COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRÊT N°

Réputé contradictoire

DU 28 NOVEMBRE 2019

N° RG 18/08730 – N° Portalis DBV3-V-B7C-S3PH

AFFAIRE :

SA UNIT 4 F SOFTWARE FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège.

…

C/

Etablissement E F G établissement d’enseignement supérieur consulaire agissant poursuites et diligences de son directeur général

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 07 Décembre 2018 par le président du tribunal de commerce de NANTERRE

N° RG : 2018R01015

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Bertrand LISSARRAGUE

M^e Claire RICARD

M^e François MANCEL

M^e Thierry VOITELLIER

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA UNIT 4 F SOFTWARE FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège.

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1860922

assistée de M^e Christophe FICHET, avocat au barreau de PARIS,

SAS A B agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

N° SIRET : 817 698 699

[…]

[…]

Représentée par M^e Thierry VOITELLIER de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 020293 -

assistée de M^e François HERPE de la SELARL C.V.S., avocat au barreau de PARIS,

APPELANTES

****************

Etablissement E F G établissement d’enseignement supérieur consulaire agissant poursuites et diligences de son directeur général

N° SIRET : 834 295 354

[…]

[…]

Représenté par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2018446

assisté de M^e Alain BENSOUSSAN de la SELAS ALAIN BENSOUSSAN SELAS, avocat au barreau de PARIS,

SAS Z prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au siège social

N° SIRET : 807 450 549

[…]

[…]

Représentée par M^e François MANCEL, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 326 – N° du dossier 10354 19

assistée par M^e François-pierre LANI de la SCP DERRIENNIC & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS,

SAS A B agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

N° SIRET : 817 698 699

[…]

[…]

Représentée par M^e Thierry VOITELLIER de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 020293 -

assistée de M^e François HERPE de la SELARL C.V.S., avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0098

SAS C D prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 379 227 937

[…]

[…]

assignée à personne habilitée – non représentée

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 octobre 2019, Madame Marie LE BRAS, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Marie LE BRAS, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

EXPOSÉ DU LITIGE

E F G est un établissement d’enseignement supérieur consulaire dispensant des formations en commerce et en management auprès d’environ 9 000 étudiants répartis sur 3 campus (Reims, Rouen et Paris).

Afin de remplacer son progiciel de gestion intégré (Enterprise Ressource Planning ou ERP) couvrant les fonctionnalités de ses processus 'coeur de métier', E F G a sélectionné sur la base d’un cahier des charges, l’offre de la SA Unit 4 F Software France (la SA Unit 4) qui est une société éditrice de logiciels proposant une suite d’ERP intégrés en mode 'cloud’ dont son nouveau logiciel 'Unit 4 student management'(solution U4SM).

Le 28 janvier 2016, E F G et la SA Unit 4 ont signé le marché n°2015-11-10 relatif au projet d’intégration de l’ERP U4SM avec une livraison du progiciel prévue en janvier 2017.

Le projet a été découpé en deux lots :

— un lot n°1 de conception devant aboutir à la rédaction d’un 'blueprint’ qui consiste en une modélisation des process de gestion et une analyse de l’adéquation des fonctionnalités du progiciel proposé, d’un coût estimé de 96 659 euros,

— un lot n°2 d’implémentation sous réserve de la validation du 'blueprint', d’un coût de 556 059 euros.

La SAS Z qui est un cabinet de conseil accompagnant les organisations et entreprises dans leur projet de transformation est intervenue en tant que sous-traitant de la maîtrise d’oeuvre, la SA Unit 4 F.

Pendant la phase de conception, le pilotage du projet a ainsi été assuré par la SAS Z assistée de la SA Unit 4 tandis que pendant la phase d’implémentation, le pilotage était assuré par la SA Unit 4 assistée de la société Z.

Par ailleurs, les sociétés A B et C D sont intervenues en tant qu’assistants au maître d’ouvrage E F G.

E F G a reçu la version finale du 'blueprint’ le 31 mars 2016 et a donné son accord pour engager la phase n°2 d’implémentation.

Se plaignant de nombreux retards et de la non conformité des fonctionnalités livrées en janvier 2017, E F G a mis en demeure la SA Unit 4 par lettre recommandée en date du 27 février 2017 de lui fournir un planning de mise en service du progiciel et de lui livrer les fonctionnalités essentielles au plus tard le 15 septembre 2017, faute de quoi le contrat serait résilié.

Dénonçant un retard de 9 mois, le nombre et la persistance des bugs, la faiblesse alarmante de la couverture fonctionnelle et l’absence totale de gouvernance du projet, E F G a notifié à la SA Unit 4 par courrier du 12 septembre 2017 la résiliation du contrat aux torts exclusifs de cette dernière qui affirmait pour sa part être sur le point de lui livrer un progiciel conforme et dénonçait le caractère inattendu de cette rupture contractuelle.

Une instance de conciliation devant le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) n’a pas permis de résoudre le différend.

Par acte du 2 octobre 2018, E F G a fait assigner en référé la SA Unit 4, la SAS Z, les cabinets de consultant A B et C D pour obtenir la désignation d’un expert afin de déterminer d’un point de vue technique les rôles et responsabilités de chacun dans l’échec du projet d’implémentation.

Par ordonnance de référé contradictoire rendue le 7 décembre 2018, le président du tribunal de commerce de Nanterre a :

— ordonné une mesure d’expertise au contradictoire de E F G et des sociétés Unit 4, Z, A B, et C D,

— désigné M. X de Y en qualité d’expert avec pour mission de :

*se rendre dans les locaux de E F G ;

*convoquer et entendre les parties ;

*entendre tout sachant ;

*se faire remettre tout document utile à l’accomplissement de sa mission en lien avec la mise en place de la solution envisagée, en particulier mais non limitativement les documents précontractuels et contractuels échangés et conclus entre les parties, les comptes rendus des comités de pilotage et des réunions entre les parties, ainsi que les lettres et courriels échangés dans le cadre du projet ;

*faire procéder contradictoirement à la sauvegarde de l’ensemble des éléments du progiciel Unit 4 student management livrés par les sociétés Unit 4 F Software France et Z à la date du 12 septembre 2017, date de résiliation du contrat par E F G, et s’en faire remettre une copie ;

*faire réaliser des tests sur la solution Unit 4 student management sauvegardée en tant que de besoin pour l’accomplissement de sa mission ;

*décrire les retards et décalages de planning dans l’exécution du projet, tels que visés par E F G dans son assignation, en constater la réalité et en déterminer les causes ;

*décrire les non-conformités alléguées par E F G dans son assignation des éléments livrés par Unit 4 F Software France et Z, en constater la réalité à la date de résiliation du contrat, éventuellement par des tests réalisés à partir de la copie de sauvegarde de la solution, et en déterminer les causes ;

*donner son avis sur la faisabilité technique de l’adaptation du progiciel standard Unit 4 student management aux besoins exprimés par E F G, et sur le calendrier proposé pour une livraison au 1^er janvier 2017 ;

*fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au tribunal

éventuellement saisi de statuer sur la conformité ou la non-conformité des prestations réalisées par les différentes parties, à savoir E F G, Unit 4, Z, A B et C D, à leurs obligations respectives au regard des documents contractuels et techniques ainsi qu’au regard des règles de l’art dans le domaine informatique ;

*fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au tribunal éventuellement saisi de déterminer les responsabilités des différents intervenants dans la situation ayant conduit à la résiliation du contrat conclu entre E F G et Unit 4 F Software France ;

*donner son avis sur la nature et le quantum des préjudices subis par E F G et éventuellement par les autres parties ;

— dit que l’expert pourra prendre l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien mais seulement dans une spécialité différente de la sienne ;

— fixé à 3 000 euros la provision à valoir sur les honoraires de l’expert, laquelle devra être consignée par E F G au greffe de ce tribunal dans un délai de deux semaines à compter de la mise à disposition de l’ordonnance, faute de quoi la désignation de l’expert sera caduque ;

— dit que l’expert pourra, s’il estime la provision insuffisante, présenter au tribunal, dans un délai de deux mois à compter de la consignation, une estimation de ses frais et de sa rémunération, permettant éventuellement de se voir allouer une provision complémentaire ;

— dit que, si les parties ne viennent pas à composition, le rapport de l’expert devra être déposé au greffe de ce tribunal dans un délai de six mois à compter de la consignation de la provision ;

— dit que l’expert devra, avant le terme de ses opérations, établir une note de synthèse afin de permettre aux parties de faire valoir leurs éventuelles observations, sur lesquelles il devra donner son avis ;

— dit que le contrôle de l’expertise sera effectué par le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction ;

— débouté les sociétés Unit 4 F Software France, Z et A B de toutes leurs autres demandes ;

— dit que l’exécution provisoire est de droit ;

— laissé les dépens à la charge du demandeur.

Par déclaration reçue au greffe le 24 décembre 2018, la SA Unit 4 a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et l’a déboutée de ses demandes, intimant E F G ainsi que les sociétés Z, A B et C D (RG 18-8730).

La SA Unit 4 a fait signifier sa déclaration d’appel à la SAS ASC D par acte remis à personne habilitée le 14 janvier 2019. Cette dernière n’a pas constitué avocat.

Par déclaration reçue au greffe le 2 janvier 2019, la SAS A B a également interjeté appel de l’ensemble des dispositions de cette décision, intimant E F G (RG 19-00013).

Par ordonnance du 16 avril 2019, le juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de Nanterre a débouté la SA Unit 4 de sa demande de report des opérations d’expertise qui se sont donc poursuivies en parallèle à la procédure d’appel.

Dans ses dernières conclusions déposées le 20 septembre 2019 dans la procédure RG 18-8730 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SA Unit 4 demande à la cour, au visa des articles 145 du code de procédure civile, de :

à titre principal,

— dire et juger que E F G ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un motif légitime justifiant qu’une expertise soit ordonnée avant dire droit ;

— dire et juger que E F G ne justifie d’aucun fondement juridique d’une éventuelle action au fond ;

— dire et juger que les prétentions de E F G ne reposent que sur des hypothèses;

— dire et juger que la mesure accordée est inutile ;

— dire et juger que E F G aurait pu formaliser ses demandes d’expertise directement devant le juge du fond ;

— dire et juger que l’expertise sollicitée est trop large et porte atteinte au secret industriel;

— en conséquence, infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise avant dire droit ;

à titre subsidiaire,

— réformer l’ordonnance en modifiant la mission de l’expert désigné en ces termes :

« 1 – prendre connaissance du présent arrêt dans son intégralité ;

2 – convoquer toutes les parties figurant dans la procédure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et leur conseil respectif par lettre simple ;

3 – procéder à l’audition contradictoire des parties et consigner leurs déclarations respectives ;

4 – se faire remettre tout document utile à l’accomplissement de sa mission et strictement en lien direct avec la mise en place de la solution envisagée entre E F G et Unit 4, et en particulier les comptes-rendus des comités de pilotage et des réunions entre les parties, ainsi que les emails échangés dans le cadre du projet entre le 1 er janvier 2016 et le 30 septembre 2017 ;

5 – décrire de façon objective et sans procéder à une appréciation subjective, les obligations des parties (en ce compris de E F G) dans le cadre du projet ainsi que les réserves émises à toutes les phases du projet sur la faisabilité de l’implémentation telle que sollicitée par E F G ;

6 – décrire les retards constatés sur pièces ainsi que leur origine, en particulier, décrire les demandes formulées par E F G au fur et à mesure de l’évolution des relations entre les parties ;

7 – décrire précisément les non-conformités alléguées par E F G et circonscrire, le cas échéant, celles qui seraient imputables à Unit 4 F Software France d’une part, et à E F G d’autre part ;

8 – déterminer si E F G a procédé de façon consciencieuse et dans le respect des règles de l’art à l’exécution des tâches mises à sa charge aux termes du blueprint du 31 mars 2016 et aux comptes-rendus des comités de pilotage conclus entre les parties et décrire les retards pris par les équipes de E F G dans les démarches entreprises ; en tant que de besoin, décrire précisément les insuffisances techniques inhérentes aux équipes de E F G ainsi que les informations manquantes qui auraient empêché Unit 4 F Software France de procéder à la livraison des livrables dans le respect des règles de l’art ;

9 – fournir les éléments techniques au tribunal sur le rôle de chaque partie dans le projet ;

10 – pour une bonne administration de la justice et pour assurer le respect du contradictoire, établir un pré-rapport d’expertise qui devra être communiqué à l’ensemble des parties sur lequel elles pourront faire valoir leurs observations dans un délai de 8 semaines ;

— dit qu’en cas de difficultés, il devra en être fait rapport au magistrat chargé du contrôle des expertises ;

— confirmer l’ordonnance du 7 décembre 2018 en ce qu’elle a mis les frais d’expertise à la charge de E F G ;

en tout état de cause,

— condamner E F G à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner E F G aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Lissarague.

Dans ses dernières conclusions déposées le 30 septembre 2019 dans les deux procédures, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SAS A B demande à la cour, au visa des articles 6 et 9 et 145 du code de procédure civile, de :

— ordonner la jonction entre l’affaire enrôlée sous le n° 19/00013 avec l’affaire enrôlée sous le n°18/08730 ;

à titre principal,

— infirmer l’ordonnance rendue le 7 décembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise à son encontre,

— la recevoir en ses conclusions et prétentions et la déclarer bien fondée,

— dire et juger que la société E F G ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un motif légitime justifiant qu’une expertise soit ordonnée avant dire droit à son encontre,

— dire et juger que E F G ne justifie à son égard d’aucun fondement juridique d’une éventuelle action au fond et que ses prétentions ne reposent que sur des allégations hypothétiques et non étayées de preuves,

— dire et juger que la mesure sollicitée est inutile à son encontre,

— dire et juger que la mesure sollicitée n’est pas légalement admissible à son encontre,

en tout état de cause,

— débouter la société E F G de toutes ses demandes,

— condamner la société E F G à lui payer la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société E F G aux entiers dépens de la présente instance.

Dans ses dernières conclusions déposées le 19 avril 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SAS Z demande à la cour, au visa des articles 145, 146, 147, 263, 700 et 905 du code de procédure civile, de :

— réformer l’ordonnance de référé entreprise en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande principale tendant à être mise hors de cause et déboutée de sa demande subsidiaire visant à réduire et modifier la mission d’expertise,

en conséquence,

à titre principal,

— ordonner sa mise hors de cause,

— prendre acte qu’elle se tient à la disposition du tribunal pour intervenir à l’expertise en qualité de sachant expert et objectif,

à titre subsidiaire,

— constater que la mission d’expertise ordonnée par le tribunal est beaucoup trop large,

— modifier, en conséquence, la mission de l’expert judiciaire, telle qu’ordonnée par le tribunal, par la mission ci-dessous :

*se faire remettre la copie de sauvegarde de la solution livrée par la SA Unit 4 F à la date de résiliation du contrat par E F G, soit au 12 septembre 2017,

*se faire remettre tous documents contractuels (cahier des charges, contrats, échanges de correspondances, dossiers de spécifications fonctionnelles, comptes rendus de réunions et, notamment, ceux entre E F G et ses assistants à la maîtrise d’ouvrage, factures etc.)

de nature à l’éclairer sur le contenu des engagements des parties les unes à l’égard des autres, les besoins formulés par E F G, les livrables réalisés par Unit 4 F Software France, la nature et la difficulté des désordres rencontrés,

*recueillir les défaillances, non-conformités et griefs invoqués par E F G dans son assignation et se les faire préciser (viser le référentiel contractuel) et expliciter leur impact,

*recueillir les réactions, commentaires et explications des parties mises en cause par E F G au titre des défaillances, non-conformités et griefs invoqués par E F G,

*constater, s’ils sont contestés, la réalité des griefs à la date de résiliation du contrat par E F G, soit au 12 septembre 2017, à partir de la dernière version de la solution à cette date en effectuant des vérifications nécessaires et dire qui des parties à l’expertise est responsable de la non-conformité alléguée,

*donner son avis et tous éléments pour évaluer le préjudice subi par les parties,

*donner tous les éléments de nature à établir les responsabilités encourues par chacune des parties dans la survenance de ces défaillances et difficultés,

*faire le compte entre les parties,

*établir un pré-rapport qui sera soumis à chacune des parties en leur impartissant un délai pour présenter leurs dires et y répondre,

*établir un rapport définitif, le déposer au greffe et le remettre à chacune des parties dans les conditions prévues par les articles 263 et suivants du code de procédure civile dans les deux mois où il aura été saisi de sa mission,

en tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné E F G au paiement des frais de consignation ordonnés dans le cadre de l’expertise,

— confirmer la condamnation de E F G au paiement des entiers frais et dépens de l’instance,

— condamner E F G au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 30 septembre 2019 dans la procédure RG 18-08730, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, E F G demande à la cour, de :

— juger mal fondées la SA Unit 4 en son appel et les sociétés Z et A B, en leurs appels incidents, en l’ensemble de leurs demandes,

— la juger recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes et y faire droit, en conséquence,

— pour le cas où l’une quelconque des parties solliciterait le rejet des débats des présentes écritures, ordonner le rejet des conclusions notifiées par la SA Unit 4 le 20 septembre 2019,

— confirmer l’ordonnance de référé du 7 décembre 2018 en toutes ses dispositions,

— condamner in solidum les sociétés Unit 4, Z et A B à lui payer chacune la somme de 7 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens d’appel, dont distraction au profit de Maître Claire Ricard.

Dans ses conclusions déposées le 15 mai 2019 dans la procédure RG 19-00013, elle demande par ailleurs à la cour de :

— juger mal fondée la SAS A B en son appel,

— juger recevable et bien fondée la concluante en l’ensemble de ses demandes et prétentions et y faire droit,

— pour le cas où A B solliciterait le rejet des débats de ses écritures, ordonner le rejet des débats les conclusions signifiées par la SAS A B le 9 mai 2019,

— débouter la SAS A B en l’ensemble de ses demandes et en conséquence, confirmer l’ordonnance de référé du 7 décembre 2018,

— condamner la SAS A B à lui payer la somme de 7 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens d’appel dont distraction au profit de M^e Ricard.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 octobre 2019 dans chacune des deux procédures.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations’ et de « dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

Par ailleurs, aucune des parties n’ayant soulevé l’irrecevabilité des dernières conclusions de E F G, la demande de cette dernière tendant au rejet des dernières écritures de la SA Unit 4 et de la SAS A B dans l’hypothèse où l’irrecevabilité des siennes serait soulevée est sans objet, étant au surplus relevé que toutes les parties ayant conclu au plus tard 9 jours avant la clôture des deux procédures, une telle demande apparaît mal fondée.

- sur la jonction des procédures :

La SAS A B sollicite la jonction des affaires numérotées RG 19-00013 et RG 18-08730, son appel principal ainsi que celui de la SA Unit 4 portant sur la même ordonnance et opposant les mêmes parties.

Il sera noté que les autres parties constituées ne formulent aucune observation sur cette demande de jonction.

L’article 367 du code de procédure civile dispose que le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.

En l’espèce, les appels interjetés par la SAS A Payrollet la SA Unit 4 portent toutes deux sur l’ordonnance de référé rendue le 7 décembre 2018 qui a fait droit à la demande d’expertise de E F G.

Il est ainsi dans l’intérêt d’une bonne justice d’ordonner la jonction des procédures RG 18/08730 et RG 19/00013 sous le numéro RG 18/08730.

- sur le bien fondé de la demande d’expertise de E F G :

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Il sera en liminaire noté qu’en l’espèce, la condition de recevabilité tirée de l’absence de procès au fond n’est pas discutée par les parties.

* sur l’existence de motifs légitimes :

Au soutien de son appel, la SA Unit 4 prétend que le juge des référés ne pouvait pas ordonner la mesure d’expertise sollicitée par E F G sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dans la mesure où la requérante ne justifie pas de l’existence de motif légitime, compte tenu de l’absence de fondement d’une action envisageable au fond et de l’inutilité de la mesure.

La SAS A B développe des moyens similaires, faisant valoir que les éléments sur lesquels E F G fonde sa demande d’expertise concernent exclusivement la SA Unit 4, qu’aucun reproche n’a en revanche été exprimé à son égard, E F G ayant réglé sans émettre de réserve le coût de son intervention. Elle fait observer que l’expertise ne peut être ordonnée la concernant, sur la base de griefs potentiels comme retenus par le premier juge.

La SAS A B ajoute que la mesure est inutile dès lors que E F G dispose de l’ensemble des offres commerciales qu’elle lui a fournies et de tous les livrables dont pourrait résulter la preuve d’un éventuel manquement contractuel à lui imputer.

La SAS Z met également en avant l’absence de grief de E F G à son encontre pour solliciter sa mise hors de cause dans le cadre de l’expertise ordonnée par le premier juge, rappelant que les prestations qu’elle a réalisées, notamment 'le blueprint', ont été validées et réceptionnées sans réserve et qu’elle n’a pas été invitée à participer à la tentative de conciliation uniquement organisée entre la SA Unit 4 et E F G.

En réplique, E F G leur oppose que l’échec du projet, illustré par le rejet de la recette des livrables, le retard considérable du projet ainsi que le défaut de livraison d’une solution conforme, est incontestable. Elle soutient que la mesure d’expertise est indispensable pour établir la preuve technique des faits, deux fondements juridiques pouvant justifier l’engagement de la responsabilité de la SA Unit 4 et plus globalement de la maîtrise d’oeuvre, d’une part une possible

réticence dolosive d’information de l’appelante en phase précontractuelle sur la faisabilité du projet et d’autre part, des défaillances de cette dernière ainsi que de la SAS Z en phase contractuelle constitutives d’une faute.

S’agissant de la SAS A B, E F G estime que celle-ci ne saurait être exclue des opérations d’expertise en raison du rôle prépondérant qu’elle a joué en qualité d’assistant à maîtrise d’ouvrage, faisant observer qu’elle n’a émis aucune alerte sur le retard prévisible, l’insuffisance des équipes de la maîtrise d’oeuvre, ou encore sur le risque que les fonctionnalités ne couvrent pas ses besoins ou ne soient pas disponibles.

Par ailleurs, compte tenu de la complexité du projet et de l’affaire, E F G considère la mesure d’expertise informatique comme indispensable, l’appréciation de la bonne ou mauvaise exécution des prestations imposant des investigations techniques et des analyses complexes, le fonds documentaire qu’elle a à sa disposition étant insuffisant pour obtenir une vision technique précise de la réalité du projet et connaître les causes de son échec. Selon elle, seule la réalisation de tests techniques permettra de se prononcer sur la conformité des fonctionnalités livrées à ses besoins, sur celles qui sont manquantes et sur l’état du progiciel livrable au moment de la résiliation du contrat.

Il sera rappelé que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque au soutien de sa demande d’expertise puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais il doit toutefois justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués, sachant par ailleurs que l’existence du motif légitime s’apprécie à la lumière des éléments de preuve produits mais aussi de l’utilité des mesures d’instruction sollicitées.

Il est constant que le marché négocié n°2015-11-10 relatif au projet d’intégration de l’ERP U4SM a été conclu le 28 janvier 2016 par E F G et la SA Unit 4 sur la base d’un cahier des charges établi par E F G et de propositions techniques et commerciales de la SA Unit 4.

Dans son cahier des charges, E F G décrivait ses besoins comme suit :

— l’implémentation de l’ERP couvrant les fonctionnalités des processus coeur de métier que sont la phase de recrutement des étudiants, la phase de formation et celle de délivrance du diplôme décrites dans le document,

— la précision pour chacune des fonctionnalités du taux de couverture du besoin en standard/par paramétrage de la solution proposée et de la possibilité d’y répondre par un développement spécifique ou de l’impossibilité de couvrir le besoin,

— les bénéfices attendus et listés de la mise en oeuvre du nouveau 'SI'.

Dans sa réponse technique signée par les deux parties qui se référait au cahier des charges, à l’acte d’engagement du marché et à sa proposition technique et financière, la SA Unit 4 a rappelé que :

— la solution standard Unit 4 comprenait la version U4SM de base ainsi que les localisations France, dont le contenu et les dates de mise à disposition des différentes fonctionnalités retenues par E F G étaient listés en annexe,

— si au cours du projet, des exigences n’étaient pas couvertes en standard, elle seraient documentées en tant qu’écarts dans la documentation,

— l’offre comprenait une enveloppe de 50 jours pour prendre en compte les écarts dans le cadre de développements spécifiques,

— la réponse à l’offre s’inscrivait dans le cadre des processus standard de la solution, la SA Unit 4 listant en pages 9 à 12 à travers un tableau, le périmètre fonctionnel standard du progiciel vis-à-vis des besoins décrits par E F G dans son cahier des charges.

En page 24 de sa réponse technique, la SA Unit 4 a également rappelé le calendrier du projet avec pour objectif un démarrage de la nouvelle solution en janvier 2017, avec notamment les travaux du lot 1 'blueprint’ devant être approuvés avant fin mars 2016, une conception détaillée approuvée avant fin mai 2016.

Enfin, en page 34, il est indiqué qu’un premier niveau d’analyse des risques est réalisé lors de la phase de 'blueprint' afin de les anticiper et les traiter de façon préventive, un tableau des risques devant être élaboré par la SAS Z à partir de la phase 4 du lot 1 et joint à la synthèse du 'blueprint', avec une typologie des risques et leur niveau de 'criticité'.

Il est également précisé que le 'blueprint’ contiendra notamment un master plan (démarche d’implémentation, planning, étapes d’implémentation, jalons, livrables associés, chemin critique et risques), une proposition d’organisation du projet et d’indicateur de performance ainsi qu’un document final pour la prise de décision du 'GO/NO GO', la décision de poursuivre le projet devant être prise conjointement par les deux contractants.

E F G précise en pages 21/22 de ses écritures les griefs émis contre la SA Unit 4, notamment :

— un retard considérable au moment de la résiliation, certaines fonctionnalités étant annoncées pour 2018, voire 2019,

— l’absence de livraison à la date de la résiliation des fonctionnalités des paliers 3 et 4, et une partie de celles du palier 2,

— l’existence d’un nombre important de bugs et de non conformités (PV de rejet en février 2017),

— les graves défaillances de la SA Unit 4 en termes de gouvernance et de pilotage de

projet,

— une solution informatique finalement incompatible avec son besoin contrairement à ce qui était au départ annoncé,

— des adaptations au marché français non disponibles avant juillet 2016.

Concernant ces anomalies, il résulte des propres pièces de la SA Unit 4 les éléments suivants :

— Le 10 mars 2016, E F G avait déjà émis des points d’alerte sur la capacité de la SA Unit 4 à tenir le planning, et à définir les impacts sur la qualité et la couverture du besoin par la solution cible , avec mention de ce commentaire 'pour des fonctionnalités théoriquement livrées en juin, il est incompréhensible de ne pas disposer de spécifications',

— dans un courrier du 5 juillet 2016, E F G a pris acte des suggestions émises par la SA Unit 4 lors de la réunion du 22 juin 2016 au cours de laquelle lui ont été annoncés un décalage des dates de livraison de 3 à 12 mois suivant les fonctionnalités et la disparition de certaines fonctionnalités pourtant majeures. Elle a également dénoncé le refus de la SA Unit 4 par courriel du 28 juin 2016 d’assumer la prise en charge d’une solution permettant la mise en oeuvre de 2 fonctionnalités l’obligeant à abandonner son exigence de démarrage en janvier 2017,

— par son courrier en réponse du 18 juillet 2016, SA Unit 4 a écrit à E F G 'nous partageons le fait que les conditions ne sont pas réunies pour une mise en production en janvier 2017 de l’ensemble des fonctionnalités identifiées dans l’expression de besoin initiale' et a présenté à cette dernière un document de synthèse comportant un scénario alternatif qui 'tout en respectant le calendrier métier de E F G, permettrait d’assurer un démarrage cadencé dans le temps avec un premier démarrage en janvier 2017 suivi de trois autres démarrages successifs en avril, juillet et octobre 2017 correspondant à des lots de fonctionnalités spécifiques', calendrier sur lequel la SA Unit 4 s’est dit en mesure de s’engager,

— dans un compte-rendu du 10 novembre 2016 validé par les parties, il est précisé que les écarts constatés à l’issue du 'blueprint’ et des ateliers de conception détaillée pourraient nécessiter selon la SA Unit 4 225 jours de travaux complémentaires au lieu de 50 jours initialement convenus dans le contrat et que le planning revu en juillet 2016 doit être ajusté,

— dans un courrier de mise en demeure du 27 février 2017, E F G a dénoncé à nouveau l’absence de livraison des fonctionnalités sur la base du 'roadmap dégradé proposé en juillet 2016", rappelant les fonctionnalités manquantes, informant la SA Unit 4 qu’elle entendait appliquer des pénalités de retard,

— par un courrier en réponse du 15 mars 2017, la SA Unit 4 n’a pas contesté les difficultés recensées, proposant d’établir un nouveau calendrier d’implémentation du logiciel, de s’accorder sur la portée de ce dernier, de valider les critères de réception des différents paliers permettant un démarrage des fonctionnalités et de convenir des moyens matériels et humains nécessaires à sa mise en oeuvre,

— par échanges de courriels du 12 juillet 2017, E F G s’est plaint de l’absence de document détaillé devant être fourni par la SA Unit 4 pour la phase de recette de la version 1.2.0.1 de logiciel,

— le 4 septembre 2017, les équipes échangeaient toujours par mail sur des bugs informatiques révélés lors de la recette de cette dernière version.

Par ailleurs, E F G verse également aux débats le procès-verbal de rejet du 15 février 2017 à la suite des tests de recette ainsi qu’un document de suivi des anomalies actualisé en septembre 2017 dont il résulte que 137 bugs sur 203 recensés n’avaient toujours pas été résolus, seuls 18,32% ayant été traités, étant noté que ces deux pièces ne sont pas discutées par les parties adverses.

Le retard pris par le projet dont il ne peut être soutenu par la SA Unit 4 que l’échéance était fixée au 1^er janvier 2018, les nombreuses anomalies techniques non résolues en septembre 2017 et l’absence de certaines fonctionnalités sont ainsi parfaitement établis par les pièces versées aux débats.

Il sera relevé que la SA Unit 4 ne conteste pas le retard pris dans la réalisation du projet, ni l’existence des différentes anomalies recensées mais soutient que le retard est en partie imputable à E F G qui aurait fait évoluer ses demandes ou n’aurait pas respecté ses propres

échéances. Elle fait également valoir que E F G avait conscience que le progiciel était un produit nouveau sur le marché français. Il sera cependant observé que la SA Unit 4 ne produit aucune pièce par laquelle elle aurait imputé le retard aux manquements de la maîtrise d’ouvrage.

Sans qu’il appartienne à la cour, saisie sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de déterminer la part de responsabilité de la SA Unit 4, il sera malgré tout retenu que les pièces précitées rendent crédibles les griefs allégués par E F G et suffisent à caractériser l’existence de motifs légitimes au soutien de sa demande d’expertise, les manquements invoqués par rapport à l’engagement contractuel initial de la SA Unit 4 et celui pris en juillet 2016 concernant un nouveau calendrier d’implémentation, étant susceptibles d’engager la responsabilité de celle-ci.

Par ailleurs, même si les principaux reproches formulés par E F G concernent la SA Unit 4, l’implication de la SAS Z en tant que sous-traitant de la maîtrise d’oeuvre, ainsi que de la SAS A B et de la société C D comme assistants au maître d’ouvrage, suffit à constituer à leur encontre un motif légitime, dès lors que leur responsabilité ne peut pas être à ce stade écartée compte tenu de la nature des désordres survenus pendant la réalisation du projet.

En effet, la SAS Z a assuré comme sous-traitant à maîtrise d’oeuvre l’élaboration du 'blueprint’ qui devait recenser les risques et vérifier l’adéquation de la solution aux besoins de E F G mais est également intervenue lors du lot 2 pour la conception détaillée et pour assurer une assistance fonctionnelle pour la convergence des besoins et de la solution standard, pour la phase de recette et les travaux d’interface et de reprise de données ainsi que cela résulte de la déclaration de sous-traitance.

De même, si la SAS A B n’avait pas de mission technique, elle assurait malgré tout, selon ses propositions commerciales valant engagement contractuel de sa part, la fonction support à la démarche d’implémentation et de paramétrage incluant la supervision de la production des livrables ainsi que l’assistance à compter de septembre 2016 concernant les impacts opérationnels du retard de la roadmap avec proposition/évaluation de scenarii alternatifs et l’évaluation des impacts techniques et opérationnels. Un des désordres dénoncés touchant au retard pris et à l’absence de livraison de fonctionnalités, E F G justifie d’un motif légitime à faire déterminer par l’expertise si la SAS A B a exercé sa mission d’alerte et de suivi, étant observé que cette dernière ne produit aucune pièce pour justifier qu’elle l’a correctement exercée.

En outre, est inopérant le moyen avancé par la SA Unit 4, la SAS A B et la SAS Z tiré de l’inutilité de la mesure d’expertise pour réfuter l’existence de motif légitime. En effet, si E F G détient déjà une base documentaire principalement constituée des pièces contractuelles, des comptes rendus de réunion, des échanges de courriers et des suivis d’anomalies, la complexité de la solution ERP impose d’obtenir une analyse technique des causes de l’échec du projet et de l’adéquation du système informatique proposé et élaboré aux besoins de E F G.

Cette phase d’analyse et de vérification techniques est un préalable indispensable pour permettre au juge du fond qui serait saisi de l’action en justice de E F G, d’apprécier le rôle et éventuellement la part de responsabilité de chacun des acteurs dans l’échec de ce projet, que la simple consultation des pièces produites ne suffit pas à établir avec certitude.

Sera également écarté le moyen de la SA Unit 4 tendant à soutenir que la mesure in futurum ne serait pas justifiée dès lors qu’une mesure d’expertise aurait pu être demandée au juge du fond. En effet, il

sera rappelé qu’en l’espèce, aucun juge n’a été saisi de l’action au fond et que l’objet de l’article 145 du code de procédure civile est justement de permettre la mise en oeuvre de mesure d’instruction avant toute saisine au fond pour établir la preuve de faits dont dépendrait la solution d’un litige.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, E F G rapporte la preuve suffisante de l’existence de motifs légitimes à solliciter sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une expertise.

* sur le caractère légalement admissible de la mesure sollicitée :

La SA Unit 4 soutient que l’expertise sollicitée porterait une atteinte disproportionnée au secret des affaires, compte tenu des mesures d’investigations particulièrement larges dévolues à l’expert.

Invoquant les articles 232 et 238 alinéa 3 du code de procédure civile, la SAS A B prétend également qu’au regard de la mission confiée à l’expert, la mesure n’est pas légalement admissible car elle tendrait selon elle à suppléer la carence de E F G dans l’administration de la preuve des manquements allégués et à obtenir de l’expert une appréciation subjective 'sur la qualité des conseils’ qu’elle lui a fournis et un avis sur la qualification juridique de la prestation réalisée.

La SAS Z souligne aussi le caractère trop large de la mission d’expertise, contraire aux exigences de l’article 147 du code de procédure civile.

La SA Unit 4 et la SAS Z ont présenté à titre subsidiaire une nouvelle rédaction de la mission confiée à l’expert.

E F G fait quant à elle valoir que la SA Unit 4 ne précise pas en quoi l’expertise porterait atteinte au secret des affaires dès lors que tous les intervenants ont participé au projet, rappelant qu’une telle atteinte ne fait pas en soi obstacle à une mesure d’instruction, l’expert étant également tenu au secret professionnel.

Elle précise en outre que la mission d’expertise telle que formulée par le premier juge ne laisse place à aucune subjectivité ou analyse juridique de la part de l’expert.

Enfin, E F G s’oppose aux nouvelles formulations de la mission d’expertise présentées à titre subsidiaire par la SA Unit 4 et la SAS Z.

Au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures légalement admissibles sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile et elles ne doivent pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du défendeur.

Le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

Enfin, le juge des référés peut modifier la mission en la complétant ou l’amendant afin qu’elle soit limitée dans son étendue et dans le temps, conformément à l’article 149 du code de procédure civile.

En l’espèce, c’est à raison que E F G fait valoir que la mesure d’expertise ne porterait pas atteinte de manière disproportionnée au secret des affaires. En effet, ainsi qu’elle le rappelle, l’ensemble des parties au litige étaient impliquées dans le projet d’implémentation de l’ERP

et avaient accès à l’intégralité des documents contractuels et techniques relative au progiciel à implémenter.

Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la SA Unit 4, la possibilité pour l’expert de procéder à des tests sur la solution U4SM ne constitue pas en soi un risque de faciliter l’accès de concurrents potentiels à des informations confidentielles, aucune des parties n’exerçant une activité concurrente à la sienne, l’expert étant en outre tenu au secret professionnel. Il appartiendra à l’appelante si elle l’estime nécessaire de s’opposer aux demandes de l’expert qui lui apparaîtraient porter atteinte aux secrets des affaires, de saisir le cas échéant le juge chargé du contrôle de l’expertise de toute difficulté.

Enfin, la mission confiée par le premier juge à l’expert apparaît parfaitement circonscrite à l’objet du litige, sans apparaître trop large et générale comme prétendu par la SAS Z et la SA Unit 4.

En effet, elle prévoit uniquement la communication des documents en lien avec la mise en place de la solution informatique, la copie d’une sauvegarde des éléments du progiciel qui ont été livrés à la date du 12 septembre 2017 pour apprécier l’état d’avancement du dispositif au jour de la résiliation, la réalisation par l’expert de tests à partir de cette sauvegarde ainsi enfin que la description, la constatation et la détermination par celui-ci des causes des retards et points de non conformité allégués par E F G dans son assignation.

Contrairement à ce que soutient la SAS A B, il est en outre demandé à l’expert de fournir les éléments techniques de nature à permettre au tribunal de statuer sur la non conformité des prestations accomplies au regard des documents techniques et contractuels ainsi que sur la responsabilité des différentes parties, sans que le premier juge ne sollicite sur ce point l’avis juridique de l’expert et ne lui délègue cette appréciation qui lui incombe.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations et énonciations que les mesures ordonnées sont circonscrites aux faits dont pourrait dépendre la solution du litige et ne sont pas de nature à porter atteinte de manière disproportionnée aux intérêts stratégiques et commerciaux des appelants et de la SAS Z.

Pour ces mêmes motifs, il n’y a par ailleurs pas lieu de faire droit aux demandes subsidiaires de la SA Unit 4 et de la SAS Z tendant à proposer une nouvelle formulation de la mission d’expertise, celle présentée par la SAS Z se limitant à une simple réécriture des actes devant être accomplis et de la procédure devant être observée par l’expert tandis que la SA Unit 4 propose d’insérer des questions relatives à l’imputabilité éventuelle de manquements ou des points de non conformité à E F G, questions qui ne sont nullement exclues de la mission d’expertise donnée par le premier juge, comme le souligne à raison E F G.

Enfin, est inopérant le moyen de la SAS A B tiré de l’application de l’article 146, cette disposition ne s’appliquant pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145 du code de procédure civile.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a ordonné la mesure d’expertise.

- sur les demandes accessoires :

En l’absence de critique de la part de E F G, l’ordonnance sera confirmée en ses dispositions la condamnant aux dépens de première instance.

Parties perdantes, la SA Unit 4, la SAS A B et la SAS Z ne sauraient prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elles devront toutes trois en outre supporter in solidum les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il est en outre inéquitable de laisser à E F G la charge des frais irrépétibles exposés en appel. La SA Unit 4, la SAS A B et la SAS Z seront in solidum condamnées à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire,

ORDONNE la jonction des procédures RG 18/08730 et RG 19/00013 sous le numéro RG 18/08730 ;

CONFIRME l’ordonnance entreprise en date du 7 décembre 2018 en toutes ses dispositions ;

CONDAMNE in solidum la SA Unit 4 F Software France, la SAS A B et la SAS Z à payer à E F G la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la SA Unit 4 F Software France, la SAS A B et la SAS Z de leurs demandes ;

DIT que la SA Unit 4 F Software France, la SAS A B et la SAS Z supporteront in solidum les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,