies entre les mains du magistrat,

En conséquence,

— rétracter l’ordonnance prononcée le 27 février 2014 par le président du tribunalde commerce de Nanterre,

— prononcer l’annulation du procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014 et des opérations de visite du même jour au siège social de la société Y,

— dire que la société AMC ne pourra en conséquence invoquer le procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014,

A titre infiniment subsidiaire,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 31 décembre 2014 par le président du tribunal de commerce de Nanterre,

Statuant à nouveau,

— 'constater que’ la requête du 26 février 2014 et l’ordonnance du 27 février 2014 n’ont pas été signifiées à M. Y, à M^me Y et à M. C,

En conséquence,

— rétracter l’ordonnance prononcée le 27 février 2014 par le président du tribunal,

— prononcer l’annulation du procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014 et des opérations de visite du même jour au siège social de la société Y,

— dire que la société AMC ne pourra en conséquence invoquer le procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014,

En tout état de cause,

— condamner solidairement la société AMC et la société Alliance à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 4.000 euros chacun à la société Y, M. Y, M^me Y et M. C,

— condamner solidairement la société AMC et la société Alliance aux dépens de l’instance.

Ils font valoir en substance :

— que le tribunal de commerce n’est pas compétent pour connaître du litige au fond relatif à une action en responsabilité délictuelle concernant le protocole d’accord du 20 juin 2012 au regard des règles ordinaires de compétence fixées par les dispositions des articles 42 et 46 du code de procédure civile ;

— que le dommage allégué par la société AMC résiderait dans la conclusion dudit protocole d’accord, lequel a été signé à Paris ; que la société E n’a jamais exercé d’activité de production à son siège social mais dans les locaux situés à Houlgate ;

— que le juge du tribunal de commerce de Lisieux est le juge du lieu d’exécution de la mesure puisque celle-ci a été exécutée à Houlgate dans le ressort dudit tribunal ;

— que, les faits reprochés à la société Y par la société AMC étant antérieurs à la procédure collective ouverte à l’encontre de la société E, la solution du litige ne dépend donc pas des règles de la procédure collective ;

— que l’intervention volontaire de la société X ne saurait, en tout état de cause, fonder la compétence du président du tribunal de commerce de Nanterre pour ordonner les mesures d’instruction litigieuse ;

— qu’à titre subsidiaire, aucune des conditions pour déroger au principe de la contradiction mentionnées dans les dispositions des articles 493 et 875 du code de procédure civile n’est remplie ; que les détournements d’actifs allégués sont dépourvus de toute crédibilité de sorte que la société AMC ne justifiait d’aucun motif légitime à ce que soit ordonnée la mesure d’instruction in futurum ;

— que la marque « Célébrités » n’a pas été détournée par la société Y ; qu’à la date à laquelle la société AMC a soutenu sa requête aux fins de mesure d’instruction in futurum, soit le 26 février 2014, E était bien propriétaire de la marque « Célébrités » ;

— que l’action au fond envisagée par la société AMC aux termes de sa requête -et effectivement engagée postérieurement à l’exécution des mesures d’instruction- est manifestement irrecevable ; que la société AMC ne justifie d’aucun préjudice personnel, direct et distinct de celui de la société E, son préjudice, à le supposer avéré, n’étant que la conséquence de l’amoindrissement du patrimoine social de la société E du N des prétendus détournements d’actifs ;

— que la seule mention de l’effet de surprise par la société AMC est manifestement insuffisante à justifier la dérogation au principe de la contradiction ; qu’aucun effet de surprise n’était possible, puisque la société Y était informée des reproches de la société AMC concernant la vente de produits ' Célébrités’ depuis plus d’un an et qu’elle aurait donc pu détruire les éventuelles preuves recherchées depuis lors ;

— que l’ordonnance a confié à l’huissier une mission d’investigation générale qui n’est pas légalement admissible puisqu’elle s’apparente à une saisie réelle même provisoire ;

— qu’à titre infiniment subsidiaire, la communication de l’ordonnance en cours de procédure ne saurait en aucun cas remédier à l’atteinte au principe de la contradiction contradictoire résultant du défaut de signification de la requête et de l’ordonnance préalablement à l’exécution de la mesure d’instruction (2^e Civ., 10 janvier 2008, pourvoi n°06-21816).

Dans ses conclusions transmises le 28 septembre 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Appelton Miller Capital (AMC), intimée, demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’intervention volontaire de M Y, M^me Y et M C,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 31 décembre 2014 rendu par le président du tribunal de commerce de Nanterre,

Et y ajoutant :

— condamner solidairement la société Y, M Y, M^me Y et M C à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la société Y, M Y, M^me Y et M C à lui verser la somme de 20 000 euros pour résistance abusive,

— condamner solidairement la société Y, M Y, M^me Y et M C aux dépens de l’instance, dont distraction pour ceux d’appel.

Elle soutient essentiellement :

— que le demandeur à la mesure d’instruction prévue par l’article 145 du code de procedure civile dispose d’une option entre plusieurs juridictions dont la compétence est fondée soit sur le lieu d’exécution de la mesure, soit sur les règles traditionnelles de compétence relatives à la future instance au fond ;

— que la société AMC a sollicité par requête des mesures d’instruction in futurum, afin de pouvoir démontrer, lors d’un litige au fond, qu’elle a subi un préjudice grave résultant de détournement d’actifs et man’uvres et de réticences dolosives ; qu’elle a saisi, par assignation du 14 mai 2014, le tribunal de commerce de Nanterre d’une action en responsabilite pour dol à l’égard de la société Y ; que les faits dommageables ont lieu au siège social de la société E à Neuilly-sur-Seine ;

— qu’au regard de l’article R 662-3 du code de commerce, la circonstance selon laquelle les faits reprochés à la société Y se seraient déroulés avant l’ouverture de la procedure collective est un argument en soi inopérant ; que la procédure de liquidation judiciaire de la société E exerce une influence importante sur le litige entre les sociétés AMC et Y résultant des détournements d’actifs par la société Y ;

— que seule la société Y était visée par l’ordonnance délivrée par le président du tribunal de commerce de Nanterre du 27 fevrier 2014 ; que toutes les recherches désignées aux termes de l’ordonnance concernent les documents détenus par la société Y ; que ni M et M^me Y, ni encore moins M C n’étant designés, ni encore moins ne font l’objet de la mesure d’instruction, il n’y avait donc pas lieu de procéder à signification à leur égard ;

— que l’action dont est saisie le tribunal de commerce de Nanterre est une action en responsabilité pour dol dirigée contre la société Y en sa qualité d’actionnaire de la société E ;

— que contrairement à ce que prétend la société Y, l’intégralité du domaine comptable était assumée et gérée par M^me Y ;

— qu’il est parfaitement infondé de prétendre que le commissaire aux comptes de la société E était en mesure d’informer la société AMC de ces detournements d’actifs dans la mesure où ces détournements ont été opérés au sein d’une société, en l’occurrence la société Y, dans laquelle ledit commissaire aux comptes ne disposait d’aucun mandat ;

— que la société AMC ignorait totalement que la société Y commercialisait des produits de la société E ;

— que l’effet de surprise était nécessaire quand bien même la société Y avait été avertie des sommations interpellatives, la mesure d’instruction in futurum constitue l’unique moyen de prouver les agissements de la société Y ;

— que la mission de l’huissier était suffisamment circonscrite et limitée aux faits dont dépendra la solution du litige ; que les supports informatiques ont pu être copiés et immédiatement restitués.

Dans ses conclusions transmises le 23 janvier 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Alliance, intimée, demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’intervention volontaire à titre principal de M et M^me Y et de M. C en l’absence de droit propre à former une demande qui leur serait personnelle,

Subsidiairement,

— débouter la société Y, M et M^me Y et M C de leurs demandes, fins et conclusions, celles-ci n’étant pas fondées, pour celles et ceux qui ne seraient pas irrecevables,

En toute hypothèse,

— confirmer l’ordonnance rendue en date du 31 décembre 2014 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en l’ensemble de ses dispositions,

— condamner solidairement la société Y, M et M^me Y et M C à lui payer, ès qualités, une somme de 16 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner toute partie succombant aux entiers dépens.

La société Alliance soutient essentiellement :

— que la question de la compétence d’une juridiction statuant au fond ne relève pas des attributions de la juridiction des référés même en appel ;

— qu’à titre subsidiaire, la compétence du tribunal de commerce de Nanterre apparaît justifiée par l’assignation l’ayant saisi au fond à la requête de la société AMC, qui invoque un dol dont les conséquences préjudiciables auraient été subies dans le ressort territorial de ladite juridiction dans lequel se situe son siège social ; que le lieu du N dommageable est indifférent à l’appréciation de la compétence dont le choix est laissé au demandeur ;

— que les conditions prévues aux articles 145, 493 et 875 du code de procédure civile ne sont pas réunies ; que c’est après avoir utilisé de manière illicite la marque 'Célébrités’ que la société Y a pensé pouvoir se l’accaparer en toute impunité avant d’y renoncer à la demande de la SCP X ès qualités, ainsi qu’il ressort de l’assignation en comblement de passif délivrée à M Y ;

— que la société AMC a expressément motivé le caractère non contradictoire sa démarche sur la nécessité de ménagé un effet de surprise afin d’écarter le risque que ne soient détruits ou effacés des logiciels informatiques les preuves de détournement que la mesure « in futurum » qu’elle sollicitait ;

— que le N que le projet d’ordonnance précise les modalités des recherches informatiques nécessaires à l’exécution de la mesure en indiquant les mots clés susceptible d’en accélérer le déroulement ne confère pas à la mesure un caractère général puisqu’au contraire, elle permet d’en circonscrire les contours ;

— que, s’agissant de détournements d’actifs, l’établissement de la preuve de leur survenance implique nécessairement une recherche des fichiers clients, fournisseurs, produits et mouvements portant sur lesdits produits afin de vérifier leur correspondance durant une période courant jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire de la société E.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 novembre 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques. Il en est de même, en l’espèce, des 'dire et juger'.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de M Y, M^me Y et M C, agissant en leur nom personnel :

Selon l’article 554 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.

Selon les articles 325 et 325 et 329 du même code, l’intervention, qui peut être principale ou accessoire, n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant.

Il est constant que l’intervention volontaire en cause d’appel est subordonnée à la seule existence d’un intérêt pour celui qui la forme et d’un lien suffisant avec les prétentions originaires, souverainement apprécié par le juge du fond.

En l’espèce, l’existence d’un lien suffisant avec la société demanderesse à la rétractation n’est pas contestable dès lors que les époux Y et M C , agissant en leur nom personnel, soutiennent, tout comme la société Y, la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 27 février 2014.

Ces personnes physiques justifient en outre d’un intérêt évident à obtenir la rétractation d’une décision rendue non contradictoirement, sur le fondement d’une requête qui les met en cause ainsi que la société Y dans le détournement d’actifs invoqué par la requérante, la société AMC, l’ordonnance contestée ayant ordonné des mesures d’instruction destinées à la recherche d’éléments de preuve sur leur éventuelle implication dans ces faits.

En outre, M et M^me Y ainsi que M D ont, depuis l’ordonnance rendue sur requête, été personnellement attraits par la société AMC devant la juridiction de fond, à savoir le tribunal de commerce de Nanterre, sur le fondement de leur responsabilité propre en raison de leur comportement fautif, aux côtés des sociétés Financière Y et Y SAS, et en indemnisation.

Il se déduit de ces constatations et énonciations que M Y, M^me Y et M D ont un intérêt à intervenir volontairement, au sens de l’article 554 du code de procédure civile, à la présente instance d’appel.

Il convient d’accueillir leur intervention volontaire.

Sur la compétence du juge de la requête du tribunal de commerce de Nanterre :

Il est constant que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance potentielle au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées, sans qu’une clause attributive de compétence puisse être opposée à la partie requérante.

Le juge des requêtes peut ordonner une mesure d’instruction avant tout procès dès lors que le fond du litige est de nature à relever, ne serait-ce qu’en partie, de la compétence de la juridiction à laquelle il appartient.

En l’espèce, pour fonder leur exception d’incompétence du président du tribunal de commerce de Nanterre, saisi par voie de requête, au profit des juridictions parisiennes, la SAS Y, M F Y et M^me H Y et M I C n’invoquent plus la clause de compétence d’attribution territoriale contenue dans le protocole d’accord du 20 juin 2012 par lequel la société AMC a cédé ses actions dans la société E à la société Y, la Cour de cassation ayant rappelé, dans son arrêt du 13 septembre 2017, qu’une partie défenderesse à une instance en référé ne saurait utilement, pour fonder une exception de compétence territoriale, invoquer une clause attributive de compétence.

En revanche, devant la présente cour de renvoi, la SAS Y, M et M^me Y et M I C soutiennent l’incompétence du juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, initialement saisi par voie de requête par la société AMC dès lors que cette juridiction n’est pas compétente pour connaître du litige au fond visé par la requête, au regard des règles ordinaires de compétence.

Ils ajoutent que le juge des requêtes du tribunal de commerce de Nanterre n’est pas le juge du lieu d’exécution des mesures d’instruction sollicitées et que les dispositions de l’article R 662-3 du code de commerce ne permettent pas de fonder sa compétence.

La cour relève qu’en l’espèce, la société AMC, requérante, a invoqué au soutien de la mesure d’instruction qu’elle sollicitait d’une part, une action au fond en indemnisation du préjudice grave par elle subie du N du détournement d’actifs qu’elle soupçonnait de la part de M Y, dirigeant de la société E, et de la société Y et d’autre part, de manoeuvres et de réticences dolosives qui s’en sont suivies lors de la conclusion du protocole de cession d’actions litigieux entre la sociéét Y et la société AMC.

Enfin, il est constant que la société AMC a, postérieurement à cette requête, saisi le tribunal de commerce de Nanterre, par assignation du 14 mai 2014, d’une action en responsabilité pour dol à l’égard de la société Y.

En application de l’article 46 du code de procédure civile, le demandeur peut saisir à son choix, en matière délictuelle, la juridiction du lieu du N dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le

dommage a été subi.

Ainsi, en l’espèce, les préjudices invoqués par la société AMC, sur le terrain de la responsabilité quasi délictuelle, ont été subis par E du N des détournements d’actifs allégués et par son actionnaire, la société AMC, sociétés dont le siège social se situent à Neuilly-sur-Seine, dans le ressort du tribunal de commerce de Nanterre, étant relevé par la cour que la société AMC invoque devant cette juridiction du fond, désormais saisie, la dévalorisation des titres qu’elle détenait au capital d’E résultant directement des manoeuvres dolosives et de la réticence de la société Y lors de la conclusion, en 2012, du protocole de cession d’actions.

Il se déduit de ces seuls motifs qu’en application de l’article 47 du code de procédure civile que le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, saisi par voie de requête, était territorialement compétent pour connaître de l’action portée devant lui par la société AMC, en raison du lieu du dommage subi et du fondement de l’action en responsabilité potentielle ouverte.

Il convient en conséquence de confirmer l’ordonnance du 31 décembre 2014 en ce que le président du tribunal de commerce de Nanterre a retenu sa compétence et rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Y étant relevé qu’il appartient à la juridiction des référés de vérifier sa compétence matérielle comme territoriale, au stade de l’examen des exceptions de procédure, avant de se prononcer 'au principal'.

Sur la mesure d’instruction sollicitée par voie de requête :

Selon l’article 145 du code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

L’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 ; l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Il résulte enfin de l’article 145 que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure « in futurum » est destinée à les établir, mais qu’il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués.

* Sur les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Les mesures d’instruction prévues à l’article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Le juge saisi d’une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d’office, sur la motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style. Les circonstances susceptibles d’autoriser une telle dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou dans l’ordonnance.

En l’ espèce, la requête énonce, en page 5, en une clause de style qu''avant d’introduire toute action pour obtenir réparation de son préjudice, AMC souhaitait qu’un certain nombre de mesures soient diligentées pour à la fois préserver et établir les preuves des détournements, sachant que seule une procédure non contradictoire permettra, du N de l’effet de surprise ménagée, d’éviter qu’elles soient détruites, ou effacées des logiciels informatiques de Y et notamment de la base de données commerciales et comptables exploitée par le logiciel Navision'.

L’ordonnance, qui vise la requête et les pièces qui y sont jointes, ce qui vaut adoption implicite des motifs figurant dans la requête, se borne à mentionner « que les mesures demandées sont de nature telle que le recours à une procédure non contradictoire est nécessaire ».

Ainsi, ni la requête, ni l’ordonnance, qui procèdent par des formules générales non circonstanciées, sans démonstration ni prise en compte d’éléments propres au cas d’espèce, ne caractérisent les circonstances exigeant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement.

En conséquence, et pour ce seul motif, sans qu’il y ait lieu d’apprécier la pertinence des motifs invoqués par la société requérante, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 27 février 2014 sera donc confirmée.

Il convient de tirer les conséquences de la perte de fondement juridique, du N de la rétractation, des opérations réalisées en vertu de l’ordonnance sur requête du 27 février 2014 en annulant le procès-verbal de constat d’huissier du 28 février 2014 et les opérations de visite du même jour au siège social de la société Y et en faisant O à la société AMC d’utiliser ou de faire état des pièces ou des copies appréhendées lors de la mise en 'uvre de l’ordonnance sur requête du 27 février 2014.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive :

L’exercice d’une action en justice de même que la défense à une telle action constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts que lorsqu’est caractérisée une faute en lien de causalité directe avec un préjudice ; en l’espèce, un tel comportement de la part des appelants n’est pas caractérisé ; la demande incidente de la société AMC est rejetée.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de faire droit à la demande des appelants présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; la société AMC, intimée, est condamnée à leur verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision.

Parties perdantes pour l’essentiel, l’intimée ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DIT recevable l’intervention volontaire en cause d’appel de M F Y, M^me H Y et de M I C, agissant en leur nom personnel,

CONFIRME l’ordonnance rendue le 31 décembre 2014 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence,

INFIRME l’ordonnance en ses autres dispositions,

RÉTRACTE l’ordonnance rendue sur requête le 27 février 2014,

Y AJOUTANT,

ANNULE le procès-verbal de constat d’huissier de justice du 28 février 2014 et les opérations de visite du même jour au siège social de la SAS Y,

N O à la SAS Appelton Miller capital (AMC) d’utiliser ou de faire état des pièces ou des copies appréhendées lors de la mise en 'uvre de l’ordonnance sur requête du 27 février 2014,

CONDAMNE la SAS Appelton Miller capital (AMC) à payer à la SAS Y, M Y, M^me Y et M. C, la somme globale de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

REJETTE toute autre demande en ce comprise celle formée par la société Alliance, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société E, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

DIT que la SAS Appelton Miller capital (AMC) supportera les dépens de première instance et d’appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Odette-Luce BOUVIER, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,