COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 OCTOBRE 2021

N° RG 21/02368 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UN6S

AFFAIRE :

S.A.S. CELLENZA

C/

S.A.S. WESCALE SAS

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 01 Avril 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2021R00225

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES -

M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat au barreau de VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. CELLENZA

Agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20210307

Assistée de : M^e Paul NAFILYAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.S. WESCALE SAS

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

N° SIRET 811 315 167 (RCS NANTERRE)

[…]

[…]

Représentant : M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20210142

Assistée de M^e Le Wita, Plaidant, avocat au barreau de Paris (R045)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 Septembre 2021, Madame Marie LE BRAS, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Elisabeth TODINI

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Cellenza qui a été créée en janvier 2011 par M. B X, exerce une activité de conseil informatique et de mise en oeuvre de solutions fondées sur les technologies Microsoft et particulièrement sur son 'cloud', dénommé Azure.

Elle est actuellement présidée par la société ABV Invest et a pour directeur général depuis le 3 août 2020 la société HB Advisory qui est son actionnaire majoritaire, ces 2 sociétés holding étant présidées par M. C D.

La société Cellenza a pour actionnaire minoritaire à hauteur de 30,47% de son capital social, la SAS Qwyle qui pour sa part est présidée par M. B X. Celle-ci possède 2 filiales, les SAS Wescale et Zeenea.

La SAS Wescale, créée en mai 2015, est une société de service 'multi-clouds’ qui accompagne ses clients dans la définition, la construction et la maîtrise de l’architecture de leur 'cloud'. Elle est plus particulièrement spécialisée sur les cloud d’Amazon (le 'cloud AWS') et de Google (le 'cloud GCP'), avec lesquels elle dispose de partenariats.

La SAS Zeenea, créée en juillet 2017, a quant à elle pour activité la conception, la réalisation, le développement, la gestion, le traitement, l’ingénierie, l’étude, l’intégration et la commercialisation de systèmes d’informations, de logiciels, progiciels et autres applications informatiques à des fins professionnelles ou personnelles sur des serveurs distants.

Désireuse 'd’engager très prochainement une action judiciaire en concurrence déloyale à l’encontre de Qwyle et de Wescale', la société Cellenza, par requêtes distinctes du 20 janvier 2021, a sollicité l’autorisation de faire procéder dans les locaux de la société Wescale d’une part et dans les bureaux de M. X, ès qualités de président de la société Qwyle, situés 'chez Zeenea’ d’autre part, à une mesure de recherche et saisie d’informations lui permettant de prouver les actes de concurrence déloyale allégués.

Par ordonnance rendue le 22 janvier 2021 (n°2021O0095), le juge des requêtes du tribunal de commerce de Nanterre a autorisé la mesure d’instruction dans les bureaux de M. B X.
Celle-ci a été exécutée le 29 janvier 2021 au siège social de la société Zeenea.

Suite à une assignation délivrée par M. X, la société Qwyle et la société Zeenea, le juge des référés par ordonnance du 1^er avril 2021 (RG2021R00224) a ordonné la rétractation de la décision sur requête. Appel a été interjeté par la société Cellenza. L’affaire est actuellement pendante devant cette cour.

Par une ordonnance distincte rendue le 22 janvier 2021 (n°2021O0094), le juge des requêtes du tribunal de commerce de Nanterre a également désigné un huissier avec pour mission de se rendre au siège social de la société Wescale aux fins de se faire présenter et/ou rechercher dans ses systèmes d’information, y compris dans les services cloud utilisés, tous les éléments dont elle dispose :

(i) datés ou émis entre le 1^er janvier 2018 et ce jour,

(ii) contenant l’un ou plusieurs des mots clés suivants : 'Azure', 'Cellenza', 'D', 'HB Advisory', 'Zeenea', 'Fruh', et

(iii) figurant dans les documents suivants :

1 . l e s o f f r e s d e r e c r u t e m e n t , n o t a m m e n t p r é s e n t é e s s u r l e s s i t e s i n t e r n e t : https://www.linkedin.com/home

https://wvwwwelcometothejungle.com/fr et y accéder en tant que de besoin,

2. les factures de prestations relatives à Microsoft Azure,

3. les emails contenant les mots clés visés au (ii) ci-dessus, reçus et/ou envoyés par la société Wescale, via l’ensemble des adresses emails contenant le nom de domaine @wescale.fr, notamment celles de M. E F (président), de la direction générale et du service commercial.

L’ordonnance a été exécutée par l’huissier instrumentaire le 26 janvier 2021 dans les locaux de la société Wescale.

Par acte du 22 février 2021, la société Wescale a fait assigner en référé la société Cellenza aux fins d’obtenir la rétractation de cette seconde ordonnance sur requête.

Par ordonnance contradictoire rendue le 1^er avril 2021 (RG2021R00225), le juge des référés du tribunal de commerce a :

— dit la société Wescale recevable en sa demande de rétractation de l’ordonnance n°2021O0094 du 22 janvier 2021,

— rétracté l’ordonnance sur requête n°2021O0094 en date du 22 janvier 2021,

— dit que les informations saisies et consignées chez l’huissier instrumentaire ne seront restituées à la société Wescale qu’après épuisement des recours éventuels à l’encontre de la présente décision,

— condamné la société Cellenza à payer à la société Wescale la somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— condamné la société Cellenza aux dépens.

Par déclaration reçue le 9 avril 2021, la société Cellenza a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.

Autorisée par ordonnance rendue le 20 avril 2021, la société Cellenza a fait assigner à jour fixe la société Wescale par acte du 23 avril 2021 pour l’audience fixée au 1^er septembre 2021 à 14 heures.

Copie de l’assignation a été déposée au greffe le 5 mai 2021.

Dans sa requête aux fins d’assignation à jour fixe déposée le 19 avril 2021 à laquelle il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Cellenza demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel ;

y faisant droit,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance dont appel ;

et, statuant à nouveau,

— débouter la société Wescale de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer la validité de l’ordonnance n° 2021O00094 ;

— ordonner la levée du séquestre des informations collectées par Atlas Justice en vertu de l’ordonnance n° 2021O00094 et leur communication à son profit ;

y ajoutant,

— condamner la société Wescale à payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Dontot.

Dans ses dernières conclusions déposées le 25 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Wescale demande à la cour, au visa des articles 74, 75, 141, 145, 147, 496, 562, 700, 900, 901 alinéa 4 et 954 alinéa 3 du code de procédure civile et L. 153-1 et R. 153-3 à R. 153-10 du code de commerce, de :

à titre préliminaire,

— déclarer irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la société Cellenza dans ses conclusions d’appel, la cour n’en ayant pas été saisie par la déclaration d’appel ;

à titre subsidiaire et si par impossible la cour s’estimait saisie de cette demande,

— déclarer que la demande d’infirmation de l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Nanterre sur le fondement de l’exception d’incompétence est en toute hypothèse irrecevable car elle ne figure pas dans le dispositif des écritures de la société Cellenza, qu’elle n’a donc pas été soulevée in limine litis conformément à l’article 74 du code de procédure civile, et qu’en outre la société Cellenza ne précise pas la juridiction devant laquelle la société Cellenza voudrait voir renvoyer l’affaire, en violation de l’article 75 du code de procédure civile ;

à titre infiniment subsidiaire et si par impossible la cour s’estimait saisie de cette demande et la déclarait recevable,

— confirmer l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a jugé que le président du tribunal de commerce de Nanterre était compétent et disposait des pouvoirs juridictionnels suffisants pour ordonner la rétractation de l’ordonnance n°2021O00094 ;

en conséquence,

— débouter la société Cellenza de sa demande ;

à titre principal et à titre d’appel incident,

— infirmer l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle n’a pas ordonné la rétractation de l’ordonnance n°2021O00094 sur le fondement du non-respect du principe du contradictoire ;

statuant à nouveau,

— déclarer que l’ordonnance n°2021O00094 viole le principe du contradictoire ;

en conséquence,

— rétracter l’ordonnance n°2021O00094 ordonnée en violation du principe du contradictoire ;

à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas infirmer l’ordonnance n°2021R00225 en ce qu’elle n’a pas ordonné la rétractation de l’ordonnance n°2021O00094 sur le fondement du non-respect du principe du contradictoire,

— confirmer entièrement l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en toute ses dispositions et notamment en ce qu’elle a ordonné la rétractation de l’ordonnance n°2021O00094 et en ce qu’elle a condamné la société Cellenza à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

à titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour d’appel devait infirmer l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 et statuant à nouveau,

— déclarer recevable et fondée la demande de modification qu’elle a formulée ;

y faisant droit,

— déclarer que les pièces appréhendées dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance n°2021O00094 devront nécessairement combiner l’un des termes suivants : 'Cellenza', 'Zeenea', 'HB Advisory', 'D’ ou 'Fruh’ avec le mot 'Azure', ne pourront pas être communiquées à la société Cellenza, comme n’étant pas utiles et plus généralement, ne relevant pas d’une mesure légalement admissible ;

en conséquence,

— modifier l’ordonnance n°2021O00094 rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 22 janvier 2021 en excluant toutes les pièces qui ne combineraient pas l’un des termes suivants : 'Cellenza', 'Zeenea', 'HB Advisory', 'D’ ou 'Fruh’ avec le mot 'Azure’ ;

— ordonner à Maître Debu, huissier de justice, de lui restituer sans délai les pièces appréhendées dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance n°2021O00094 qui ne combineraient pas l’un des termes suivants : : 'Cellenza', 'Zeenea', 'HB Advisory', 'D’ ou 'Fruh’ avec le mot 'Azure’ ;

— déclarer que les pièces appréhendées dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance n°2021O00094 comprenant l’un des termes suivants ne pourront pas être communiquées à la société Cellenza, comme n’étant pas utiles et plus généralement, ne relevant pas d’une mesure légalement admissible :

— 'SNCF', 'Oui Cloud', 'eVoyageurs', 'oui.sncf', 'RATP', 'BPI', 'Sanofi', ' Médecin Direct', 'Accor’ ou 'deveryware’ ;

— 'Uptoo', 'Vendimus', ou 'ScaleVision’ ;

— 'commerce@wescale.fr’ ;

— 'Consul', 'Conteneur', 'Container', 'DevOps', 'Docker', 'Hashicorp', 'Kubernetes', 'Kube', 'Nomad', 'OpenShift', 'Open Source', ou 'Terraform’ ;

— 'amazon.fr’ et 'amazon.com’ ;

— 'contact@wescale.fr’ et 'jobs@wescale.fr’ ;

— 'Renaud Maris', 'renaud.maris@gmail.com', 'Menu Experts’ et 'menu-experts.fr’ ;

— '@numaavocats.com’ ou '@de-pardieu.com’ et 'Numa’ ou 'De Pardieu’ ;

en conséquence,

— modifier l’ordonnance n°2021O00094 rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 22 janvier 2021 en excluant les pièces appréhendées contenant l’un des termes suivants :

— 'SNCF', 'Oui Cloud', 'eVoyageurs', 'oui.sncf', 'RATP', 'BPI', 'Sanofi', ' Médecin Direct', 'Accor’ ou 'deveryware’ ;

— 'Uptoo', 'Vendimus', ou 'ScaleVision’ ;

— 'commerce@wescale.fr’ ;

— 'Consul', 'Conteneur', 'Container', 'DevOps', 'Docker', 'Hashicorp', 'Kubernetes', 'Kube', 'Nomad', 'OpenShift', 'Open Source', ou 'Terraform’ ;

— 'amazon.fr’ et 'amazon.com’ ;

— 'contact@wescale.fr’ et 'jobs@wescale.fr’ ;

— 'Renaud Maris', 'renaud.maris@gmail.com', 'Menu Experts’ et 'menu-experts.fr’ ;

— '@numaavocats.com’ ou '@de-pardieu.com’ et 'Numa’ ou 'De Pardieu’ ;

subsidiairement, si la cour d’appel devait par impossible infirmer l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 et statuant à nouveau,

— déclarer qu’elle disposera, au minimum, de deux mois pour communiquer la liste des éléments appréhendés par l’huissier instrumentaire dont elle s’oppose à la communication et qu’il sera fait application des dispositions des articles R.153-3 et suivants du code de commerce pour les éléments couverts par le secret des affaires appréhendés par l’huissier instrumentaire ;

— dire que la question de la communication des éléments qu’elle a identifiés sera discutée lors d’une prochaine audience contradictoire ;

en tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance n°2021R00225 rendue le 1^er avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’elle a condamné la société Cellenza à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

— condamner la société Cellenza à lui payer, au titre de la présente procédure d’appel, la somme de 27 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Minault ' Teriitehau agissant par Maître Stéphanie Teriitehau, avocat, et ce, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

- sur la recevabilité de la demande de rétractation de la société Wescale :

Il sera en liminaire rappelé qu’en application des dispositions de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions, de sorte qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de répondre au moyen de procédure avancé par la société Cellenza dans les motifs de sa requête valant conclusions, pour contester 'la compétence du juge des référés’ à connaître de l’action en rétractation, cette demande n’étant pas reprise dans son dispositif.

A défaut d’être ainsi valablement saisie par l’appelante d’une fin de non-recevoir ou d’une exception d’incompétence concernant l’action des intimés devant le juge des référés, il convient de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a déclaré l’intimée recevable en sa demande de rétractation.

- sur le bien fondé de la demande de rétractation :

La société Cellenza fait grief au premier juge d’avoir excédé ses pouvoirs en rétractant l’ordonnance du 22 janvier 2021 au seul motif que la requérante ne déterminait pas le fondement juridique d’une éventuelle action en concurrence déloyale à l’encontre de la société Wescale, s’autorisant ainsi selon l’appelante à porter une appréciation sur le bien fondé de sa future action au fond alors qu’à ce stade de la procédure, elle n’a pas à établir la preuve des faits qu’elle invoque.

L’appelante expose qu’à la suite de la création de la société Wescale en 2015, M. X a mis en place une organisation entre les différentes sociétés, baptisée 'l’alliance', précisant qu’à l’époque, la société Qwyle dont il était le président, était directeur général de la société Cellenza.

L’objectif de cette alliance dont l’appelante précise qu’elle n’a pas d’existence juridique mais s’apparente aux yeux des tiers à un groupe de sociétés, est que ces dernières, toutes intervenant dans le domaine informatique, se complètent grâce à leur spécialisation respective sur une technologie particulière, sans se faire concurrence.

La société Cellenza explique qu’en fin d’année 2018, M. X non soutenu par les autres actionnaires dans son projet de la céder à la société Publicis Sapient, s’est progressivement désengagé de l’alliance pour se consacrer exclusivement au développement de l’activité de la société Wescale via la société Qwyle, prêt à prendre les parts de marché devant lui revenir, et ce en violation de l’alliance.

Pour corroborer ses soupçons, la société Cellenza entend principalement établir que la société Wescale a :

— procédé à de nombreux recrutements de personnes spécialisées dans les technologies Microsoft, qui n’est pourtant pas son coeur de métier,

— entretenu une certaine confusion auprès de clients concernant l’exécution de certaines prestations relativement à cette technologie afin de bénéficier de sa réputation,

— menti sur ses intentions en réponse à la sommation interpellative qu’elle lui a fait délivrer le 26 novembre 2020, en affirmant ne pas réaliser de mission Microsoft.

Elle soupçonne la société Qwyle de s’être rendue complice de ces actes déloyaux, en favorisant notamment le recrutement de son ancienne responsable des ressources humaines par son autre filiale, la société Zeenea, en acceptant alors qu’elle était directeur général que sa filiale, la société Wescale, exécute des prestations relatives au 'cloud Azure’ de Microsoft et en refusant en tant qu’actionnaire lors de l’assemblée générale du 14 décembre 2020 de voter en faveur de l’intégration d’une clause de non-concurrence entre associés pour protéger son intérêt social et son coeur de métier.

Elle dit également justifier, à défaut d’avoir pu elle-même procéder à de nouveaux recrutements, d’un préjudice lié à la perte de chiffre d’affaires de 3 200 000 euros.

La société Cellenza prétend ainsi justifier d’un motif légitime à la mesure probatoire sollicitée par un faisceau d’indices rendant plausibles les faits de concurrence déloyale commis par la société Wescale.

L’appelante affirme également avoir valablement motivé sa requête sur la nécessité de déroger au

principe du contradictoire, en ayant fait valoir que la société Wescale est une société informatique au sein de laquelle travaillent des informaticiens expérimentés et que les preuves recherchées sont des données informatiques ainsi que des messages électroniques qu’elle aurait pu faire facilement disparaître afin de faire obstacle à la future action au fond en concurrence déloyale. La société Cellenza soutient que l’effet de surprise demeurait nécessaire en dépit de la sommation interpellative et de la convocation en vue de l’assemblée générale délivrées à M. X.

Enfin, la société Cellenza prétend que la mesure sollicitée est parfaitement proportionnée et n’est pas susceptible de porter atteinte aux droits ou intérêts de la société Wescale.

En réponse et dans le cadre de son appel incident, l’intimée conclut à l’infirmation de la décision critiquée en ce qu’elle n’a pas rétracté l’ordonnance sur requête pour non-respect du principe du contradictoire, considérant que le recours à une telle procédure était injustifié et abusif dès lors que les parties ayant déjà eu des échanges sur les faits allégués de concurrence déloyale à la suite notamment de la sommation interpellative. Elle prétend qu’elle était, ainsi que les autres sociétés mises en causes, parfaitement informée des soupçons adverses et des menaces de la société Cellenza de recourir à la voie judiciaire, de sorte que selon elle, il n’existait plus au jour de la requête de risque de dépérissement des preuves.

A titre subsidiaire, la société Wescale conclut à la confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a retenu que la requérante ne justifiait pas de l’existence d’éléments rendant plausibles les potentielles manoeuvres déloyales qui lui sont reprochées.

Elle insiste sur le caractère vague des accusations qui la visent et la confusion volontairement entretenue entre elle et la société Qwyle quant aux griefs allégués.

Elle expose qu’il n’existe pas comme la société Cellenza l’affirme, de segmentation et de répartition rigide du marché du 'cloud’ entre elles. Admettant ne pas disposer contrairement à l’appelante, de partenariat avec Microsoft concernant son 'cloud Azure', elle précise ne proposer ses services dans cet environnement technique spécifique qu’à l’occasion de missions de service plus globales au titre notamment des technologies open-source d’automatisation et d’outillage des systèmes d’information qui sont sa spécialité, évoquant à titre d’exemple sa prestation auprès de la Société générale réalisée d’ailleurs avec le soutien de la société Cellenza.

Pour ces mêmes raisons, la société Wescale réfute également toute manoeuvre déloyale dans les recrutements dénoncés par l’appelante.

Enfin, elle dénonce le caractère non légalement admissible de la mesure probatoire sollicitée par la société Cellenza. Elle soutient à ce titre que :

— cette mesure a pour seul objectif de faire pression sur M. X dans le cadre d’un autre instance judiciaire les opposant relativement à l’irrégularité d’une convocation d’une assemblée générale qui avait pour but de forcer la société Qwyle à vendre ses parts,

— elle est disproportionnée, les mots clés pris isolément étant susceptibles d’aboutir à une saisie de documents bien trop large, sans lien direct avec l’objet du litige.

A titre subsidiaire, si l’ordonnance sur requête n’est pas rétractée, elle propose de modifier la mission de l’huissier de justice pour en restreindre le périmètre et développe un argumentaire pour imposer la combinaison de mots-clés ou l’exclusion de certains d’entre eux afin de réduire la sélection de pièces et de limiter l’atteinte portée au secret des affaires.

Sur ce,

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale, à ordonner la mesure probatoire, ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée.

La régularité de la saisine du juge des requêtes étant une condition préalable à l’examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée, il convient d’abord de s’assurer que la requête ou l’ordonnance y faisant droit a justifié de manière circonstanciée qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, avant de statuer sur l’existence du motif légitime et le contenu de la mesure sollicitée.

Par souci de cohérence, sera donc d’abord examiné le moyen de rétractation tiré du non respect du principe du contradictoire, puis s’il y a lieu la question de l’existence d’un motif légitime et de la légalité de la mesure probatoire sollicitée.

* sur la dérogation au principe du contradictoire:

En application des articles 493 et 495 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête rendue non contradictoirement doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l’adoption des motifs de la requête, s’agissant des circonstances qui exigent que la mesure d’instruction sollicitée ne soit pas prise contradictoirement.

Le juge saisi d’une demande de rétractation ne peut suppléer la carence de la requête ou de l’ordonnance sur ce point et n’a pas à rechercher ces circonstances dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire.

Il statue donc, au besoin d’office, sur la seule motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style.

En l’espèce, l’ordonnance rendue le 22 janvier 2021 a motivé la nécessité de déroger au contradictoire en ces termes : 'un débat contradictoire aurait pour effet de leur permettre de faire disparaître les éléments de preuve recherchés étant donné qu’il s’agit principalement d’échange de courriels'.

L’ordonnance vise également la requête et les pièces qui y sont jointes, ce qui vaut adoption implicite des motifs figurant dans la requête.

Après avoir exposé les indices rendant plausibles selon elle ses soupçons de concurrence déloyale, la société Cellenza justifie dans sa requête, de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire en mettant en avant la mauvaise foi des sociétés Qwyle et Wescale et les risques qu’elles fassent disparaître les preuves 'liées à l’activité concurrentielle qui doit faire l’objet d’une action au fond' relevant 'à cet égard, que les échanges entre Monsieur B X, les sociétés Qwyle et Wescale se passent essentiellement par le biais de l’internet. En d’autres termes, si ces sociétés venaient à apprendre l’existence de la présente procédure, elle pourraient parfaitement prendre des mesures rendant l’exécution de la mesure sollicitée plus difficile, voire impossible.'

Elle insiste sur le caractère évanescent des données informatiques, affirme que 'le litige n’est pas encore cristallisé entre elles' et poursuit en soutenant que sa future action au fond serait mise en péril en cas de divulgation de sa requête qui 'conduirait vraisemblablement à la destruction des preuves', soulignant le fait que ' les sociétés Qwyle et Wescale manient avec excellence l’informatique et un transfert vers un autre hébergeur ou à un autre nom de domaine de l’ensemble des données dont elle (la société Cellenza ) a besoin peut se faire en quelques clics et en quelques minutes'.

En renvoyant ainsi au contexte de concurrence déloyale qu’elle a précédemment exposé, existant entre elle et la société Wescale, à la nature immatérielle des preuves qu’elle recherche et aux compétences techniques que possède notamment la société Wescale pour les faire facilement disparaître, la société Cellenza et à sa suite le juge des requêtes dans son ordonnance, ont motivé de manière suffisamment circonstanciée le risque de dépérissement des preuves et ce faisant, la nécessité de déroger au principe du contradictoire et d’agir selon la procédure sur requête.

Contrairement à ce qui est soutenu par l’intimée, en l’absence de référence explicite à l’extension supposée déloyale de l’activité de la société Wescale aux technologies Microsoft et eu égard à la formulation générale des 2 questions posées à M. X, ès qualité de président de la société Qwyle, ainsi que de la mise en demeure qui lui a été faite seulement pour l’avenir de 'se conformer aux principes fondamentaux de la concurrence loyale', la sommation interpellative du 26 novembre 2020 n’apparaissait pas de nature à écarter tout effet de surprise à la mesure probatoire.

Pour l’ensemble de ces raisons, le moyen de rétractation tiré du non-respect du principe du contradictoire ne pourra être retenu.

* sur l’existence du motif légitime de la société Cellenza :

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile rappelées plus haut suppose que soit constaté qu’il existe un procès 'en germe’ possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui.

Il sera également rappelé qu’il appartient au requérant de justifier de ce que sa requête était fondée, et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’est pas.

Le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque au soutien de sa demande de mesure in futurum puisque celle-ci est destinée à les établir, l’application de l’article 145 du code de procédure civile n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Il lui incombe simplement de justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués, étant précisé que l’existence du motif légitime s’apprécie à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête initiale et de ceux produits ultérieurement devant le juge des référés et la cour à sa suite.

Par la mesure sollicitée, la société Cellenza entend établir la preuve des actes de concurrence déloyale qu’aurait commis la société Wescale, en ayant développé grâce à plusieurs recrutements une activité concurrente à la sienne dans la technologie du 'cloud Azure', en violation d’un engagement de non-concurrence qu’elle aurait pris dans le cadre de 'l’alliance’ créée à l’initiative de M. X.

Dans sa requête, la société Cellenza reconnaît toutefois que l’alliance n’a 'pas d’existence juridique à proprement parler' et qualifie elle-même le supposé engagement de non-concurrence de 'tacite', admettant en point 12 de ses développements que cette clause n’est pas formalisée dans un document contractuel les liant.

Or si l’existence de cette alliance composée de 7 sociétés dont les sociétés Wescale et Cellenza et le

fait que cette dernière ait une expertise reconnue, y compris par la société Wescale, dans la technologie 'Azure’ de Microsoft, apparaissent étayés par les pièces produites par l’appelante, notamment par les communiquées de presse et échanges de courriels (ses pièces 5, 6 ,7,8 et 9), aucune d’entre elles ne tend à confirmer l’engagement pris par la société Wescale dans le cadre de cette alliance de ne jamais intervenir dans le domaine du 'Cloud Azure'.

L’intimée souligne sur ce point à raison qu’elle est une société de service multi-cloudsusceptible de connaître de la technologie Azure à l’occasion de ses propres chantiers lorsque celle-ci est déjà inclue dans les 'contextes techniques’ de ses clients.

En outre, en l’absence de signature de son supposé auteur, l’attestation sur l’honneur établie au nom de M. Y, ancien président de la société Wescale, pour conforter l’existence d’un tel engagement est sans valeur probante.

Par ailleurs, la copie de certaines pages extraites du constat d’huissier de justice établi à la demande de la société Cellenza le 16 octobre 2020 est illisible et donc inexploitable en sa quasi-intégralité (pièce 12 pages 89, 90, 92 à 96, 98, 99 ,100, 101).

Les seuls profils LinkedIn qui demeurent lisibles des personnes, extérieures à la société Cellenza, recrutées par la société Wescale sont insuffisants à accréditer le fait que ces embauches auraient été opérées dans le seul but de développer une activité concurrente sur la technologie du 'cloud Azure’ alors qu’étant spécialisée dans le multi-cloud, la société Wescale insiste justement sur le fait qu’elle procède nécessairement au recrutement d’informaticiens maîtrisant les différentes technologies des 'cloud’ dont Azure (exemple : M. Z; M. A).

De même, le recrutement par la société Zeenea, filiale de la société Qwyle, qui a une activité propre et distincte de celle de la société Wescale, de l’ancienne directrice des ressources humaines de la société Cellenza, ne permet pas de corroborer les soupçons de concurrence déloyale, l’appelante ne donnant, en dehors du profil LinkedIn de l’intéressée, aucun élément concernant les circonstances de son départ, le lien éventuel avec la société Wescale ainsi que sur l’existence ou pas d’une obligation de non-concurrence imposée à cette ancienne salariée.

Ainsi, la société Cellenza échoue à rendre crédibles l’existence même d’un engagement de non-concurrence de la part de la société Wescale et de son exclusivité sur ses clients et sur la mise en oeuvre de la technologie 'Azure’ et ainsi que ses soupçons concernant leur supposée violation.

Aucune des pièces produites n’accrédite par ailleurs le fait que dans le cadre de l’exercice de son mandat de directeur général de la société Cellenza dont il sera rappelé qu’il a pris fin le 24 octobre 2018, la société Qwyle aurait favorisé de manière déloyale le développement au sein de sa filiale, la société Wescale, d’une activité concurrente à celle de l’appelante sur la technologie 'Azure'.

Sont sur ce point inopérants, les refus de M. X de répondre à la sommation interpellative du 26 novembre 2020 et de voter lors de l’assemblée générale du 14 décembre 2020 en faveur de la modification de la clause de non-concurrence insérée à l’article 16 des statuts de la société Cellenza, sachant que ces refus peuvent également s’expliquer par le contexte particulièrement conflictuel rappelé par l’intimée qui oppose les associés sur d’autres points et dans d’autres instances.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’appelante échoue à rendre plausibles les griefs allégués et par voie de conséquence à justifier d’un motif légitime à la mesure probatoire sollicitée.

L’ordonnance sera dès lors confirmée en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance sur requête n°2021O0094 rendue le 22 janvier 2021 ainsi qu’en ses dispositions subséquentes ordonnant la restitution des informations saisies et consignées à la société Wescale.

- sur les demandes accessoires :

Au vu de ce qui précède, l’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens de première instance.

L’équité commande en revanche par voie d’infirmation de réduire la somme allouée à la société Wescale au titre des frais irrépétibles de première instance à un montant de 2 000 euros.

Partie perdante, la société Cellenza ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il est en outre inéquitable de laisser à la société Wescale la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. L’appelante sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME l’ordonnance entreprise en date du 1^er avril 2021 (RG2021R00225) sauf en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles de première instance ;

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

CONDAMNE la société Cellenza à payer à la société Wescale :

— une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance ;

— une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

DIT que la société Cellenza supportera les dépens d’appel qui pourront être recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,