COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 3^e Chambre B ARRÊT AU FOND

DU 12 JANVIER 2017

N°2017/002

Rôle N° 15/11421

SARL CAMPING DE L’EAU VIVE

C/

SA Y F

Grosse délivrée

le :

à: M^e C. TOLLINCHI

M^e J-R DRUJON D’ASTROS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de X en date du 28 Mai 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 15/01305.

APPELANTE

SARL CAMPING DE L’EAU VIVE

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège XXX

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Emmanuel BONNEMAIN, avocat au barreau de X

Maître O-P Z, en qualité de mandataire judiciaire de la société CAMPING DE L’EAU VIVE, désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce du 27 septembre 2016

INTERVENTION VOLONTAIRE

demeurant 13 Rue de la République – 83300 X

représenté par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Emmanuel BONNEMAIN, avocat au barreau de X

INTIMEE

SA Y F

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège XXX – XXX

représentée par M^e Jean-Rémy DRUJON D’ASTROS de la SCP DRUJON d’ASTROS BALDO & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Ghislaine JOB-RICOUART de la SELARL JOB-RICOUART & ASSOCIES, avocate au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e David INNOCENTI de la SELARL JOB-RICOUART & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Novembre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François BANCAL, Président, et M^me K L, Conseillère.

Monsieur Jean-François BANCAL, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me K L, Conseillère

M^me I J, XXX

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2017.

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige:

La SARL Camping de l’Eau vive exploite un camping situé aux XXX, sur les bords de l’Argens. Son activité était assurée auprès du GAN EUROCOURTAGE devenue Y F par contrat n°026706224 du 24/01/2011.

Le 06 novembre 2011, elle a subi une inondation résultant de la montée des eaux de l’Argens et la partie basse du camping (parcelle BIGEON) a été inondée, cette partie étant classée inexploitable selon arrêté préfectoral du 1^er/03/2012, de sorte que 69 emplacements sur les 139 existant initialement ont pu continuer à être utilisés.

La SARL Camping de l’Eau Vive a été indemnisée de ses dommages matériels à hauteur de 671 015 euros le 04/07/2012 à la suite d’une expertise réalisée par le cabinet B.

En vertu de deux ordonnances de référé des 16/10/2013 et 1^er/10/2014, l’assureur a été condamné à lui payer deux provisions de 200 000 euros puis de 163 900 euros à valoir sur ses préjudices immatériels et une expertise judiciaire a été ordonnée et confiée à M. M D, expert comptable, lequel a déposé son rapport le 22/12/2014.

Par jugement contradictoire rendu le 28/05/2015, le Tribunal de Grande Instance de X a:

— condamné la SAS Y F à verser à la SARL CAMPING L’EAU VIVE les sommes de 504 814 euros au titre de la perte totale de la valeur vénale et de 13 900 euros au titre des charges fixes engagées,

— dit qu’il y a lieu de déduire de ces montants la somme provisionnelle de 363 900 euros déjà réglée par la SAS Y F,

— dit que la SAS Y F doit sa garantie à la SARL CAMPING L’EAU VIVE pour le remboursement des honoraires de l’expert de l’assuré qui ne pourront être remboursés que sur justificatif de paiement produit par la SARL CAMPING L’EAU VIVE,

— rejeté pour le surplus les prétentions des parties,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— dit que chaque partie gardera à sa charge ses propres frais et que les frais d’expertise judiciaire seront partagés par moitié entre les parties.

Par déclaration reçue au greffe le 24/06/2015, la SARL CAMPING L’EAU VIVE a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions avec bordereau de pièces communiquées notifiées par le R.P.V.A. le 19/10/2016, la SARL CAMPING L’EAU VIVE et Maître O-P Z intervenant en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde la concernant demandent notamment à la Cour :

— de révoquer l’ordonnance de clôture prononcée le 18 octobre 2016 et admettre aux débats les présentes écritures,

A titre liminaire,

Vu les articles L 621-l et suivants et L 622-20 du Code de commerce, Vu le jugement rendu par le Tribunal de commerce de X le 27 septembre 2016,

Vu les articles 328 et suivants du Code de procédure civile,

— de dire recevable et bien fondée l’intervention volontaire de Maître O-P Z en qualité de mandataire judiciaire de la SARL CAMPING L’EAU VIVE à la présente procédure,

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de X le 28 mai 2015,

— de dire recevable et bien fondé l’appel interjeté par la concluante à l’encontre de cette décision,

La réformant,

Vu le contrat d’assurance signé entre les parties le 24 janvier 2011,

Vu les articles L 113-5 et suivants du Code des assurances,

Vu l’article 1134 du Code civil,

Au titre des pertes d’exploitation :

— de constater que la concluante n’a pas arrêté son activité,

— de constater que l’activité de vente de mobil-home ne figure pas au rang des activités couvertes par le contrat d’assurance,

— de dire et juger que l’indemnisation de la perte d’exploitation subie par l’assurée reste due en cas de prolongation de la réduction de ses activités au-delà de la période d’indemnisation de 24 mois,

— de condamner Y au paiement de la somme de 279 500 € en indemnisation du préjudice subi par la concluante pour ce poste de préjudice,

Au titre de la perte de valeur vénale :

— de constater la perte totale de la valeur vénale du fonds de commerce de la concluante du fait du sinistre assuré,

A titre principal, de condamner Y au paiement de la somme de 834 681 € en indemnisation du préjudice subi par la concluante pour ce poste de préjudice,

A titre subsidiaire, de condamner Y au paiement de la somme de 822 926 € en indemnisation du préjudice subi par la concluante pour ce poste de préjudice,

A titre encore plus subsidiaire, de condamner Y au paiement de la somme de745 682,20 € en indemnisation du préjudice subi par la concluante pour ce poste de préjudice,

A titre infiniment subsidiaire, de condamner Y au paiement de la somme de 735 000€ en indemnisation du préjudice subi par la concluante pour ce poste de préjudice.

Au titre de la prise en charge des honoraires d’expert de l’assurée :

— de confimer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné Y à rembourser à la concluante le montant des sommes quelle sera amenée à régler au cabinet B en exécution du contrat l’unissant à cette dernière, – de dire que ces remboursements seront exigibles sur justificatif du paiement desdits honoraires au cabinet B,

— de dire et juger que le montant de ces honoraires doit se calculer par l’application du barème UPEMEIC à l’indemnisation accordée pour chacun des postes de préjudice résultant du sinistre subi par l’assurée,

— de débouter Y de sa demande de restitution d’un prétendu 'trop perçu’ à ce titre,

En tout état de cause,

— de dire que les condamnations prononcées à l’encontre d’Y au titre des postes de préjudices rappelés ci-dessus le sont en deniers et quittances des sommes déjà versées par l’assurance à titre de provisions en exécution des ordonnances de référé des 16 octobre 2013 et ler octobre 2014,

— de condamner Y au paiement de la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société CAMPING DE L’EAU VIVE et de 2 000 € au profit de Maître Z ès qualité,

— de la condamner aux entiers dépens comprenant l’intégralité des frais d’expertise judiciaire exposés par la concluante à hauteur de 14 718,40 €, ceux d’appel étant distraits au profit de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat, sous ses offres et affirmations de droit par application de l’article 699 du même code.

Par dernières conclusions récapitulatives notifiées par le R.P.V.A. le 18/10/2016, la compagnie d’assurances Y F, intimée, demande notamment à la Cour :

Vu les dispositions des articles 1134 et 1147 du Code Civil,

Vu la police d’assurance souscrite auprès de la compagnie d’assurances Y F et tout particulièrement :

— les conditions particulières référencées n°26 706 224,

— l’intercalaire courtier Camping SW 1210,

— les conditions générales N°40001,

— le clausier XXX

— d’ENJOINDRE avant tout débat au fond à la SARL CAMPING L’EAU VIVE d’avoir à communiquer les comptes des trois dernières années de la SCI L’EAU VIVE dirigée par Monsieur et Madame C,

— de REFORMER le jugement déféré,

— de DIRE ET JUGER que le préjudice financier subi par la SARL CAMPING L’EAU VIVE susceptible d’être indemnisé par la compagnie d’assurances Y F se décompose comme suit :

— Charges fixes engagées : 13 900,00 €

— Perte de valeur vénale partielle : 350 000,00 € Soit au total : 363 900,00 €

— de REJETER le surplus des demandes formées par la SARL CAMPING L’EAU VIVE,

— de DEDUIRE la somme provisionnelle de 363 900,00 € déjà réglée par la compagnie d’assurances Y F.

— d’ORDONNER la restitution par la SARL CAMPING L’EAU VIVE des sommes perçues en trop, réglées au seul vu de l’exécution provisoire attachée au jugement querellé.

— d’ORDONNER la restitution par la SARL CAMPING L’EAU VIVE des sommes versées en trop au titre des honoraires facturés par le Cabinet B, cette facturation devant être effectuée conformément au « barème UPEMEIC ».

— de DEBOUTER la SARL CAMPING L’EAU VIVE de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires au dispositif des présentes écritures.

— de CONDAMNER la SARL CAMPING L’EAU VIVE à lui payer la somme de 15 000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive, outre la somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— de CONDAMNER la SARL CAMPING L’EAU VIVE aux entiers dépens, distraits au profit de Maître DRUJON D’ASTROS.

L’ordonnance de clôture initialement fixée au 18/10/2016 a été révoquée en application des dispositions de l’article 784 du code de procédure civile avec l’accord des parties et une nouvelle clôture est intervenue le 02/11/2016 avant l’ouverture des débats à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION :

Il convient de constater l’intervention volontaire de Maître O-P Z en qualité de mandataire judiciaire de la SARL CAMPING L’EAU VIVE à la présente procédure, suite au jugement du Tribunal de Commerce de X du 27/09/2016 portant ouverture d’une procédure de sauvegarde, avec période d’observation de 6 mois et renvoi à l’audience du 22/02/2017.

In limine litis, sur la demande d’injonction de communication de pièces :

L’article 132 du code de procédure civile dispose : 'la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute partie à l’instance. La communication des pièces doit être spontanée'.

Selon les articles 133 et 134 du même code 'si la communication des pièces n’est pas faite, il peut être demandé, sans forme, au juge d’enjoindre cette communication.'

'Le juge fixe, au besoin à peine d’astreinte, le délai, et, s’il y a lieu, les modalités de la communication'.

En l’espèce, dans ses dernières écritures, l’assureur demande à la cour d’enjoindre à la SARL CAMPING L’EAU VIVE, avant tout débat au fond, d’avoir à communiquer les comptes des trois dernières années de la SCI L’EAU VIVE dirigée par M. et M^me C.

Or, les prétentions dont la cour est saisie concernent le litige existant entre la SARL CAMPING L’EAU VIVE et son assureur Y, auquel la SCI L’EAU VIVE n’est pas partie.

En outre, à l’appui de cette demande, l’assureur ne fait état que d’allégations, qui n’ont donc pas à être prises en compte, en l’absence d’incident de communication de pièces pendant l’instruction de la présente procédure.

En conséquence, cette demande doit être rejetée.

Sur le fond :

Les pièces contractuelles liant les parties sont constituées :

— des conditions particulières de l’assurance multirique Hostellerie de plein air GAN EUROCOURAGE référencées sous le n°26 706 224 signées le 24/01/2011,

— de l’intercalaire courtier Camping SW 1210,

— des conditions générales N°40001,

— du clausier n°40002-012010,

— de l’annexe Assistance n°40003-012010.

Sur la perte d’exploitation

le cadre contractuel :

Les conditions particulières de la police prévoient la garantie des pertes d’exploitation au coût réel à dire d’expert (page 4 pièce 21).

L’intercalaire courtier Camping SW 1210 définit en son chapitre XI les pertes d’exploitation, l’objet de la garantie, l’estimation des dommages, ainsi que des dispositions particulières (pages 13 à 16 pièce 22).

Il prévoit notamment :

— 'que le contrat a pour objet de garantir les pertes de bénéfices brut et salaires (appointements ou service) subies par la société assurée pendant la période d’indemnisation par suite :

* de la baisse du chiffre d’affaires causés par l’interruption ou la réduction des activités de l’assuré,

* des intérêts de découverts bancaires et/ou le remboursement des prêts entraînés par le sinistre,

* de l’engagement des frais supplémentaires d’exploitation qui sont la conséquence des dommages matériels causés par les événements garantis à l’exclusion des sinistres de responsabilité, de vol, de détournements',

— les modalités de calculs de la perte subie en 4 points (A.B.C.D page 14),

— des définitions précises de la période d’indemnisation, du plan comptable, du chiffre d’affaire annuel, de la marge brute annuelle et du taux de marge brute (pages 14 et 15),

— des dispositions particulières, notamment en cas de réinstallation en d’autres lieux, de changement d’activité ou d’abandon par l’entreprise de ses activités (page 15).

L’assureur soutient que la SARL CAMPING L’EAU VIVE ne peut solliciter une indemnisation au titre d’une perte d’exploitation sur une parcelle qu’elle n’exploite plus et il sollicite la confirmation de la décision déférée en ce qu’elle a fait application des dispositions particulières de la garantie perte d’exploitation en cas d’abandon par l’entreprise de ses activités et a alloué à l’assuré une indemnisation de 13900 euros correspondant à deux années de loyer annuel.

L’assurée appelante soutient que la clause limitative de garantie prévue aux dispositions particulières de l’intercalaire susvisé notamment en cas de changement d’activité ou d’abandon par l’entreprise de ses activités (page 15) ne peut s’appliquer en l’espèce, dès lors que l’activité désigne l’ensemble des services proposés par une entreprise à sa clientèle, soit l’exploitation d’un village de vacances, et qu’elle ne se confond pas avec le lieu de l’exploitation qui définit, lui, le champ territorial d’exercice de cette activité.

Elle fait notamment valoir:

— qu’elle n’a jamais abandonné son activité puisque le camping est toujours ouvert et que les mêmes services sont toujours proposés à la clientèle, mais qu’elle a seulement été contrainte de réduire sa surface sous l’effet de l’arrêté préfectoral qui l’a empêché d’exploiter la parcelle BIGEON et une partie (soit 13 emplacements) de la parcelle XXX,

— que contrairement à ce qu’a affirmé le premier juge, le contrat ne prévoit pas que l’indemnité liée à la perte d’exploitation ne serait due 'que lorsque l’assuré reprend son activité de manière identique à celle précédant le sinistre',

— que le contrat ne fait aucune distinction s’agissant de la garantie relative à la réduction des activités de l’assuré selon qu’elle est temporaire ou définitive,

— que la perte d’exploitation et la perte de valeur vénale du fonds sont deux postes qui ne recouvrent pas le même préjudice et n’ont pas le même objet.

La clause litigieuse figurant en page 15 de l’intercalaire SW 1210 au titre des dispositions particulières à la garantie 'perte d’exploitation’ est ainsi libellée :

'ABANDON PAR L’ENTREPRISE DE SES ACTIVITES

Si après le sinistre, l’assuré ne reprend pas une de ses activités, aucune indemnité ne sera due au titre de cette activité. Cependant, si la cessation d’activité est imputable à un événement indépendant de la volonté de l’assuré et se révélant à lui postérieurement au sinistre, une indemnité lui sera versée en compensation des dépenses correspondant aux postes de charges assurés et qui auront été exposées jusqu’au moment où il aura eu connaissance de l’impossibilité de poursuivre l’activité. Cette indemnité pourra comprendre en particulier, les rémunérations du personnel et les indemnités de son licenciement dues en raison de la cessation d’activité, mais ne pourra, en aucun cas, être supérieure à celle qui aurait été versée en cas de réinstallation de l’entreprise dans les mêmes lieux.'

Cette clause doit s’interpréter au regard de l’ensemble des pièces contractuelles dont il y a lieu de relever qu’elles ne comportent aucune définition de la notion d’activité.

En page 6 des conditions particulières de la police, il est indiqué que l’assurée a déclaré que 'ses activités consistent en l’exploitation d’un village de vacances dit 'hôtellerie de plein air’ consistant à la location temporaire ou annuelle, d’emplacements et d’unités de logements de toute nature comme il est dit dans l’intercalaire 'camping SW', organisation de séminaires, de conventions, fêtes de famille, mariage, etc…, la gestion et la gérance de bars restaurants et de tous commerces pour les besoins de la vie du village, le gardiennage de caravanes, de l’animation, l’organisation au profit de sa clientèle de garderies d’enfants, l’animation sportive et de remise en forme et autres et tous jeux récréatifs’ qui sont détaillés et plusieurs activités sportives et manifestations annexes qui sont expressément exclues du champ de la police.

En page 9 des conditions particulières, il est précisé 'si les conditions générales (40001), le clausier (40002) et l’annexe assistance (40003) de la présente police venaient à être en contradiction avec celles des présentes conditions particulières camping SW et de l’intercalaire SW1210, ces dernières prévaudraient, mais dans tous les cas il serait retenu les garanties et conditions les plus favorables à l’assuré'.

En page 4 des conditions particulières de la police, les pertes d’exploitation et la valeur vénale figurent au titre I concernant les garanties par risque et par sinistre.

L’intercalaire camping SW susvisé définit l’objet de la garantie pertes d’exploitation en page 13 (chapitre 11) et la perte totale ou partielle de la valeur vénale du fonds de commerce en page 17 (chapitre 12) de manière distincte puisque :

— la garantie pertes d’exploitation concerne les pertes de bénéfices brut et salaires (appointements ou service) subies par la société assurée pendant la période d’indemnisation par suite:

* de la baisse du chiffre d’affaires causés par l’interruption ou la réduction des activités de l’assuré,

* des intérêts de découverts bancaires et/ou le remboursement des prêts entraînés par le sinistre,

* de l’engagement des frais supplémentaires d’exploitation qui sont la conséquence des dommages matériels causés par les événements garantis à l’exclusion des sinistres de responsabilité, de vol, de détournements

sur une période qui commence le jour du sinistre et pour une durée maximale de 24 mois pendant laquelle les résultats de l’exploitation sinistrée sont affectés par le sinistre.

— la perte totale de la valeur vénale est pour l’assuré la conséquence de l’impossibilité absolue et définitive de continuer son commerce ou son industrie dans les locaux primitifs et de se rétablir dans d’autres locaux, soit que ceux-ci ne puissent être trouvés, soit qu’un transfert doive entraîner la perte totale de la clientèle.

— la perte partielle de la valeur vénale est pour l’assuré la conséquence d’une dépréciation définitive de la valeur du fonds de commerce par disparition ou diminution de certains éléments incorporels de ce fonds (droit au bail, pas-de-porte, clientèle ou achalandage, enseigne, marque de fabrique, nom commercial).

Ces mêmes distinctions sont reprises dans les conditions générales en page 23 et 27 (pièce 23).

Le principe de l’indemnisation :

Contrairement à ce qu’a indiqué le premier juge, aucune disposition contractuelle ne prévoit que l’indemnisation de la perte d’exploitation n’est possible que lorsque l’assuré reprend son activité de manière identique à celle précédant le sinistre et aucune disposition ne prévoit qu’il y a impossibilité de cumuler les indemnisations au titre des deux garanties.

En l’espèce, l’assurée n’a jamais cessé son activité, mais elle a été contrainte, du fait des dégâts causés par les inondations sur une partie du domaine exploité, puis en raison de l’arrêté préfectoral du 1^er/03/2012 classant une partie du camping en zone inondable, de réduire son activité.

De la date du sinistre jusqu’au 31/12/2013 date à laquelle le bail sur la parcelle déclarée inondable a été résilié, l’assurée a donc dû faire face à des pertes de bénéfices et salaires qui recouvrent exactement l’objet de la garantie pertes d’exploitation contractuellement prévue et il ne peut être considéré que l’assurée a abandonné une de ses activités, puisqu’elle a poursuivi l’exploitation des activités définies en page 6 des conditions particulières de la police.

Dès lors, l’exclusion de garantie invoquée par l’assureur figurant en page 15 de l’intercalaire camping SW ne peut être retenue.

Le montant de l’indemnisation :

L’expert D a chiffré la perte d’exploitation finale sur la période indemnisable de 24 mois à la somme de 279 500 euros obtenue en calculant la perte de chiffre d’affaires sur la période ressortant à 384 100 euros et en déduisant de cette somme deux fois la somme de 49 600 euros correspondant aux réductions de charges liées à la diminution de l’activité pendant la période.

L’appelante sollicite la condamnation de l’assureur à lui payer la somme de 279 500 euros au titre de la perte d’exploitation subie. Elle soutient que l’expert a justement calculé le taux de marge hors vente de mobil home, cette activité n’étant pas couverte par le contrat.

L’assureur conteste le chiffrage de l’expert en précisant que s’il est d’accord avec la perte totale de chiffre d’affaires sur la période retenue par l’expert ressortant à 384 100 euros, l’estimation du taux de marge brute par l’expert à 98,60% ne correspond pas à la définition contractuelle car il est impossible d’obtenir un ratio unique pour l’activité 'location de mobilhomes', les charges variables et fixes n’étant pas réparties en fonction de chaque activité. Il affirme que seul un taux de marge de 75,14% peut être retenu et que ce taux avait été proposé et accepté par le Cabinet B intervenu aux intérêts de la SARL CAMPING L’EAU VIVE, de sorte que l’appelante serait mal venue à prétendre que ce taux correspondrait à une sous-indemnisation. Il conteste encore le calcul du taux de marge de l’expert judiciaire qui a exclu l’activité de vente de mobil-homes neufs et d’occasion, alors que cette activité fait partie des stocks de l’entreprise et est valorisée comme telle dans les comptes d’exploitation.

Selon l’intercalaire camping SW 1210 :

— le taux de marge brute est le rapport entre la marge brute annuelle et le chiffre d’affaires annuel pour un exercice donné,

— la marge brute annuelle, par référence au plan comptable, est égale à la différence entre les produits d’exploitation liés à l’activité du compte de produits et les charges d’exploitation variables du compte de charge corrigés de la variation des stocks et aucune distinction n’est faite en fonction des activités exercées.

L’expert D a calculé le taux de marge 'hors vente de mobils home’ en précisant en page 18 de son rapport qu’il avait exclu l’activité de négoce parce que la perte d’exploitation doit être calculée sur la base de la perte de marge générée par la seule activité touchée par la catastrophe naturelle.

Ce raisonnement doit être retenu dès lors d’une part, qu’il n’est établi par aucune pièce que l’activité de vente de mobils home aurait été impactée par le sinistre, et d’autre part que la vente de mobils home ne figure pas en page 6 des conditions particulières de la police au titre des activités assurées.

Au surplus, le fait que le cabinet B ait retenu un taux de marge de 75,14% en prenant en compte la vente de mobils home, n’est pas un élément pertinent en l’espèce puisque le choix de ce taux n’a pas été explicité par l’expert de l’assuré et que la base de calcul consistant en la détermination du chiffre d’affaire de référence était beaucoup plus large, le cabinet B partant sur une hypothèse de chiffre d’affaire perdu sur la période allant de novembre 2011 à février 2013 s’élevant à 595 453 euros et parvenant, après application du taux de 75,14%, à un résultat de 475 447 euros pour la perte d’exploitation provisoire hors franchise (pages 2 et 3 pièce 17 de l’appelante). Ainsi, l’assureur n’est pas fondé à retenir le taux de 75,14% en écartant la base de calcul retenue par le cabinet B sans en préciser les raisons, pour y substituer la détermination du chiffre d’affaire retenue par l’expert D, alors que les bases de calcul du cabinet B et de l’expert D ne portent pas exactement sur la même période et ont pris en compte des éléments différents.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé et la perte d’exploitation sera indemnisée à hauteur de 279 500 euros, selon les modalités fixées au dispositif du présent arrêt.

Sur la perte de valeur vénale du fonds de commerce

le cadre contractuel :

Les conditions particulières de la police prévoient la garantie de la valeur vénale selon 'valeur réelle à dire d’expert’ (page 4 pièce 21).

L’intercalaire courtier Camping SW 1210 définit en son chapitre XII la valeur vénale comme la valeur incorporelle et marchande du fonds (droit au bail, pas-de-porte, clientèle ou achalandage, enseigne, marque de fabrique, nom commercial) et prévoit deux catégories de garantie:

1/ la perte totale résultant pour l’assurée de l’impossibilité absolue et définitive de continuer son commerce ou son industrie dans les locaux primitifs et de se rétablir dans d’autres locaux, soit que ceux-ci ne puissent être trouvés, soit qu’un transfert doive entraîner la perte totale de la clientèle.

L’impossibilité d’occuper à nouveau les locaux primitifs résultera :

— pour l’assuré locataire, de la résiliation du bail ou du refus par le propriétaire de reconstruire ou de réparer;

— pour l’assuré propriétaire, d’un empêchement légal ou juridique absolu.

2/ la perte partielle est pour l’assuré la conséquence d’une dépréciation définitive de la valeur du fonds de commerce par disparition ou diminution de certains éléments incorporels de ce fonds (droit au bail, pas-de-porte, clientèle ou achalandage, enseigne, marque de fabrique, nom commercial).

En page 29 des conditions générales, il est notamment précisé au titre de la perte partielle: 'les dommages causés aux locaux ont entraîné une dépréciation définitive de la valeur du fonds par disparition ou diminution de certains éléments incorporels, du fait notamment :

*de l’interruption provisoire de l’exploitation ou de son transfert dans d’autres locaux,

* de la diminution de la surface des locaux où s’exerce l’activité,

* de l’augmentation définitive des charges consécutives au sinistre.

Le principe de l’indemnisation :

Le premier juge a retenu que la perte totale du fonds devait être indemnisée au motif que le contrat d’assurance définissait la perte totale du fonds de commerce 'comme l’impossibilité absolue et définitive de continuer son commerce ou son industrie dans les locaux primitifs et de se rétablir dans d’autres locaux’ et qu’en l’espèce l’impossibilité d’exploiter était future mais certaine et inéluctable selon l’expert. Or, si effectivement d’un point de vue strictement comptable, l’expert a constaté qu’à la lumière des chiffres des bilans des années 2010, 2011 et 2012, l’activité de la SARL CAMPING L’EAU VIVE était, avec l’exploitation de la surface totale, juste équilibrée, et que par la suite les résultats sont tous devenus déficitaires, que l’exploitation du fonds de commerce sur la surface réduite générera chaque année un déficit et que la continuité d’exploitation apparaît grandement compromise, il y a lieu de retenir qu’en l’espèce l’assuré a continué à exercer ses activités sur une surface réduite, de sorte que les conditions contractuelles de la perte totale de la valeur vénale du fonds ne sont pas réunies et que l’indemnisation de l’assurée doit avoir lieu sur la base de la perte partielle, d’autant que l’assurée ne démontre par aucun élément qu’à l’avenir elle ne pourra plus continuer ses activités sur le terrain qu’elle a continué à louer et à occuper depuis maintenant plus de 5 années après le sinistre, situation de fait dont elle s’est prévalue pour fonder sa demande au titre des pertes d’exploitation.

En conséquence, le jugement déféré sera réformé et l’assurée sera indemnisée au titre de la perte partielle de la valeur vénale du fonds de commerce telle que définie par les pièces contractuelles.

Le montant de l’indemnisation :

L’expert D a chiffré la perte de valeur vénale totale du fonds de commerce à la somme de 735 000 euros obtenue en effectuant une moyenne des résultats issus de l’application de quatre méthodes :

— la méthode basée sur les opérations juridiques antérieures donnant une valeur de 436 706 euros,

— la méthode basée sur les valeurs de rendement donnant une valeur de 526 237 euros,

— la méthode basée sur la capacité de financement donnant une valeur de 551 500 euros,

— la méthode basée sur les comparaisons des offres donnant une valeur de1 426 305 euros.

L’assurée appelante soutient qu’il n’y a pas lieu de retenir la méthode basée sur les opérations juridiques antérieures dans la mesure où la cession des parts sociales de M^me A à la SARL L’EAU VIVE intervenue le 29/11/2011 pour la somme de 83 800 euros a été réalisée dans l’urgence après le sinistre pour réduire les charges de fonctionnement de la SARL et en compensation de la cessation du contrat de travail de M^me A (épouse du gérant). Sa première demande à hauteur de 834 681 euros est formulée sur la base d’une moyenne des trois autres méthodes de l’expert, puis ses demandes subsidiaires intègrent la méthode des chiffres d’affaires proposée par l’assureur en reprenant certaines ou toutes les méthodes détaillées par l’expert.

L’assureur fait valoir que suite à un dire l’expert D a répondu en page 16 de son rapport: 'soit on considère que la poursuite de l’activité structurellement déficitaire est irrémédiablement compromise, il faut estimer la perte de valeur vénale du fonds comme totale et donc ne calculer que la valeur en l’absence du sinistre,

soit on considère que l’activité se poursuit malgré les résultats déficitaires ou que le fonds peut être cédé alors il faut calculer une valeur avant le sinistre, une après et faire la différence entre les deux (…..) Il appartiendra au magistrat de trancher de manière définitive’ et que l’expert a lui-même admis que l’utilisation de la méthode par comparaison apparaît difficile compte tenu de la faiblesse de l’échantillon du marché des fonds de commerce de camping et de ce qu’elle aboutit à déterminer une valeur au-delà de la capacité de financement de la structure (page 32 du rapport). Il a effectué différents calculs à partir de la méthode du chiffre d’affaires en appliquant un coefficient de 1,5 fois le chiffre d’affaire pour l’estimation des éléments incorporels du fonds de commerce, en déterminant des fourchettes hautes et des fourchettes basses, puis en faisant une moyenne qui s’établit à 362 251 euros (pages 36 à 38 de ses conclusions) pour proposer une indemnisation de la perte de valeur vénale partielle à hauteur de 350 000 euros. Au vu de l’ensemble de ces éléments et compte tenu de la nature particulière de l’activité exercée par l’assurée, il apparaît justifié, comme l’a fait le premier juge, d’écarter la méthode de comparaison des offres, cette méthode, dont l’utilisation a été qualifiée de difficile par l’expert puisqu’il n’y avait pas suffisamment d’élément de comparaison dans le secteur géographique et d’activité de la SARL CAMPING L’EAU VIVE, donnant un résultat disproportionné par rapport aux autres méthodes.

Néanmoins, les calculs de l’assureur, dont il y a lieu de relever d’une part, qu’ils n’ont pas été soumis à l’expert, notamment sur la pertinence du coefficient de 1,5% ainsi que sur le paramétrage des chiffres d’affaires et des fourchettes obtenues et d’autre part, qu’ils ne sont étayés par aucune pièce émanant d’un autre professionnel de la comptabilité, ne peuvent être retenus.

Compte tenu de la spécificité de l’activité exercée par l’assurée et des conséquences liées au sinistre qu’elle a subi, il y a lieu :

— de retenir les méthodes fondées sur la base des opérations juridiques antérieures, sur les valeurs de rendement et sur la capacité de financement,

— de privilégier les approches fondées sur la rentabilité qui, comme l’a précisé l’expert, s’appuient sur le principe qui veut que la valeur économique d’un bien soit la valeur actuelle de ses profits futurs (page 32 du rapport),

— de tenir compte du fait que depuis le sinistre, l’exploitation du fonds de commerce a généré chaque année un déficit, malgré des réductions de charges qui sont encore largement insuffisantes (page 38 du rapport),

— de considérer que la perte de valeur vénale du fonds de commerce est partielle,

pour fixer l’indemnisation à ce titre à hauteur de 450 000 euros.

En conséquence, la SAS Y F sera condamnée à payer à la SARL CAMPING L’EAU VIVE les sommes de :

—  279 500 euros au titre des pertes d’exploitation,

—  450 000 euros au titre de la perte de valeur vénale partielle du fonds de commerce,

sommes dont il y a lieu de déduire la somme provisionnelle de 363 900 euros déjà réglée par l’assureur.

Sur la demande de restitution des sommes versées par l’assureur en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré

Cette demande est sans objet, compte tenu des sommes susvisées allouées à l’appelante.

Sur la prise en charge des honoraires du cabinet B

La cour relève qu’aucune des parties n’a formulé dans le dispositif de ses conclusions de demande chiffrée concernant les honoraires du cabinet B intervenu pour l’assurée.

Les conditions particulières de la police d’assurance prévoient en page 4 que 'les honoraires d’experts sont garantis pour les frais réels sans toutefois excéder ceux prévus au barème de l’UPEMEIC.'

Aucune distinction n’est faite en fonction des postes de préjudice, dès lors les prétentions de l’appelante concernant le calcul du montant des honoraires de l’expert doivent être rejetées. Il convient de dire que le montant des honoraires de l’expert devra être calculé en application du barême UPEMEIC (produit en pièce 39), les sommes dues à l’expert devant être déterminées en fonction de l’indemnisation accordée en exécution du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à condamner l’assuré à rembourser un trop-perçu comme le demande Y, dès lors qu’aucune demande chiffrée concernant les honoraires du cabinet B intervenu pour l’assurée n’a été formulée et que le montant des indemnités de l’assuré tel que retenu dans le décompte qu’il produit en pièce 14 nécessitera un nouveau calcul des honoraires, plafonnés selon le barême UPEMEIC à partir des indemnisations accordées par la Cour.

En conséquence, le jugement doit être infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L’assureur ne démontre par aucune pièce les circonstances de nature à faire dégénérer en faute l’exercice par l’appelante de son droit d’appel.

En conséquence, cette demande sera rejetée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de la solution du litige et des situations respectives des parties, il y a lieu de faire masse des dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire et de dire que la SA Y F et la SARL CAMPING L’EAU VIVE les supporteront par moitié.

Il convient d’infirmer le jugement déféré sur les frais irrépétibles et de condamner la SAS Y F à régler à la SARL CAMPING L’EAU VIVE une indemnité de 6000 euros pour les frais exposés en première instance et en appel.

La demande au titre des frais irrépétibles formulée 'au profit de Maître Z es qualité’ sera rejetée.

PAR CES MOTIFS:

La cour d’appel, statuant publiquement, par décision contradictoire,

RECOIT l’intervention volontaire de Maître O-P Z en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SARL CAMPING L’EAU VIVE,

REJETTE la demande de communication de pièces de la SAS Y F,

CONFIRME partiellement le jugement déféré en ce que le premier juge a :

— fait droit partiellement à la demande d’indemnisation de la SARL CAMPING L’EAU VIVE au titre de la perte de valeur du fonds de commerce, avec imputation des provisions allouées en référé,

— fait droit à la demande de remboursement des honoraires de l’expert de l’assurée,

— débouté la SAS Y F de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

LE REFORME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Y F à payer à la SARL CAMPING L’EAU VIVE: – 279 500 euros au titre des pertes d’exploitation,

—  450 000 euros au titre de la perte de valeur vénale partielle du fonds de commerce,

DIT que les provisions de 200 000 euros et de 163 900 euros auxquelles la SAS Y F a été condamnée par ordonnances de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de X des 16/10/2013 et 1^er/10/2014, s’imputeront à due concurrence,

DIT que le montant des honoraires de l’expert de l’assuré (cabinet B) devra être calculé en application du barême UPEMEIC (produit en pièce 39), les sommes dues devant être déterminées en fonction de l’indemnisation accordée en exécution du présent arrêt,

REJETTE la demande de dommages et intérêts de la SAS Y F pour procédure abusive,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la SAS Y F à payer à la SARL CAMPING L’EAU VIVE une indemnité de 6000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel,

DIT qu’une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l’expert,

Fait masse des dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire et dit qu’ils supporteront par moitié par chacune des parties.

En ordonne la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT