COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 58E

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 AVRIL 2021

N° RG 20/03764 – N° Portalis DBV3-V-B7E-T73W

AFFAIRE :

SA ALBINGIA

C/

SNC SOCIETE HOTELIERE DU BOULEVARD DU GENERAL LECLERC

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 17 Juillet 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2020R00550

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Christophe DEBRAY

M^e Géraldine LABORIE

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA ALBINGIA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe DEBRAY,avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 20317

Assistée de M^e Matthieu PATRIMONIO, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SNC SOCIETE HOTELIERE DU BOULEVARD DU GENERAL LECLERC prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 384 025 896

[…]

[…]

SNC SOCIETE HOTELIERE DE ROSNY SOUS BOIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 377 73 5 6 00

[…]

[…]

SNC CHATEAU RICHELIEU prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 328 298 922

[…]

[…]

SA HOTELIERE DU GOLF DE ROSNY SOUS BOIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 424 984 557

[…]

[…]

SNC LA CHAUMIERE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 739 800 563

[…]

[…]

Représentées par M^e Géraldine LABORIE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0524 – N° du dossier HHP-10LA

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 Février 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

EXPOSÉ DU LITIGE :

Les SNC Société […] (ci-après SHGL), SNC Chaumière, […], SA […]-sous-Bois (ci-après SHGRB) et SNC Hôtelière de Rosny- sous -Bois (ci-après X), exploitent toutes un établissement hôtelier situé à Paris ou en proche banlieue, sous l’égide de la SA Holding Hôtelière de Paris.

Ces sociétés hôtelières ont contracté auprès de la société Albingia une police d’assurance 'Multirisque Hôtelier’ avec prise d’effet au 1^er janvier 2019.

A la suite de la propagation de la Covid-19 et à la promulgation des deux arrêtés ministériels des 14 et 15 mars 2020, elles ont fermé leurs établissements au public à compter du 15 mars 2020.

Par courriel en date du 14 mai 2020, suivi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, les sociétés hôtelières ont adressé à la société Albingia, par l’intermédiaire du courtier d’assurances, une déclaration de sinistre pour les pertes d’exploitation subies.

La société Albingia leur ayant opposé un refus de garantie qu’elle a maintenu après échanges entre les parties, le conseil des sociétés hôtelières lui a adressé une mise en demeure de couvrir le sinistre,

par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 3 juin 2020, en vain.

Par acte d’huissier de justice délivré le 3 juillet 2020, les sociétés hôtelières et la société Holding Hôtelière de Paris ont fait assigner en référé à heure indiquée la société Albingia aux fins d’obtenir principalement sa condamnation à leur verser une somme totale provisionnelle de 450 000 euros au titre des pertes subies ainsi que la désignation d’un expert afin de chiffrer ces pertes.

Par ordonnance contradictoire rendue le 17 juillet 2020 telle que rectifiée par ordonnance rendue le 21 juillet 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— déclaré irrecevables les demandes de la SA Holding Hôtelière de Paris,

— condamné la société Albingia à payer à titre de provision à valoir pour les pertes d’exploitation subies par chacune de ces sociétés :

— à la SNC Société […] la somme de 100 000 euros,

— à la SNC Chaumière la somme de 50 000 euros,

— à la […] la somme de 100 000 euros,

— à la SA Société […]-sous-Bois la somme de 100 000 euros,

— à la SNC Société Hôtelière de Rosny-sous-Bois la somme de 100 000 euros,

— ordonné une mesure d’expertise,

— désigné pour y procéder :

M. Y Z

avec pour mission de :

— évaluer les pertes d’exploitation de chaque société SNC Société […], SNC Chaumières, […], SA Société […]-sous-Bois et SNC Société Hôtelière de Rosny-sous-Bois liées à la crise sanitaire du covid-19,

— se faire communiquer tout élément, tout document et pièce permettant d’opérer l’évaluation concernée,

— si nécessaire recueillir l’avis de tout autre technicien de son choix,

— entendre tout sachant qu’il estimera utile et se rendre sur tout lieu qu’il jugera utile,

— rapporter toutes autres constatations utiles à cette évaluation,

— répondre aux dires des parties,

— fixé à 2 500 euros le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l’expert, laquelle devra être consignée dans le mois du prononcé de l’ordonnance, au greffe du tribunal, par les SNC Société […], SNC Chaumière, […], SA Société […]-sous-Bois et SNC Société Hôtelière de Rosny-sous-Bois, faute de quoi la désignation de l’expert sera caduque,

— dit que l’expert pourra, s’il estime la provision insuffisante, présenter, dans un délai de deux mois à compter de la consignation, une estimation de ses frais et rémunération, permettant au tribunal d’ordonner éventuellement le versement d’une provision complémentaire,

— dit que si les parties ne viennent pas à composition, le rapport de l’expert devra être déposé au greffe du tribunal dans un délai de trois mois à compter de la consignation de la provision et, dans l’attente de ce dépôt, inscrit l’affaire au rôle des mesures d’instruction,

— dit que l’expert devra, avant le terme de ses opérations, établir une note de synthèse afin de permettre aux parties de faire valoir leurs dernières observations sur lesquelles il devra donner son avis,

— dit que le contrôle de la présente expertise sera effectué par le juge charge du contrôle des mesures d’instruction,

— condamné la société Albingia à payer aux sociétés SNC Sociétés […], SNC Chaumière, […], SA Société […]-sous-Bois et SNC Société Hôtelière de Rosny-sous-Bois la somme globale de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Albingia de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société Albingia aux entiers dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens du greffe à la somme de 153,31 euros, dont TVA 25,55 euros,

— dit que l’ordonnance est mise a disposition au greffe du tribunal.

Par déclaration reçue au greffe le 3 août 2020, la société Albingia a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l’exception en substance de ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes de SA Holding Hôtelière de Paris, de certaines dispositions relatives aux modalités de l’expertise judiciaire ordonnée et de ce qu’elle a liquidé les dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées le 10 février 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Albingia demande à la cour, au visa des articles 31, 32, 872 et 873 du code de procédure civile, de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 17 juillet 2020 en ce qu’elle :

— l’a condamnée à payer aux intimées une provision de :

—  100 000 euros à la société […] ;

—  50 000 euros à la société Chaumière ;

—  100 000 euros à la société Château Richelieu ;

—  100 000 euros à la Société […]-sous-Bois ;

—  100 000 euros à la Societe Hôtelière de Rosny-sous-Bois ;

— ordonné une expertise judiciaire pour évaluer les pertes d’exploitation des cinq sociétés susvisées

'liées à la crise sanitaire’ ;

— l’a condamnée aux dépens de l’instance et à payer aux demanderesses une indemnité de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau,

— dire le juge des référés incompétent pour statuer sur les demandes présentées par les sociétés […], […], […]-sous-bois et Hôtelière de Rosny-sous-Bois, et les renvoyer à se pourvoir devant le juge du fond, seul compétent pour trancher les débats au regard des multiples contestations sérieuses présentées ;

— débouter les sociétés […], […], […]-sous-bois et Hôtelière de Rosny-sous-Bois de l’intégralité de leurs demandes, en ce compris celle de désignation d’expert ;

— les condamner à lui restituer les sommes de :

—  100 000 euros par la société […] ;

—  50 000 euros par la société Chaumière ;

—  100 000 euros par la société Château Richelieu ;

—  100 000 euros par la Societe […]-sous-Bois ;

—  100 000 euros par la Société Hôtelière de Rosny-sous-Bois ;

— les condamner in solidum à lui restituer la somme de 4 000 euros ;

— les condamner in solidum à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner in solidum aux entiers dépens d’instance et d’appel, avec pour ceux exposés devant la cour, distraction au profit de Maître Christophe Debray ;

à titre subsidiairement, s’il était fait droit à la demande de désignation d’expert,

— dire que l’expert chiffrera les pertes d’exploitation des demanderesses conformément aux prévisions et dans les limites de la police applicable et ce aux seuls frais avancés des demanderesses ;

en tout état de cause,

— juger irrecevable la demande de renvoi devant le tribunal de commerce et la rejeter.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 3 février 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société […], la société Hôtelière de Rosny-sous-Bois, la société Château Richelieu, la société […]-sous-Bois et la société La Chaumière demandent à la cour, au visa des articles 872 et suivants du code de procédure civile, L. 1131 et suivants du code des assurances et 1170 et suivants du code civil, de :

à titre principal,

— confirmer en tous points l’ordonnance de référé rendue en date du 17 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Nanterre ;

et ce faisant,

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a condamné la société Albingia à leur verser la somme de 450 000 euros à titre de provision au titre des pertes subies ;

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a ordonné une expertise judiciaire ;

en conséquence,

— débouter la société Albingia de toutes ses demandes, fins et prétentions sauf en ce qu’elle sollicite à titre infiniment subsidiaire une expertise judiciaire ;

à titre subsidiaire,

si la cour de céans devait considérer que la fermeture des établissements assurés n’est pas totale,

— dire que les établissements ont été contraints de fermer partiellement ;

en conséquence,

— juger que la garantie de la société Albingia a lieu d’être mobilisée ;

— condamner la société Albingia au paiement de la somme de 450 000 euros à titre de provision au titre des pertes subies ;

à titre subsidiaire,

si la cour devait s’estimer que la contestation sérieuse est caractérisée,

— renvoyer cette affaire devant le tribunal de commerce afin qu’elle soit jugée au fond ;

en tout état de cause,

— condamner la société Albingia au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens et à la prise en charge des frais d’expertise.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 février 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater’ ou de 'dire et juger’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

Sur la demande de provision :

La société Albingia demande l’infirmation de l’ordonnance ayant accordé des provisions aux sociétés appelantes en arguant de l’existence de plusieurs contestations sérieuses devant conduire le juge des référés à s’y opposer.

Elle soutient tout d’abord que l’assurance ne peut jouer en l’espèce puisque les conditions de la

garantie 'pertes d’exploitation', claires et précises, ne sont pas réunies.

La compagnie d’assurance allègue la nécessité que soient réunies trois conditions cumulatives (une fermeture administrative totale visant l’établissement assuré, prise par les autorités municipales ou préfectorales, suite à la survenance de l’un des événements limitativement énumérés en son sein) et le fait que la charge de la preuve pèse à ce titre sur l’assuré.

Elle relève que les intimées ne justifient pas d’une décision de fermeture temporaire des établissements prise par les autorités et prétend que les arrêtés du 14 et 15 mars 2020 n’ont pas imposé de fermeture aux hôtels, l’annexe à ce dernier ainsi que l’article 8 du décret du 23 mars 2020 prévoyant au contraire que les 'hôtels et hébergements similaires’ sont autorisés à poursuivre leur activité pendant la période de confinement, de sorte que les hôtels n’ont pas été concernés par les mesures restrictives imposées à certains commerces.

Elle conteste l’argumentation adverse sur ce point en indiquant qu’elle n’a pas reconnu implicitement la fermeture administrative dans son courrier du 18 mai 2020, soulignant qu’elle n’a en outre jamais renoncé à son droit de contester en justice sa garantie et que par ailleurs, une telle appréciation ne peut que relever du juge du fond.

Elle répond également que les mesures de restriction imposées à des tiers ne sauraient être assimilées à une décision de 'fermeture temporaire de l’établissement assuré', que les discours de politique générale sont dénués de toute portée légale et/ou contraignante et qu’une éventuelle interdiction d’accueillir un nombre de personne déterminé ne se confond pas avec une mesure de fermeture administrative.

Elle relève ensuite qu’en tout état de cause, les sociétés intimées ne peuvent arguer d’une décision de fermeture spécifique à l’établissement et prise par les autorités locales expressément désignées dans le contrat d’assurance, soit par une autorité municipale ou préfectorale.

L’appelante souligne que la clause d’extension de garantie prévoit la nécessité d’une fermeture totale de l’établissement puisque sont uniquement couvertes les pertes qui sont la conséquence de la 'fermeture’ de l’établissement et qu’il ne peut, par hypothèse, y avoir de fermeture partielle d’un hôtel.

Elle rappelle que les hôtels ont été autorisés à maintenir leur activité et à recevoir leurs clients, ce que beaucoup d’entre eux ont fait et soutient que le fait qu’ils aient eu à supporter certaines contraintes d’organisation, ou que leur clientèle habituelle ait été réduite, est sans incidence sur le jeu du contrat d’assurance eu égard à la condition stricte fixée par la police et qui n’est nullement remplie ici.

Enfin, elle soutient que pour qu’une décision de fermeture soit imposée à 'l’établissement assuré’ par une des autorités locales mentionnées par la police, cela implique que l’événement l’ayant motivée soit survenu au sein même de l’établissement assuré ou de son voisinage immédiat, de sorte que cette condition de garantie n’est, pas plus que les autres, remplie ici.

Subsidiairement, la société Albingia allègue de la clause d’exclusion de garantie ainsi rédigée :

'Les pertes pécuniaires résultant des épidémies de grippe aviaire ou de toute forme virale en dérivant, de pneumonie atypique (SRAS : Syndrome Respiratoire Aigu Sévère), de tout syndrome de type grippal dans le cadre d’une pandémie ainsi que des retraits d’autorisations administratives ou des mesures sanitaires prises par les autorités publiques du fait de ces épidémies ou pandémies ainsi que du fait des risques qui y sont liés.'

Elle conteste le fait que cette clause ne serait pas suffisamment formelle et limitée.

En tout état de cause, elle considère qu’il appartient au seul juge du fond d’interpréter des notions d’un contrat d’assurance faisant débat.

Les sociétés intimées sollicitent au contraire la confirmation de l’ordonnance querellée en ce qu’elle a condamné la société Albingia au paiement de la somme de 450 000 euros à titre de provision à valoir sur les pertes d’exploitation qu’elles ont subies.

Elles rappellent que la présente affaire est relative aux pertes subies par les sociétés SHGL, SNC Chaumière, SNC Château Richelieu, SHGRB et X suite aux fermetures administratives imposées dans le contexte exceptionnel de la crise sanitaire de la Covid-19.

Elles précisent également avoir, pour précisément anticiper le risque pandémique, fait le choix du contrat d’assurance proposé par la société Albingia.

En réponse aux conclusions adverses, elles font valoir que les conditions de la garantie 'perte d’exploitation’ sont réunies, tant au regard de la fermeture faisant suite à une décision administrative, qu’eu égard au risque assuré devant survenir dans l’établissement, que s’agissant de l’autorité qui a ordonné cette fermeture administrative.

Elles soutiennent ainsi que la fermeture administrative de leurs établissements, incluant restaurants et hôtels, à la suite des arrêtés des 14 et 15 mars 2020 n’est pas contestable, ni contestée, notamment en ce que l’appelante l’a reconnue implicitement dans son courrier du 18 mai 2020.

Elles ajoutent qu’à défaut de définition de la notion de 'fermeture administrative’ dans la police d’assurance, il convient de la considérer dans son sens large, comme ayant été ordonnée par le Gouvernement, lequel a :

— consacré la fermeture des hôtels dans l’arrêté du 14 mars 2020,

— ordonné le confinement de la population et fermé les frontières par décret du 16 mars 2020 rendant impossible l’accueil des touristes et des voyageurs,

— ordonné la fermeture des commerces non indispensables à la vie de la Nation par arrêté du 23 mars 2020,

— ordonné la fermeture des restaurants, y compris dans les hôtels (arrêté du 14 mars 2020),

— ordonné la fermeture des établissements qui ne respectent pas les règles de protection sanitaire (arrêté du 14 mars 2020),

— interdit toutes les activités réunissant plus de 100 personnes (article 2 du décret du 13 mars 2020 et du décret14 mars 2020.

Elles considèrent avoir donc dû fermer leurs établissements à la demande de l’administration, ce qui n’était jamais arrivé jusqu’alors.

Elles avancent également qu’en choisissant de s’adresser aux Français dans un contexte d’Etat d’urgence, le Président de la République et le Gouvernement ont poursuivi un objectif de clarification et d’explication des textes et des lois et rappellent que dans son allocution du 13 avril 2020, le Président de la République a indiqué que 'Les lieux rassemblant du public, restaurants, cafés et hôtels, cinémas, théâtres, salles de spectacles et musées resteront fermés à ce stade’ tandis que le Premier ministre a à son tour rappelé le 29 octobre 2020 que les hôtels étaient fermés pendant le premier confinement.

Subsidiairement, les sociétés appelantes soutiennent que le contrat d’assurance ne mentionne en aucune façon expressément la nécessité d’une fermeture totale de l’établissement assuré, qu’il appartient à l’assureur de préciser clairement l’étendue de sa garantie à défaut de quoi le contrat s’interprète en faveur de l’assuré.

Elles réfutent que la clause de garantie prévoit qu’il s’agisse d’une décision de fermeture imposée à 'l’établissement assuré’ et précisent qu’elles ont dû fermer totalement lorsqu’elles ont été confrontées à des cas de Covid-19 dans leur personnel ou à des cas contacts.

Elles contestent également que la mise en jeu de la garantie dépende d’une décision prise par une autorité 'locale', les deux arrêtés des 14 et 15 mars 2020 excluant la nécessité d’une telle décision.

Les sociétés appelantes concluent ensuite à l’inopposabilité de l’exclusion de garantie invoquée par la société Albingia aux motifs d’une contradiction existant entre les termes de l’extension de garantie et ceux de l’exclusion de garantie, de l’absence de caractère formel et limité de la clause d’exclusion ainsi que sur son caractère abusif.

Sur le montant de leur préjudice, elles précisent que celui-ci a pu être affiné durant les opérations d’expertise et soulignent avoir produit une note reprenant le détail des pertes subies depuis le début du confinement.

Sur ce,

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d’appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n’en est nécessaire.

Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

En application des dispositions de l’article 1315 du code civil, il appartient à l’assuré de justifier des conditions de la mise en jeu de la garantie. La charge de la preuve repose sur l’assureur lorsqu’il entend appliquer une clause d’exclusion de garantie.

Au cas présent, chaque société hôtelière a conclu avec la société Albingia le même contrat 'multirisque hôtelier’ comportant en page 46 des conditions spéciales une garantie 'pertes d’exploitation’ avec une extension de garantie pour la 'fermeture administrative temporaire’ ainsi définie : 'Les pertes d’exploitation qui sont la conséquence directe de la fermeture temporaire de l’établissement assuré par les autorités municipales ou préfectorales suite aux seuls événements suivants : meurtre, suicide, maladie contagieuse, épidémie, intoxication alimentaire ou empoisonnement survenus après la prise d’effet de la garantie'.

Les sociétés SHGL, […], SHGRB et X soutiennent qu’en vertu de cette clause d’extension, sont garanties expressément les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture de leurs établissements pour cause d’épidémie.

Elles allèguent ainsi avoir fait l’objet à la suite des arrêtés des 14 et 15 mars 2020 d’une fermeture administrative.

Toutefois, l’appelante fait légitimement valoir que l’annexe à l’article 1^er de l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 vise parmi les établissements pouvant continuer à recevoir du public les 'hôtels et hébergement similaire', tandis que le décret du 23 mars 2020 qui lui a succédé comporte des dispositions similaires.

Elle en déduit que les hôtels n’ont pas été concernés par les mesures restrictives imposées à certains commerces résultant des arrêtés des 14 et 15 mars 2020 ou du décret du 23 mars suivant.

Elle considère également que le Préfet de Seine-Saint-Denis, département où sont situés deux des établissements assurés, a pris un arrêté le 16 mars 2020 aux termes duquel les établissements de type O, soit une catégorie à laquelle appartiennent les hôtels, n’ont pas été visés par les mesures restrictives prises.

Pour s’opposer à cette lecture, les sociétés hôtelières soutiennent qu’elles appartiennent à la catégorie des hébergements touristiques, lesquels n’ont été autorisés à recevoir du public que 'lorsque [l’hébergement] constitue pour les personnes qui y vivent un domicile régulier', ce qui n’est pas leur cas, de sorte que la fermeture des hôtels aurait été pleinement consacrée par l’arrêté du 14 mars 2020.

Elles ajoutent qu’en vertu du décret du 16 mars 2020, il leur était en outre interdit de recevoir des touristes et des voyageurs, que l’arrêté du 14 mars 2020, en ce qu’il ordonnait la fermeture des lieux accueillant du public non indispensable à la vie de la Nation, les visait, que l’arrêté du 14 mars 2020 prévoyant la fermeture des restaurants impliquait leur fermeture, ainsi qu’en ce qu’il prévoyait la fermeture des établissements qui ne respectaient pas les règles de protection sanitaire, ce qui leur était alors impossible et qu’enfin en application de l’article 2 du décret du 13 mars et de celui du 14 mars 2020, elles étaient obligées de fermer compte tenu de l’interdiction de toutes les activités réunissant plus de 100 personnes.

Ainsi, la notion de fermeture administrative imposée ou non aux intimées pendant la période de confinement général de la population ayant débuté le 17 mars 2020, impose au juge d’analyser la clause contractuelle au regard des normes adoptées pour cette période, analyse qui échappe aux pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence.

Par ailleurs, la clause contractuelle d’extension de garantie prévoit expressément que la couverture pourra être mise en oeuvre en cas de fermeture de l’établissement par 'les autorités municipales ou préfectorales'.

Or une lecture littérale de la désignation ainsi faite des autorités devant être à l’origine de la décision de fermeture semble a priori exclure, comme l’indique la société Albingia, une fermeture qui résulterait d’arrêtés gouvernementaux, interprétation pourtant retenue par les sociétés hôtelières qui citent à l’appui de leurs développements à cet égard, des décisions d’autres juridictions ayant par exemple retenu que la condition de la garantie était remplie s’agissant d’un restaurant ayant 'fait l’objet d’une fermeture prise par une autorité administrative compétente, dans le cadre des pouvoirs de police générale exercée par le Gouvernement ou l’un de ses membres'.

Force est donc de constater que s’agissant de l’autorité à l’origine de la décision de fermeture, il existe également une contestation sérieuse sur l’obligation à garantie de l’assureur.

Cette contestation sérieuse est en outre renforcée par l’allégation de la société Albingia que le fait que soient visées au contrat les autorités locales comme devant être à l’origine de la décision de fermeture implique que la décision vise spécifiquement l’établissement assuré sur laquelle elles ont un pouvoir de fermeture, tandis qu'a contrario, les sociétés intimées soutiennent que cette condition n’est pas prévue au contrat.

Les parties s’opposent encore sur l’interprétation de la notion de fermeture temporaire, les sociétés hôtelières considérant que celle-ci peut n’être que partielle, tandis que l’assureur retient la nécessité d’une fermeture totale.

A défaut de davantage d’indication au contrat d’assurance sur la notion de fermeture temporaire, il conviendrait d’en donner une interprétation afin de trancher le débat entre les parties, ce qui ne relève pas des pouvoirs du juge statuant en référé, ni de la cour à sa suite.

Ainsi, en présence de contestations sérieuses de l’obligation de garantie de la société Albingia et de la nécessité de se livrer à une interprétation de la clause contractuelle qui n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés, il convient de dire n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision des sociétés hôtelières.

L’ordonnance critiquée sera infirmée à cet égard.

Surabondamment, il sera également relevé que si la clause d’extension de garantie trouvait à s’appliquer, l’interprétation à laquelle le juge des référés ne peut se livrer de la clause d’exclusion de garantie devrait encore être opérée.

En application de l’article L. 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, l’obligation de restitution des sommes perçues en vertu d’un décision assortie de l’exécution provisoire résulte de plein droit de sa réformation, le débiteur étant rétabli dans ses droits en nature ou par équivalent. Le présent arrêt vaut titre exécutoire de la créance de restitution de société Albingia sans qu’il y ait lieu de statuer sur ce point.

Sur la demande d’expertise :

L’appelante compte tenu de ses développements précédents sur l’absence de caractère mobilisable de l’assurance conclut à l’infirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a désigné un expert judiciaire, faisant valoir qu’il appartiendra à la juridiction du fond éventuellement saisie de procéder à cette désignation dans l’hypothèse où celle-ci devait retenir le caractère mobilisable de l’assurance.

A titre subsidiaire, elle sollicite la modification de la mission confiée à l’expert, tendant à 'chiffrer les pertes d’exploitation (…) liées à la crise sanitaire du Covid-19' sans autre précision, relevant qu’elle n’est pas assureur de la crise sanitaire, et de lui substituer une mission afin de chiffrer les pertes d’exploitation des demanderesses 'conformément aux prévisions et dans les limites de la police applicable'.

Les sociétés intimées demandent la confirmation de l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a ordonné la mise en oeuvre d’une expertise judiciaire afin de déterminer le montant de la perte d’exploitation qu’elles ont subie.

Elles soutiennent qu’il n’y a pas lieu à modifier la mission confiée à l’expert, notamment en ce que les contrats d’assurance ne prévoient pas la déduction des 'éventuelles aides’ du total de la perte de marge brute et des frais supplémentaires d’exploitation.

Sur ce,

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’application des dispositions de l’article 145 suppose l’existence d’un éventuel procès in futurum, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée.

En l’espèce, il résulte sans conteste des éléments du débat que les sociétés hôtelières souhaitent obtenir la condamnation de la société Albingia à les garantir de leurs pertes d’exploitation liées aux mesures de restriction imposées à compter du mois de mars 2020 du fait de la crise sanitaire liée à la propagation de l’épidémie de Covid-19, dans le cadre de la souscription d’un contrat d’assurance non contesté.

La nécessité d’apprécier et d’interpréter la clause relative à la couverture de ce préjudice au regard des textes et discours ayant présidé à l’organisation de la crise sanitaire n’est pas un obstacle suffisant à la caractérisation d’un procès futur en germe et donc d’un motif légitime pour les sociétés intimées à obtenir la mesure d’instruction sollicitée afin de déterminer leurs préjudices.

Toutefois, comme le fait justement valoir la société Albingia, l’utilité de la mesure d’instruction implique que la détermination des pertes d’exploitation subies par les sociétés intimées soit élaborée conformément aux prévisions et dans les limites de la police applicable.

En conséquence, l’ordonnance querellée sera confirmée en ce qu’elle a désigné un expert judiciaire, sauf à préciser les contours de la mission de celui-ci afin de les cantonner au litige opposant les parties.

Sur les demandes accessoires :

L’ordonnance n’étant que partiellement infirmée, elle sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Chaque partie succombant partiellement, elles conserveront chacune la charge des dépens exposés à hauteur d’appel et par équité, elles seront déboutées de leurs demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dont il sera dit n’y avoir lieu à faire application.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme l’ordonnance du 17 juillet 2020 en ce qu’elle a ordonné une expertise judiciaire confiée à M. Y Z et en ce qu’elle a statué sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance,

L’infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de provision de la SNC Société […], la SNC Chaumière, la […], la SA […]-sous-Bois et la SNC Hôtelière de Rosny- sous -Bois,

Dit que l’expert judiciaire désigné aura pour mission d’évaluer les pertes d’exploitation de chaque société SNC Société […], SNC Chaumière, […], SA […]-sous-Bois et SNC Hôtelière de Rosny- sous

— Bois conformément aux prévisions et dans la limite de la police d’assurance issue du contrat 'Multirisque Hôtelier’ prenant effet le 1^er janvier 2019,

Dit que les autres dispositions de l’ordonnance sur la mission de l’expert judiciaire restent inchangées,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens par elle exposés à hauteur d’appel.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame CHERCHEVE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,