ASB/LR

ARRET N°

N° RG 18/01752

N° Portalis DBV5-V-B7C-FPDE

X

C/

LES QUATRE VENTS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 12 MARS 2020

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 avril 2015 rendu par le Conseil de Prud’hommes des SABLES D’OLONNE

APPELANTE :

Madame F G H X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e C D de la SELARL ADLIB substituée par M^e Jimmy SIMONNOT, avocat au barreau de LA ROCHE SUR YON

INTIMÉE :

Association LES QUATRE VENTS

[…]

[…]

représentée par M^e Nathalie HERMOUET, avocat au barreau de la ROCHE SUR YON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Septembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Anne-Sophie de BRIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 07 novembre 2019. A cette date, le délibéré a été prorogé à la date de ce jour ;

— Signé par Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller en remplacement du Président empêché et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

A compter du 1^er juillet 1991, l’association les Quatre vents a embauché M^me X, en qualité d’éducatrice spécialisée, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

Son courrier d’embauche indique qu’elle bénéficie du statut collectif applicable dans l’établissement au personnel de sa catégorie tel qu’il résulte de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soin, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

M^me X a créé une section syndicale à la fin de l’année 1994 et est devenue déléguée syndicale en 1995.

Entre 1995 et 2013, M^me X et son employeur se sont plusieurs fois opposés en justice.

M^me X a obtenu une modification de son contrat de travail le 1^er janvier 1999, se voyant confier les fonctions d’éducateur coordinateur.

Le 29 janvier 2013, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne et, à l’occasion des débats, a demandé le paiement de diverses sommes à titre de :

— rappel de salaire, congés payés et prime décentralisée afférents

— rappel de salaire sur heures supplémentaires, congés payés et prime décentralisée afférents

— rappel d’indemnité pour travail les dimanches et jours fériés, congés payés et prime décentralisée afférents

— indemnité pour temps de pause non pris, congés payés et prime décentralisée afférents

— indemnité pour travail de nuit, congés payés et prime décentralisée afférents

— dommages et intérêts pour absence d’information sur les repos compensateurs

— rappel de salaire sur le solde du maintien de rémunération dû pendant les sessions de formation de conseiller du salarié

— remboursement des frais exposés pour le suivi des formations de conseiller du salarié

— dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale

— dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral

outre la remise de bulletins de paie rectifiés, avec notamment la suppression de la mention « grève ».

Par jugement du 8 avril 2015, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire moyen mensuel brut de M^me X à la somme de 2 109, 04 euros

— condamné l’association les Quatre vents à payer à M^me X les sommes de:

* 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la discrimination syndicale

* 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné que le bulletin de salaire du mois d’octobre 2010 soit rectifié et remis à M^me X sans astreinte

— débouté M^me X du reste de ses demandes

— débouté l’association les Quatre vents de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire

— dit n’y avoir lieu de dire que les sommes qui ont le caractère de salaire porteront intérêt au taux légal à compter de la requête introductive d’instance et que les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 1154 du code civil

— mis les dépens à la charge de l’employeur.

Par déclaration au greffe par voie électronique le 30 avril 2015, M^me X a formé appel total contre ce jugement (RG 15/02151).

Par un arrêt du 8 juin 2016, la chambre sociale de la cour d’appel de Poitiers a ordonné la radiation de l’affaire du rôle de la cour.

Par conclusions communiquées par le RPVA le 25 mai 2018, M^me X a sollicité la réinscription de l’affaire, qui a été ré-enregistrée sous le numéro RG 18/01752 le 31 mai 2018.

Par ses dernières conclusions, remises par le RPVA le 17 juin 2019, M^me X demande à la cour d’infirmer le jugement et en conséquence de :

— se déclarer saisie du litige à défaut de péremption d’instance, compte-tenu des diligences

accomplies dans le délai de 2 ans ;

— dire et juger que l’instance se poursuit et que sa demande est recevable ;

— condamner l’association à lui payer les sommes de :

* 3 527, 77 euros brut à titre de rappel de salaire, outre la somme de

352, 77 euros bruts au titre des congés payés afférents, outre la somme de 176, 38 euros bruts au titre de la prime décentralisée que l’association les Quatre vents applique correspondant à 5 % du salaire brut versé à la salariée ;

* 5 913, 60 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 591, 36 euros brut au titre des congés payés afférent (10% des congés payés afférent), outre 295,68 euros brut au titre de la prime décentralisée afférente (5%) ;

* 1 326, 07 euros brut au titre du rappel d’indemnités pour travail les dimanches et jour fériés, outre la somme de 132, 60 euros brut au titre des congés payés afférents (10%), outre la somme de 66, 30 euros brut au titre de la prime décentralisée afférente (5%) ;

* 4 457, 76 euros brut au titre de l’indemnité pour les temps de pause non pris, outre la somme de 445, 78 brut au titre des congés payés afférents (10%), outre la somme de 222, 88 euros brut au titre de la prime décentralisée afférente (5%) ;

* 1 057 euros brut au titre du solde de l’indemnité de congés payés restant à lui devoir pour la période de 2008 à 2012 ;

* 1 270, 61 euros brut au titre d’indemnité pour travail de nuit, outre la somme de 190, 59 euros brut au titre des congés payés et de la prime décentralisée afférents (10% + 5%) ;

— constater que l’association ne l’a pas informée sur ses droits au repos compensateur et condamner l’association à lui payer la somme de 3 159 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi ;

— condamner l’association à lui payer les sommes de :

* 350, 05 euros brut à titre de rappel de salaire sur le solde du maintien de la rémunération due pendant les sessions de formation de conseiller du salarié ;

* 651, 73 euros net au titre du remboursement des frais exposés pour le suivi des formations de conseiller du salarié ;

* 20 000 euros de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la discrimination syndicale ;

*50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices subis du fait du harcèlement moral ;

* 3 935, 60 euros brut à titre de rappel de primes décentralisées, outre 393,56 euros brut de congés payés afférents ;

— ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés du 17 janvier 2008 au 17 janvier 2013, portant notamment suppression de la mention « grève » et assortir cette obligation d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour et par document de retard à compter de la notification du jugement à

intervenir ;

— dire que le conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne se réservera expressément le droit de liquider l’astreinte sur sa simple demande ;

— condamner l’association aux dépens et à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de la première instance et 5 000 euros au titre de l’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que la moyenne mensuelle brute du salaire perçu au cours des trois derniers mois travaillés à prendre comme base de calcul et comme référence est égale à la somme brute de 2 109,04 euros et le voir préciser dans l’arrêt à intervenir ;

— dire que les sommes qui ont le caractère de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la requête introductive d’instance, et que les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir ;

— dire qu’il y a lieu à l’application de l’article 1154 du code civil.

Par ses dernières conclusions, remises par le RPVA le 25 juillet 2019, l’association les Quatre vents demande à la cour d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes et en conséquence de :

— se déclarer dessaisie du litige par effet de la péremption

— déclarer irrecevable la demande de rappel de primes décentralisées en ce qu’elle est nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile

— déclarer son appel incident recevable

— rejeter la demande de discrimination syndicale

— constater son préjudice et condamner M^me X à lui payer la somme de 500 euros

— condamner M^me X aux dépens et à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de la première et 2 000 au titre de l’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties (présentés ci-dessous), il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises à l’audience.

MOYENS DES PARTIES et MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. Sur la péremption d’instance

M^me X expose que l’instance n’est pas périmée en ce que l’arrêt de radiation rendu le 8 juin 2016 précise que « l’affaire pourra être remise au rôle sur dépôt de conclusions de l’une ou l’autre des parties avant un délai de deux ans à peine de péremption » ; qu’à défaut d’indiquer le point de départ du délai de deux ans dans l’arrêt, ce point de départ doit courir à compter de la décision de radiation, soit le 8 juin 2016, faisant courir un délai allant jusqu’au 8 juin 2018 ; que le fait qu’une injonction de conclure avec avis et fixation ait été prise par le président de la chambre sociale le 11 février 2016, pour une injonction de conclure fixée au 6 avril 2016, est indifférent ; qu’en tout état de cause, des diligences sont venues interrompre le délai de péremption de deux ans, telles que le courrier qu’elle a envoyé le 19 avril 2016 demandant un délai pour conclure, la communication par l’intimée le 12 mai 2016 de ses conclusions et pièces, ou encore la demande de retrait du rôle du 30 mai 2016 soutenue

par les deux parties à l’audience du 1^er juin 2016. Elle estime que ce courrier du 30 mai 2016, accepté et signé par l’avocat adverse, est une diligence qui marque sa volonté de poursuive l’affaire, compte tenu des termes employés. Par ailleurs, elle fait valoir que moins de deux ans après ce courrier interruptif de péremption, soit le 25 mai 2018, elle a communiqué ses conclusions par RPVA ; qu’elle en a communiqué de nouvelles le 4 juin 2018 pour tenir compte de la constitution du cabinet ADLIB en lieu et place du cabinet C D, faite le 31 mai 2018.

L’association les Quatre vents fait valoir qu’en matière prud’homale et conformément à l’article 386 du code de procédure civile, le délai de péremption court à compter de la notification de la décision du juge ordonnant aux parties d’accomplir des diligences procédurales (soc. 27 mars 2007) ; que, même en matière orale, ce délai court à compter de l’injonction faite par le juge d’accomplir une diligence dans un temps imparti ; que l’ordonnance de radiation, qui se borne à sanctionner le défaut de diligence, ne constitue pas le point de départ du délai de péremption.

L’association précise que le délai de péremption qui court en présence et à partir d’une injonction faite par le juge ne peut être interrompue que par la diligence demandée ; que seules des démarches processuelles de nature à faire progresser l’affaire peuvent être considérées comme des diligences interruptives.

Elle expose qu’en l’occurrence, par décision notifiée par RPVA le 11 février 2016, M^me X s’est vue enjoindre de conclure pour le 6 avril 2016 à peine de radiation ; qu’elle devait faire diligence dans les deux ans à compter du 11 février 2016, mais n’a réalisé la diligence prescrite par le magistrat que le 4 juin 2018, soit après l’expiration du délai de deux ans ; qu’en outre, s’il devait être considéré que le délai n’a commencé à courir qu’à compter du 6 avril 2016, date impartie à l’appelante pour accomplir les diligences, ce délai est également largement expiré ; qu’aucune diligence n’a été effectuée dans le délai requis, ni la demande de retrait du rôle ni toute autre démarche processuelle (à l’exception de celle sollicitée par le magistrat) ne pouvant constituer une diligence interruptive de péremption, de sorte que l’instance est périmée et la cour dessaisie du litige.

En application de l’article 386 du code de procédure civile, « l’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans ».

Spécifiquement dans le cadre des instances prud’homales engagées avant le 1^er août 2016 et en application de l’article R. 1452-8 du code du travail alors applicable, « l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction » par un jugement de la juridiction ou par une ordonnance de son président (cf. Civ. 2^e, 30 mai 2013, no 12-20.197).

En l’espèce, si une injonction de conclure a bien été délivrée à M^me X le 11 février 2016 avec une échéance au 6 avril 2016, cette décision, qui n’est pas constitutive d’une ordonnance ou d’un arrêt, précise en outre explicitement que la sanction encourue est une radiation. Seule la décision de radiation de la cour d’appel de Poitiers du 8 juin 2016 prend la forme d’une ordonnance. Cette décision, venant à la suite de l’injonction précitée et rappelant aux parties la nécessité de déposer des conclusions écrites avant un délai de deux ans à peine de péremption (« dit que l’affaire pourra être remise au rôle sur dépôt de conclusions de l’une ou l’autre des parties avant un délai de deux ans à peine de péremption »), leur impose des diligences au sens de l’article R. 1452-8 du code du travail alors applicable.

Le délai de péremption a donc commencé à courir à la date de la notification de cet arrêt de radiation du 8 juin 2016. Dès lors que l’avocat de M^me X a communiqué au greffe et à la partie adverse (par RPVA) le 25 mai 2018 des conclusions aux fins de réenrôlement de l’affaire et contenant ses prétentions et moyens, l’instance n’est pas périmée.

II. Sur le fond

L’association les Quatre vents indique qu’après deux ans d’inaction M^me X saisi la cour de demandes similaires à celles de première instance, demandes qu’elle n’a pas réactualisées et que, faute d’être saisie de nouveaux éléments justifiant qu’une décision autre soit rendue, le jugement doit être confirmé ; qu’en tout état de cause, la cour ne peut connaître que des situations et demandes non frappées de prescription et doit donc cantonner son examen aux chefs de demande postérieurs au 17 janvier 2008.

1. Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps de travail effectif sur la période 2008-2012

M^me X fait valoir que le contrôle du temps de travail s’effectue par un système de pointage quotidien et qu’elle fournit l’ensemble des états hebdomadaires des heures de travail effectuées sur les années 2008 à 2012 ; que les salariés déplorent que le chef de service rectifie unilatéralement et de manière manuelle le nombre d’heures enregistrées ; que l’accomplissement de ces heures est lié à la charge de travail des salariés ; qu’elle a établi un décompte de son temps de travail que la direction volontairement n’a pas comptabilisé, qui s’élève à 157, 49 heures entre 2008 et 2012. Elle indique que conformément au procédé habituel, elle a elle-même annoté les états hebdomadaires pour mentionner scrupuleusement et quotidiennement les modifications de plannings ; qu’elle a également noté les différences entre le temps relevé et celui enregistré sur la « fiche pointage ». Elle ajoute que le calcul des dépassements horaires de manière arbitraire d’un salarié à l’autre a été dénoncé par les délégués du personnel, notamment lors d’une réunion du conseil d’établissement du 3 octobre 2016.

L’association les Quatre vents rappelle que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que le temps de déplacement du salarié au sein de l’entreprise pour se rendre à son poste de travail n’est qualifié de temps de travail effectif que si durant ce temps de déplacement le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Elle expose qu’elle enregistre le temps de travail de ses salariés au moyen de badgeuses situées au niveau de l’accueil, du restaurant et des services administratifs ; que chaque lundi le relevé hebdomadaire du temps travaillé enregistré par la badgeuse est mis dans les cases des salariés, qui disposent de trois jours pour le valider ou le corriger, puis est transmis au chef de service pour validation des heures supplémentaires effectuées sans autorisation préalable, avant d’être transmis au service administratif de l’établissement de fiches de paie ; qu’en cas de difficulté, le chef de service rencontre le salarié pour discuter des dépassements constatés. L’association les Quatre vents relève que M^me X ne E pas tous les jours et complète à la main ses relevés, contrairement aux consignes ; qu’elle ne les retourne pas dans les délais ; qu’il peut s’écouler plusieurs semaines entre la transmission du relevé à la salariée et son arrivée au service de paie ; qu’entre temps, le bulletin de salaire a pu être établi ; que M^me X E régulièrement au-delà des cinq minutes réglementaires avant sa prise de poste sans justification. Elle estime qu’au regard des règles d’utilisation de la badgeuse, établies en 2002 et connues de tous, elle est en droit d’expurger du temps décompté les minutes badgées avant embauche et de rectifier les relevés hebdomadaires remplis de la main même de la salariée sans contrôle possible, notamment lorsque les dépassements de temps ne sont pas justifiés.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le

décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

Ainsi, dans l’hypothèse d’un tel litige, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il appartient ensuite à l’employeur de prouver la réalité des horaires effectués.

L’article L.3121-1 du code du travail dispose que « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

L’article L. 3171-2 ajoute que « Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail. »

A l’appui de sa demande, M^me X fournit :

— les états hebdomadaires des heures de travail pour les années 2008 à 2013 (pièces n° 9 à 14), qui reprennent jour après jour le nombre d’heures de travail « attendu » ou en « théorie », les horaires auxquels M^me X a E et la « durée badgée » ou nombre d'« heures réelles » badgées qui en résulte ;

— les états de feuilles d’heures de présence du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2012, qui indiquent dans la colonne « cumul » le nombre d’heures de travail retenu par l’employeur (pièces n° 21 à 25)

— un récapitulatif établi par M^me X du temps de travail non comptabilisé par l’employeur, semaine après semaine entre le 17 janvier 2008 et le 28 octobre 2012 (pièce n°66).

Il résulte des débats et pièces produites que M^me X pouvait porter des annotations manuscrites sur les états hebdomadaires issus de la badgeuse au moment de signer ces documents et de les remettre à son supérieur hiérarchique, lequel à son tour pouvait apporter des corrections modifiant le nombre d’ « heures réelles » calculé par la badgeuse ou allégué par la salarié.

A titre d’exemple :

Sur la semaine du 18 au 24 octobre 2010 (annotée par M^me X le 26 octobre 2010, annotée par le responsable le 5 novembre 2010), il apparaît que :

— le lundi, l’employeur a admis un horaire annoté supérieur à l’horaire théorique, au regard du fait que M^me X était en formation à Bouin

— le mardi, M^me X n’a pas travaillé

— le mercredi, l’employeur a pris en considération l’horaire enregistré et non contesté

— le jeudi, l’employeur a pris en considération 11h45 de conseil syndical

— le vendredi, l’employeur a corrigé l’horaire enregistré (8h55 de travail) pour ne retenir que l’horaire théorique (8h15), excluant ainsi 4 minutes badgées avant l’horaire manifestement attendu pour la prise de poste et 36 minutes excédant l’heure manifestement prévue pour la fin de poste, alors que M^me X avait indiqué « modif horaire évaluation ».

Sur la semaine du 23 janvier 2012 (annotée par M^me X le 2 février 2012, annotée par le

responsable le 27 mars 2012) :

— le lundi, l’employeur a retiré 1 minute au temps enregistré, qui correspondait manifestement au pointage de M^me X à 6h59 plutôt que 7h

— le mardi, M^me X a fait état d’un incident de pointage qui a été admis, et d’un conflit de groupe justifiant 31 minutes de dépassement horaire, ce qui a été accepté

— le mercredi, l’employeur a retiré les 5 minutes badgées avant l’heure prévue et les 21 minutes excédant l’horaire de travail manifestement attendu, alors que M^me X évoquait le fait qu’elle était seule pour s’occuper du groupe de résidents et que parmi ceux-ci trois étaient malades

— le jeudi, l’employeur a retiré manifestement 7 minutes avant l’heure de prise de poste du matin et 8 minutes avant l’heure de prise de poste de l’après-midi, 6 minutes excédant la fin de poste le matin et 10 minutes excédant la fin de poste l’après-midi, alors que la salariée avait fait état de « prolongation réunion » ;

— le vendredi, l’employeur a admis les horaires annotés par la salarié qui faisait état d’un incident de pointage.

Par ces éléments extrêmement précis et complets quant aux horaires allégués, essentiellement issus de la badgeuse elle-même mais également régulièrement « corrigé » par l’une et l’autre partie, M^me X étaye sa demande.

En réponse, l’employeur n’apporte pas d’éléments lui permettant de justifier les réductions apportées au nombre d’heures travaillées tels qu’issus de la badgeuse ou aux heures alléguées par M^me X provenant de ses annotations manuscrites sur les états hebdomadaires :

— le temps de déplacement du salarié au sein de l’entreprise, de la badgeuse jusqu’à son poste de travail, est nécessairement du temps de travail effectif dès lors qu’en badgeant, le salarié répond déjà à une exigence de l’employeur et marque le point de départ de sa période de travail ; certes, la note du service du 1^er août 2002 prévoit une « marge » de 5 minutes avant et 5 minutes après l’heure d’embauche théorique, qui évite à la badgeuse de retenir une « anomalie » pendant ce laps de temps de 10 minutes entourant l’heure d’embauche, et cela pour permettre une certaine souplesse d’utilisation ; mais l’existence de cette marge ne permet pas d’exclure l’application des dispositions légales sur le temps de travail effectif, caractérisé au moment du badgeage ; la faible ampleur des badgeages antérieurs à l’heure attendue pour la prise de poste ne permet pas de considérer qu’il s’agit là d’un non respect des horaires fixés par la direction.

— le fait que M^me X ne E pas tous les jours (ou pas le matin / le soir) et complète à la main les relevés hebdomadaires n’est pas en soi suffisant pour dénier toute valeur à ces mentions manuscrites, et cela d’autant moins que les procès-verbaux du conseil d’établissement, dont la teneur n’est pas véritablement contestée par l’employeur, ainsi que les états hebdomadaires des heures annotés par la salariée, peuvent évoquer des problèmes de fiabilité de la badgeuse .

— la faible ampleur des dépassements horaires et les explications systématiquement apportées par la salariée pour les expliquer, permettent à celle-ci d’établir la nécessité de ces dépassements, étant précisé d’une part que l’employeur ne prouve pas avoir à un quelconque moment reproché à M^me X des dépassements injustifiés autrement qu’en refusant leur prise en considération pour l’établissement de la fiche de paie, d’autre part que la problématique des heures supplémentaires (et donc plus généralement du temps de travail effectif), de la charge et de l’organisation du travail fait l’objet de discussions régulières à l’occasion des réunions du conseil d’établissement au moins depuis 2004 ou d’une réunion du droit d’expression des salariés en 2012.

Au vu de ces éléments, qui ne permettent pas à l’employeur de contredire efficacement les horaires allégués et étayés par la salariée, le nombre de 157 heures et 49 minutes de travail effectif impayé apparaît justifié, de sorte que l’association les Quatre vents est condamnée à payer à M^me X la somme de 3.527, 77 euros brut outre 352, 77 euros brut au titre des congés payés afférents.

2. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

A l’appui de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, M^me X fait valoir que le conseil de prud’hommes a fait droit à sa demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées, à l’instar d’autres collègues, le 4 novembre 2004, mais que l’association continue de ne pas lui payer ses heures, malgré des conseils d’établissements et plusieurs contentieux prud’homaux en cours ; que les états hebdomadaires des heures effectuées sur les années 2008 à 2012 sont parfaitement justifiés et non contestés par l’employeur ; que l’association a mis en place de manière régulière, sous forme de transactions internes par période de 3 à 5 ans, la régularisation des heures supplémentaires de chaque salarié pour remettre les compteurs à zéro, avec un calcul défavorable, portant la différence entre les heures comptabilisées et réellement effectuées à 264 heures ; qu’elle est fondée à solliciter la somme de 264 heures multipliée par 22, 40 euros brut soit 5 913, 60 bruts, outre 591, 36 euros au titre des congés payés y afférents et 295, 68 euros brut au titre de la prime décentralisée.

Elle ajoute que, si le conseil a constaté que des pièces sont inexploitables en ce que les modes de compteur horaires sont différents (celui de la pointeuse, de la salariée qui rectifie manuellement et de l’employeur qui rectifie à son tour), ce constat devait emporter la conviction des juges dans son sens, à défaut de preuve inverse de l’employeur ; que le manque de fiabilité du dispositif d’enregistrement des horaires de travail a déjà été dénoncé, mais ne s’est pas arrangé ; que le nouveau système de pointage n’a rien changé, des erreurs demeurant, ne tenant pas compte de la modification des heures faites à la demande et pour les besoins de l’association.

S’agissant de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l’association les Quatre vents rétorque que la demande de M^me X est la même qu’en première instance (pour la période 2008 à 2012), alors qu’elle produit un nouveau décompte pour la période de 2014 à 2016 ; qu’elle n’a donc pas de rappel de salaire à faire valoir pour la période courant 2014 à 2016 et entend reprendre ses explications de première instance ; que la durée du travail est régie par un accord d’aménagement du temps de travail signé le 7 octobre 2004 avec le syndicat FO ; qu’elle n’ignore pas les contraintes inhérentes au statut d’éducateur spécialisé, mais qu’il est décidé que l’accomplissement d’heures supplémentaires doit être validé avec le chef de service en amont de leur réalisation ou que les heures doivent être justifiées en l’absence d’accord, comme en est informé M^me X depuis 10 ans par des notes de service et comme le montrent ses relevés hebdomadaires sur lesquels elle explique des dépassements rarement sollicités à l’avance ; que les annotations ne peuvent pas toutes justifier les dépassements d’heures, son chef de service ne pouvant se contenter de la mention « surcroit de travail » ou « prolongation de réunion » pour retenir les dépassements, d’autant que les plannings sont réalisés en amont ; que, sauf imprévu, les dépassements qualifiés ne sont pas retenus ; qu’il ressort des décomptes horaires établis, en possession de M^me X, que cette dernière avait récupéré toutes ses heures supplémentaires au 31 décembre 2012 et se trouvait même en débit d’heures

A titre préliminaire, il est relevé qu’en dépit de l’évocation dans ses conclusions de la période 2013-2016 et de la production de pièces afférentes à ces années-là, le quantum expressément réclamé par M^me X porte clairement sur la période 2008 à 2012, qui sera donc seule examinée.

L’accord collectif du 7 octobre 2004 relatif à l’aménagement et à l’organisation du temps de travail, convenu entre l’association et le syndicat FO et dont la validité n’est pas contestée, rappelle en son article 3 que la durée du travail est de 35 heures par semaine et prévoit en son article 4-4 concernant les travailleurs sociaux du foyer ' dont M^me X ' que le temps de travail est réparti par cycle de 5

semaines au cours duquel la durée hebdomadaire du travail est de 37 heures, compensée par le bénéfice de 12 jours de réduction du temps de travail par an. L’article 7 précise que les heures supplémentaires donnent lieu prioritairement à un repos compensateur majoré dans les conditions légales.

Il en résulte que les heures supplémentaires à apprécier ne sont caractérisées qu’en cas de dépassement de la durée de 37 heures hebdomadaires en moyenne sur 5 semaines consécutives.

M^me X réclame paiement de la différence entre les heures supplémentaires comptabilisées par l’association et les heures supplémentaires effectivement réalisées. A cet égard, il est relevé que le débat sur le nombre d’heures de travail effectuées (soumis au régime probatoire prévu à l’article L. 3171-4 du code du travail) a déjà été tranché au paragraphe précédent. Le présent débat au titre des heures supplémentaires porte seulement sur les modalités de détermination, à partir du nombre d’heures de travail effectif, du nombre d’heures supplémentaires que la salariée est en droit de récupérer ou de se faire payer.

Il est déduit de l’examen des pièces produites que les heures supplémentaires que M^me X estime avoir réalisées correspondent au temps de travail effectif excédant 37 heures hebdomadaires ; qu’elle majore les 8 premières heures excédentaires de 25 %, et de 50 % au-delà, pour en déduire le nombre majoré d’heures de travail dont elle aurait dû obtenir paiement ; qu’elle opère une compensation entre le chiffre obtenu et le nombre d’heures majorées que l’employeur admet devoir être récupérées au 31 décembre de chaque année.

Ce faisant, la salariée ne tient pas compte du fait que les heures supplémentaires s’apprécient en l’occurrence, non pas chaque semaine, mais sur un cycle de 5 semaines.

Par ailleurs, il est noté que le quantum des heures retenu par la salarié correspond au quantum dont elle réclame déjà paiement au titre des heures de travail effectif (ex : pour la semaine du 16 au 22 février 2009, M^me X considère avoir travaillé de manière effective 40h13 et non les 39h55 retenues par l’employeur ; elle réclame paiement ' au titre du travail effectif ' des 18 minutes manquantes ; elle réclame paiement, – au titre des heures supplémentaires ' de 3h13 majorées à 25 %, soit le travail effectué au-delà du plafond de 37h de travail par semaine). Or elle ne peut obtenir deux fois le paiement des heures de travail effectuées. Elle ne peut prétendre qu’à la majoration de 25 % ou 50 % le cas échéant.

Au regard des pièces produites, du nombre d’heures de travail effectif, du nombre d’heures récupérées par la salariée, la créance au titre des majorations pour heures supplémentaires s’élève à la somme de 300 euros brut. S’y ajoutent 30 euros au titre des congés payés afférents.

3. Sur la demande de rappel d’indemnité au titre du travail les dimanches et jours fériés

M^me X indique qu’elle a travaillé durant de nombreux jours fériés et dimanches sur les années 2008 à 2012 ; que l’employeur n’a pas respecté les dispositions conventionnelles de l’article A 3.3 de la convention collective, en n’appliquant pas le taux de 1, 54 points prévu par cette convention par heure ou par fraction d’heure, malgré des condamnations antérieures à lui payer ces indemnités ; que le calcul opéré par le conseil de prud’hommes et le tableau présenté par l’employeur ne peuvent être retenus, dès lors qu’ils ne précisent pas les dimanches et jours fériés correspondant aux majorations et interdisant donc toute vérification. Elle précise avoir ajouté à sa demande en cause d’appel les sommes dues au titre des années 2013 et 2014.

L’association les Quatre vents rétorque que M^me X se permet de badger avant son heure de prise de poste et de prendre en considération ces quelques minutes pour réclamer les 1, 54 points dus pour toute heure effectuée le dimanche ; qu’elle-même a donc expurgé des décomptes les minutes avant badgeage. Elle admet devoir à M^me X l’indemnité due pour deux

dimanches travaillés omis par le service de paie compte tenu de la réception tardive des états hebdomadaires. Elle fait valoir que le conseil de prud’hommes a établi un tableau dont il ressort que M^me X a été remplie de la totalité de ses droits dans la mesure où, si l’employeur reconnaît lui devoir la somme de 216, 88 euros, la salarié avait quant à elle trop perçu la somme de 312, 96 euros.

L’article A 3.3 de la convention collective prévoit que « Les agents fournissant pour sa totalité un travail effectif pendant le dimanche ou les jours fériés dans le cadre de la durée normale de ce travail percevront une indemnité de sujétion spéciale égale 12,32 points CCN51 pour 8 heures de travail. Si la durée de ce travail est différente de 8 heures, le montant de l’indemnité est fixé à 1,54 point CCN51 par heure ou fraction d’heure.

Cette indemnité sera également versée aux salariés dont le travail effectué pour partie un dimanche ou un jour férié et pour partie un autre jour, au prorata du temps de travail effectué un dimanche ou un jour férié ».

Depuis le 3 avril 2009, cet article ajoute que « Lorsqu’un jour férié tombe un dimanche il n’y a pas de cumul de l’indemnité pour travail effectué les dimanches et de l’indemnité pour travail effectué les jours fériés ».

M^me X fonde son calcul sur les heures de travail effectif réalisées les dimanches et jours fériés, tels qu’elle les réclame et tels qu’elles ont été retenues ci-dessus (cf. II. 1).

Il a déjà été décidé que les quelques minutes séparant le moment du badgeage et l’heure théorique de prise de poste devaient être considérées comme du temps de travail effectif (cf. II. 1). En tout état de cause, l’examen attentif des tableaux présentés par M^me X (pièce 159 de la salariée) et des états hebdomadaires des heures met en évidence que celle-ci ne réclame pas d’indemnité au titre des quelques minutes badgées avant l’horaire de prise de poste. Elle ne réclame pas non plus d’indemnité au titre des quelques minutes suivant l’heure de fin de poste dès lors que celles-ci sont inférieures à 10 minutes.

Dans ces conditions, qui ne traduisent aucun abus de la part de la salariée, il y a lieu de faire droit à sa demande d’indemnité à hauteur de 1.487, 47 euros brut pour la période de 2008 à 2014 inclus, outre 148, 75 euros brut au titre des congés payés afférents.

4. Sur la demande de rappel d’indemnité au titre du travail de nuit

M^me X fait état du décompte précis de l’ensemble des heures effectuées de nuit depuis l’année 2008, ce travail n’étant pas exceptionnel au regard du nombre d’heure qu’elle a effectuées ; qu’il résulte de ses pièces qu’au moins deux fois par semaine elle a accompli trois heures de nuit, et devant être considérée comme travailleur de nuit, et que, même si elle n’a pas assuré pour ces périodes au moins cinq heures de travail entre 21 heures et 6 heures elle a réalisé au moins partiellement et de manière régulière un service normal entre 21 heures et minuit et, au total, accomplissait au moins 5 heures de travail dont en moyenne 3 heures entre 21 heures et 6 heures ; que, pour les années 2008, 2009 et 2011, elle a accompli plus de 270 heures de nuit sur douze mois, la caractérisant comme travailleur de nuit en application de l’article R3122-8 du code du travail et la rendant fondée à réclamer la majoration de ses heures de travail de nuit, en percevant une indemnité égale par nuit à la valeur de 1, 03 point, en application de l’article A 3.2.1 de l’annexe III de la CCN de 1951. Elle fait en outre valoir que l’accomplissement du travail de nuit lui ouvre droit à 64 heures de repos compensateur soit 7 % des heures de nuit (19h en 2008, 19h en 2009, 7 h en 2010 et 19h en 2011).

L’association les Quatre vents fait valoir qu’il ressort des états hebdomadaires et des décomptes produits par M^me X que cette dernière n’a jamais travaillé de 21 heures à minuit deux fois par semaine, n’a jamais travaillé 270 heures de nuit les années susvisées et n’a jamais travaillé pendant 5 heures au

moins au cours des soirées indiquées, alors même que l’article A 3.2.1 subordonne le versement de la prime à cette condition ; qu’au regard des éléments versés par M^me X même, la demande est infondée.

Elle ajoute, qu’en outre, M^me X ne peut pas prétendre à des contreparties, tels que des repos compensateurs, en ce qu’elle ne remplit pas les condition d’un travailleur de nuit.

Elle indique que M^me X a revu ses décomptes et entend inclure dans son temps de travail effectif les nuits passées dans le cadre des transferts réalisés, mais que son décompte « bilan » exclut lui-même les nuits transferts des compteurs, rendant ses calculs incohérents ; que, de surcroit, M^me X ne tire aucune conséquence de son décompte puisqu’elle ne réclame pas le paiement des heures ajoutées à son nouveau décompte pour atteindre les seuils de l’article L3122-31 du code du travail, le montant de la condamnation réclamée à la cour étant le même qu’en première instance.

En vertu de l’article L3122-29 « Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit. […] »

L’article L3122-31 précise qu’ « Est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui :

1° Soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l’article L. 3122-29 ou à l’article L. 3122-30 ;

2° Soit accomplit, au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit au sens de ces mêmes articles.

Le nombre minimal d’heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2° sont fixés par convention ou accord collectif de travail étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d’Etat pris après consultation des organisations représentatives au niveau national des employeurs et des salariés [deux cent soixante dix heures de travail accomplies sur une période de douze mois consécutifs, selon l’article R. 3122-8 du code du travail] ».

L’article L. 3122-39 ajoute que « Les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. »

Par ailleurs, l’article A 3.2.1 de la convention collective prévoit que « les salariés qui assurent totalement ou partiellement leur service normal entre 21 heures et 6 heures et ce pendant 5 heures au moins percevront une indemnité égale par nuit à la valeur de 1,03 point ».

Il résulte de l’ensemble de ces textes qu’il y a lieu de distinguer :

— le travail de nuit, qui n’entraîne l’allocation de l’indemnité conventionnelle afférente que s’il a une durée de 5 heures au moins entre 21 heures et 6 heures. Or M^me X admet ne pas avoir assuré entre 2008 et 2011 inclus un travail de nuit répondant à ces critères.

— les travailleurs de nuit, c’est-à-dire les salariés répondant aux critères définis à l’article L. 3122-31 précité, qui ont droit à une contrepartie en repos ou en salaire.

En l’espèce, si M^me X argue tant des dispositions légales que conventionnelles, elle ne réclame que l’attribution de l’indemnité conventionnelle, alors qu’elle ne répond pas aux critères d’octroi de celle-ci. Par ailleurs, le seul fait de répondre aux critères faisant d’elle un « travailleur de nuit » – à supposer cela établi ' ne lui permet pas de prétendre à l’indemnité conventionnelle précitée dont les critères sont distincts.

Elle est donc déboutée de sa demande.

Il est noté qu’outre sa demande d’indemnité, M^me X présente dans le corps de ses conclusions une demande de « constat » de son droit à une prime de 64 heures de repos compensateur (7 % des heures de nuit réalisées). Le « constat » d’un droit n’étant pas une prétention au sens des articles 4 et 5 du code de procédure civile, la cour ne s’estime pas saisie d’une quelconque demande à ce sujet.

5. Sur la demande de rappel d’indemnité de congés payés

M^me X fait valoir que l’employeur n’a pas calculé l’indemnité de congés payés conformément à l’article L. 3141-22 I du code du travail, se contentant de se référer systématiquement à la base dérogatoire de la rémunération de la période écoulée (L. 3141-22 II) ; que cependant, la règle du 10^e lui est plus favorable que la règle du maintien de salaire.

L’association les Quatre vents estime que M^me X a été remplie de l’intégralité de ses droits.

L’article L. 3141-22 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 régit le règlement des indemnités de congés de la manière suivante :

« I. Le congé annuel prévu par l’article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l’article L.3121-11 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L.3141-4 et L.3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II. Toutefois, l’indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.

[…] ».

L’article 09.04.1 de la convention collective prévoit quant à lui qu’ « Il est versé au salarié en congé une indemnité de congé égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue pendant la période de congé s’il avait continué à travailler, cette rémunération étant, sous réserve de l’observation des dispositions légales et réglementaires en vigueur, calculée à raison de la durée du travail effectif dans l’établissement.

Toutefois, si elles apparaissent plus favorables au salarié, il devra être fait application, au lieu et place des dispositions ci-dessus, des dispositions légales et réglementaires [ou « de celles édictées

aux premier et deuxième alinéa de l’article L. 223-11 du code du travail » avant le 3 avril 2009] ».

Il résulte de ces dispositions tant conventionnelles que légales qu’il y a lieu de comparer le montant de l’indemnité de congés payés résultant de la méthode dite du « maintien de salaire », appliquée par l’employeur, et la méthode dite du 10^e, pour octroyer au salarié l’indemnité la plus importante.

A cet égard, il est rappelé que le montant de l’indemnité selon la règle du 10^e est calculé sur une année de référence qui court du 1^er juin de l’année N-1 au 31 mai de l’année N, et non par année civile comme l’a fait M^me X dans ses conclusions, et cela conformément aux articles R. 3141-3 du code du travail et 09.01.1. de la convention collective.

Les calculs présentés par l’employeur, qui :

— présente des calculs par période de référence

— pour la méthode du 10^e , retient le 10^e du salaire annuel de référence et calcule l’indemnité due au prorata du nombre de congés payés pris

— pour la méthode du maintien de salaire, calcule l’indemnité en additionnant le montant versé à la salariée pour chaque période de congés payés pris, en retenant le nombre de jours de congés pris par rapport au nombre de jours ouvrés dans le mois considéré

apparaissent pertinents et ne sont pas contestés précisément par M^me X, qui se contente de proposer un calcul alternatif infondé.

Il résulte de ces calculs que la méthode du 10^e est quasi systématiquement défavorable (de l’ordre de 140 à 190 euros, sauf pour la dernière période du 1^er juin 2011 au 31 mai 2012, plus favorable à hauteur de un centime), de sorte qu’il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges qui ont débouté M^me X.

6. Sur la demande de rappel de prime décentralisée

M^me X fait valoir que la plupart de ses arrêts de travail sont la conséquence de ses conditions de travail dégradées, des agissements harcelants et discriminatoires de l’employeur à son égard ; que la réduction de ses primes décentralisées du fait de ces périodes d’arrêt de travail revêt un caractère discriminatoire fondé sur son état de santé, au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail.

L’association les Quatre vents conteste la recevabilité de la demande au regard de l’article 564 du code de procédure civile, en vertu duquel les parties ne peuvent soumettre à la cour d’appel de prétentions nouvelles. Elle relève que la demande de rappel de prime décentralisée à raison des absences maladie de M^me X pour un montant de 3935, 60 euros outre la somme de 393,56 euros brut au titre des congés payés ne figure ni dans le corps ni dans le dispositif des écrits de première instance.

1. L’article 564 du code de procédure civile qui prohibe les demandes nouvelles n’est applicable qu’aux instances prud’homales introduites à compter du 1^er août 2016. Or l’instance en cours, introduite par la déclaration d’appel du 30 avril 2015, est antérieure à cette date de sorte que lui sont applicables les articles R. 1452-6, R. 1452-7 et R. 1452-8 du code du travail et que la demande en paiement d’un rappel de primes décentralisées, formulée pour la première fois en cause d’appel, est en conséquence parfaitement recevable.

2. Les accords collectifs sont soumis au principe d’égalité de traitement, de sorte que les différences de traitement qu’ils instaurent entre les salariés placés dans une situation identique au regard de l’avantage considéré doivent reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler

concrètement la réalité et la pertinence. Il appartient à l’employeur de justifier des raisons objectives fondant la différence de traitement litigieuse.

En particulier, si un accord collectif peut tenir compte des absences pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution (cf. Soc. 11 janv. 2012, n° 10-23.139).

L’article A 3.1.1 de la convention collective applicable prévoit qu’une prime annuelle décentralisée est versée à l’ensemble des salariés des établissements appliquant la convention, à l’exclusion de certaines catégories de salariés (dont ne fait pas partie M^me X).

L’article A 3.1.3 prévoit que les modalités d’attribution et la périodicité de versement sont convenues annuellement dans un protocole entre l’employeur et le ou les délégués syndicaux (à défaut, avec le ou les salariés mandatés ; à défaut, avec le comité d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, avec le conseil d’entreprise ou le conseil d’établissement conventionnel ; à défaut, ces modalités doivent avoir recueilli l’accord majoritaire des salariés dans le cadre d’un référendum), et l’article A 3.1.4 ajoute qu’à défaut de protocole, le dispositif national suivant est appliqué : il est versé globalement à chaque salarié une prime annuelle de 5 % de son salaire brut (3 % dans les établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés dans lesquels les salariés bénéficient des congés supplémentaires) dont le critère de distribution est le non-absentéisme.

En cas d’absence, il est instauré un abattement de 1/60 de la prime annuelle par jour d’absence.

Toutefois, les 6 premiers jours d’absence intervenant au cours d’une année civile ne donnent pas lieu à abattement.

L’article A 3.1.5 précise néanmoins que les absences suivantes ne donneront pas lieu à abattement :

— absences provoquées par la fréquentation obligatoire de cours professionnels;

— périodes de congés payés ;

— absences autorisées dont bénéficient les délégués syndicaux et les représentants du personnel au titre des dispositions légales et conventionnelles;

— absences pour congés de maternité ou d’adoption, tels que définis à l’article 12.01 de la présente convention ;

— absences pour accidents du travail ou maladies professionnelles survenus ou contractées dans l’établissement ;

— absences pour accidents du trajet assimilés à des accidents du travail par la sécurité sociale ;

— périodes pendant lesquelles un salarié est maintenu ou rappelé sous les drapeaux ;

— périodes pendant lesquelles un salarié bénéficie d’un congé de formation rémunéré, d’un congé de formation économique, sociale et syndicale ou d’un congé de formation des cadres et animateurs pour la jeunesse ;

— congés de courte durée prévus aux articles 11.02, 11.03 et 11.04 de la présente convention ;

— jours de repos acquis au titre d’un dispositif d’aménagement et de réduction du temps de travail ;

— congés paternité ;

— absences pour participation à un jury d’assises.

Parmi ces absences qui ne donnent pas lieu à abattement figurent les congés de courte durée prévus aux articles 11.02 (congés pour soigner un enfant malade) et 11.03 (congés pour évènements familiaux tels que naissance, mariages, décès), absences que la loi n’assimile pas à du temps de travail effectif.

Dès lors, il apparaît que les différences faites entre les salariés placés dans une situation identique au regard de la prime annuelle décentralisée, par exemple entre celui qui serait absent pour assister au mariage de son frère et celui qui serait absent parce que malade, ne reposent pas sur des raisons objectives.

La réduction de cette prime subie par M^me X à raison de ses arrêts maladie ' et peu importe à cet égard que les arrêts maladie aient été ou non causés par les agissements de l’employeur – repose donc sur une discrimination à raison de l’état de santé de la salariée et présente dès lors un caractère nul. Dans ces conditions, M^me X est bien fondée à réclamer un rappel de prime, à hauteur du montant non contesté de 3.935, 60 euros brut pour la période comprise entre 2009 et juin 2017 inclus.

A cette prime s’ajoutent les congés payés afférents à hauteur de 393, 56 euros brut.

3. A ce premier rappel de prime décentralisée s’ajoutent ceux afférents :

— au rappel de salaire au titre du travail effectif (cf. II. 1),

— au rappel de salaire au titre de la majoration des heures supplémentaires (cf. II.2),

— au rappel d’indemnité pour travail les dimanches et jours fériés (cf. II.3)

de sorte que l’association les Quatre vents est condamnée à payer à M^me X les sommes respectives de 176, 38 euros brut, de 15 euros brut, de 74, 37 euros brut,

M^me X, déboutée de sa demande d’indemnité pour travail de nuit, est en revanche déboutée de sa demande de prime décentralisée afférente.

7. Sur les demandes afférentes aux formations de juin 2009, mai 2012, octobre 2012 et septembre 2015

M^me X fait valoir que ses frais de formation de conseiller du salarié ne lui ont pas été remboursés de la même façon d’une session à l’autre et que l’association n’apporte aucune information à ce sujet ; qu’avant 2012, l’employeur payait une indemnité égale à 100 pourcent de la rémunération lors des formations, mais a ensuite changé de pratique pour appliquer la convention collective sans information préalable, entraînant une perte de salaire importante.

Elle ajoute qu’un accord collectif d’entreprise a été pris le 16 juillet 2015, mais n’a pas été appliqué par l’employeur.

L’association les Quatre vents indique que les demandes de M^me X sont régies par les dispositions légales en vigueur avant le 8 août 2016 ; qu’outre ces dispositions elle fait une stricte application des dispositions conventionnelles (article 02.06.2 « indemnisation partielle »), qui sont plus favorables que la loi ; que le salaire de M^me X a été maintenu à hauteur des 50 pourcent prévus par l’article conventionnel.

Elle fait valoir, en ce qui concerne les frais engagés, que leur prise en charge n’est prévue par aucun texte, de sorte que M^me X est mal fondée en sa demande ; que l’accord d’entreprise du 16 juillet 2015 ne porte pas sur le remboursement des frais mais sur les modalités d’indemnisation du temps passé en formation et du temps de déplacement engagé pour se rendre en formation, ce qui est sans lien avec la demande.

a. au titre du maintien de la rémunération

L’article L. 3142-8 du code du travail dans ses versions en vigueur en 2009 puis en mai et octobre 2012 dispose que le ou les congés de formation économique et sociale et de formation syndicale donnent lieu à une rémunération par les employeurs, d’au moins dix salariés, dans des conditions prévues par voie réglementaire, et l’article R. 31421 alors applicable prévoit ainsi une rémunération de ces congés dans la limite de 0,08 ' du montant des salaires payés pendant l’année en cours. Il n’est donc pas fixé précisément de règles pour la détermination de la rémunération due par l’employeur.

L’article 02.0.2 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 prévoit que « les bénéficiaires du congé de formation économique, sociale et syndicale, recevront sur justification une indemnité égale à 50 % de la rémunération qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé ».

M^me X qui conteste l’application de ce texte fait valoir un usage plus favorable de l’employeur, consistant avant 2012 à verser aux salariés une indemnité égale à 100 % de la rémunération, usage abandonné sans information préalable des salariés.

Si l’employeur ne forme aucune observation au sujet de l’existence d’un tel usage, il s’oppose en tout état de cause à la demande de sorte qu’il appartient à M^me X de justifier du caractère général, constant et fixe de l’usage invoqué. Or celle-ci n’apporte pas d’éléments permettant d’établir que l’ensemble des salariés était concerné par cette pratique, et que sa mise en 'uvre était automatique à chaque formation. Il est d’ailleurs noté qu’elle reproche à l’employeur de ne lui avoir versé que 50 % de sa rémunération à l’occasion d’une formation en 2009, ce qui contredit ses allégations sur la pratique antérieure à 2012.

M^me X est donc déboutée de sa demande.

b. au titre du remboursement de frais

Ni la loi ni la convention collective ne prévoit le remboursement des frais engagés par le salarié pour suivre une formation économique et sociale ou syndicale.

L’accord d’entreprise du 16 juillet 2015 relatif au décompte du temps de travail pour les périodes de formation et des conditions de remboursement des frais afférents, susceptible de s’appliquer à la seule formation de septembre 2015, ne porte en réalité que sur le décompte du temps de travail et ne contient pas de disposition relative au remboursement de frais, de sorte que la demande présentée par M^me X n’a aucun fondement.

M^me X en est donc déboutée.

8. Sur la demande d’indemnisation des temps de pause non pris

M^me X expose que, compte tenu de l’activité du foyer d’hébergement, le personnel est astreint à une obligation de présence éducative continue auprès des usagers ; qu’avant 2006 les éducateurs pouvaient librement vaquer à leur obligations pendant un temps de pause, ce qui n’est plus le cas depuis une réunion de foyer du 24 septembre 2006 (impossibilité de s’absenter sans que l’absence ne soit anticipée au niveau de l’emploi du temps) ; que cette question est régulièrement évoquée lors des

négociations avec les partenaires sociaux, mais que l’employeur n’y a pas remédié et refuse toujours de rémunérer des temps de pause, sauf à faire travailler les salariés concernés 20 minutes de plus par jour alors que les autres salariés bénéficient d’un temps de pause pris en compte dans la rémunération de leur temps de travail. M^me X conteste la motivation du conseil de prud’hommes en faisant valoir que le temps de pause doit permettre au salarié de vaquer librement à ses occupations personnelles et que 5 minutes prises pour boire un café avec un résident ne peuvent y être assimilées ; en faisant également valoir que si l’employeur n’est pas en mesure de déterminer si les temps de pause sont pris, on ne peut pas considérer que ces temps de pause ont été payés ; que les temps de pauses non pris, contrairement à ce qu’affirme le conseil de prud’homme, n’étaient pas comptabilisés en heures effectivement travaillées et rémunérées. M^me X estime qu’en ne lui assurant pas sa prise de pause obligatoire, l’employeur a créé une situation préjudiciable puisqu’elle ne pouvait se reposer après six heures de travail ce qui l’exposait à des situations de danger (perte d’attention, fatigue, etc.) avec les résidents.

L’association les Quatre vents fait valoir que l’exigence de « présence permanente », selon la notion invoquée par M^me X, n’empêche en rien l’éducateur présent au foyer de prendre un arrêt de travail de courte durée sur son lieu de travail et de bénéficier ainsi d’une réelle pause, sachant que celle-ci n’est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité ; que M^me X ne détaille pas les interventions indispensables qui rendraient toute prise de pause impossible ; qu’en effet, les éducateurs du foyer prennent, comme les autres salariés de l’association, des pauses régulières qui ne sont pas défalquées de leur temps de travail (pas de débadgeage pendant la pause) et bénéficient ainsi d’une réelle liberté, souplesse appréciée des salariés. Elle estime ainsi que M^me X n’est pas empêchée de prendre des pauses, lesquelles sont, au demeurant, prises régulièrement et rémunérées.

Elle ajoute que, dans le cas où la thèse de M^me X serait retenue, il ne serait pour autant pas possible de faire droit à sa demande de rappel de salaire, dans la mesure où le temps de pause n’est pas qualifié par la loi de temps de travail effectif de sorte qu’il n’est pas rémunéré ; que M^me X ne peut donc pas demander la rémunération de ce temps, sauf à admettre qu’il lui soit rémunéré du temps qu’elle n’a jamais travaillé en plus.

A titre préliminaire, il est noté que M^me X dans le dispositif de ses conclusions demande paiement d’une somme à titre d’ « indemnité » pour temps de pause non pris. Or d’une part elle y ajoute une demande au titre des congés payés afférents et une autre au titre de la prime décentralisée afférente, d’autre part elle intitule le paragraphe relatif à cette demande, dans le corps des conclusions, « sur le rappel de salaire sur les temps de pause non pris » ; ces éléments laissant supposer que la somme demandée est de nature salariale. Au vu de l’intitulé de la demande dans le dispositif des conclusions, il est considéré que M^me X sollicite des dommages et intérêts réparant le préjudice subi, le cas échéant, du fait de n’avoir pu prendre de temps de pause.

Elle est donc d’ors et déjà déboutée de sa demande en paiement de congés payés et de prime décentralisée afférents.

L’article L. 3121-33 du code du travail (devenu L. 3121-16 à compter du 10 août 2016) dispose que « Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes » [« consécutives » depuis le 10 août 2016] ».

Si la pause-temps de repos n’est pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité, il n’en demeure pas moins que le temps pendant lequel le salarié reste à la disposition de l’employeur, prêt à intervenir, doit être qualifié de temps de travail effectif.

En effet, l’article L. 3121-1 du code du travail dispose que « La durée du travail effectif est le temps

pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

Et l’article L. 3121-2 ajoute que « Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L. 3121-1 sont réunis.

Même s’ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l’objet d’une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail » (2^e alinéa supprimé à compter du 10 août 2016).

La charge de la preuve du respect des temps de pause incombe à l’employeur.

En l’espèce, en affirmant que l’ « exigence de présence permanente [au sein du foyer] n’empêche en rien l’éducateur présent de prendre un arrêt de travail de courte durée sur son lieu de travail et de bénéficier ainsi d’une réelle pause », l’employeur admet, d’une part, que le temps de pause n’est aucunement organisé et contrôlé par l’employeur et, d’autre part, que l’éducateur concerné reste susceptible d’intervenir à tout moment pour accomplir l’une ou l’autre tâche que son emploi prescrit. A cet égard, il est relevé que l’employeur admet avoir rappelé au cours d’une « réunion foyer » de 2006 que sans la présence éducative le résident ne pouvait prendre ses médicaments et qu’un éducateur devait donc être présent en permanence au foyer et ne pouvait s’absenter sans prévenir la direction. Par ailleurs, il ne conteste pas que la salle du personnel dans laquelle d’autres salariés que ceux du foyer viennent prendre leur pause est située à plus de 100 mètres de celui-ci et que l’éducateur en poste au foyer n’a pas la possibilité de s’y rendre. M^me X verse aux débats un procès-verbal de réunion du droit d’expression des salariés du foyer d’hébergement daté du 2 février 2012 et signé tant de Mme

X, secrétaire de la réunion, que de sa collègue ayant animé cette réunion, dont il ressort que les griefs relatifs au temps de pause sont anciens, et qu’ils résultent de l’obligation de présence continue auprès des personnes handicapées, de l’absence de pause prévue dans les plannings à l’exception de celui de l’animatrice et de l’absence de lieu de pause distinct du poste de travail.

L’allégation de l’employeur (reposant sur un extrait incomplet et non revêtu d’une quelconque signature d’un document intitulé « pièces justificatives temps de pause / argumentation » et non daté mais nécessairement postérieur au 29 janvier 2013 ; document cependant non contesté dans sa teneur par M^me X) selon laquelle des délégués du personnel seraient satisfaites du fonctionnement actuel et de sa souplesse ne lui permet pas d’apporter la preuve du respect des temps de pause conformément aux textes applicables, et cela d’autant moins que lesdites déléguées du personnel travaillent dans un service autre que le foyer d’hébergement.

Dès lors, et au regard des plannings qui mettent en évidence de nombreuses journées de travail de plus de six heures, sans prévoir de pause, et du schéma type de roulement du personnel sur cinq semaines ' établi par M^me X mais non contesté en substance par l’employeur – il est manifeste que M^me X, tenue de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l’employeur afin de répondre à toute nécessité d’intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, s’est régulièrement vue privée d’un temps de pause.

Cette situation cause un préjudice à la salariée, en portant atteinte à sa santé ainsi qu’à sa sécurité et à celle des personnes dont elle s’occupe. Elle ne lui cause en revanche pas de préjudice financier dès lors que ce temps de pause non pris la libère plus tôt de ses obligations professionnelles et que l’employeur n’est pas tenu de rémunérer le temps de pause.

Son préjudice est évalué à la somme de 3.000 euros, somme que l’employeur est condamné à lui payer à titre de dommages et intérêts.

9. Sur la demande d’indemnisation de l’absence d’information sur les droits à repos compensateurs

M^me X rappelle qu’aux termes de l’article D. 3121-8 du code du travail, le droit à contrepartie obligatoire en repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteint sept heures. Elle fait valoir qu’en dépit de sa condamnation du 4 novembre 2004 au paiement de dommages et intérêts pour manquement à son obligation d’information des salariés sur leur repos compensateur, l’association ne l’a jamais informée de l’existence de repos compensateur et ne l’a jamais non plus invitée à prendre ces repos ; qu’elle n’a pas été en mesure de formuler de demandes de repos compensateur sur les années 2008 à 2013 ; que depuis 2008, elle était en droit de bénéficier de 19 jours de repos compensateurs ; que le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférente, étant précisé que les sommes allouées en paiement d’heures supplémentaires ne peuvent réparer le préjudice distinct subi par le salarié du fait du défaut d’information.

L’association les Quatre vents rétorque que M^me X ne justifie pas de la durée du travail accompli qui l’aurait amenée à dépasser le contingent d’heure supplémentaire fixé à 220 heures par an et par salarié à défaut d’avoir été fixé par l’accord d’aménagement du temps de travail du 7 octobre 2004 ; que, pour autant, M^me X reprend à l’identique sa demande de première instance ; qu’il ressort toutefois des décomptes de M^me X que son contingent annuel d’heures supplémentaires n’est pas atteint et, qu’ainsi, elle ne peut prétendre au bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos.

M^me X ne détaille aucunement le calcul la conduisant à prétendre à 19 jours de repos compensateurs.

Néanmoins, en se fondant sur les pièces qu’elle communique (pièce 73) et au regard des développements précédents, elle est en droit de se prévaloir de :

—  99h33 heures supplémentaires en 2008

—  56h14 heures supplémentaires en 2009

—  20 heures supplémentaires en 2010

—  26h32 heures supplémentaires en 2011

—  39h39 heures supplémentaires en 2012

étant précisé qu’elle ne comptabilise que les heures effectuées au-delà de 37 heures par semaine. Il résulte en effet de l’accord collectif de 2004 relatif au temps de travail que la durée hebdomadaire de travail fixée à 37 heures pour les travailleurs sociaux est d’ors et déjà compensée par 12 jours de réduction du temps de travail par an, conformément à l’article L. 3121-24 du code du travail et à l’article 13 de l’accord de branche du 1^er avril 1999. Or aux termes de l’article L. 3121-25, les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il est relevé que selon l’article 9 de l’accord de branche du 1^er avril 1999 visant à mettre en 'uvre la création d’emplois par l’aménagement et la réduction du temps de travail, accord rappelé en préambule de l’accord d’entreprise de 2004, le contingent d’heures supplémentaires annuel est fixé à 110 heures.

M^me X ne caractérise donc aucun dépassement du contingent annuel, de sorte qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’employeur et que la salariée doit être déboutée de sa

demande.

10. Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale

M^me X estime que l’association les Quatre vents lui « fait payer » son investissement au service de ses collègues de travail ; rappelle que l’attitude de discrimination de l’employeur a été constatée puis condamnée par le conseil des prud’hommes en novembre 2004, mais que le comportement de l’employeur s’est poursuivi depuis ; qu’au cours de l’automne 2005, elle a été contrainte de saisir l’inspecteur du travail de nouvelles entraves portées à son mandat syndical ; que cette situation s’est reproduite dès 2009, dans la période non couverte par la prescription de cinq ans à compter de la saisine du juge prud’homale (20 janvier 2013) ; qu’elle a dénoncé sa mise à l’écart discriminatoire dans le cadre du protocole préparatoire à la négociation annuelle obligatoire ; que ses demandes d’absences pour les heures de délégation lui étaient systématiquement refusées ; que durant la période 2009-2013, l’association ne lui a pas versé les frais afférents à son mandat de conseiller du salarié. Elle estime que ces entraves répétées et conscientes ne portent pas seulement atteinte à sa personne mais lui causent également un préjudice en sa qualité de membre d’une institution représentative du personnel et portent ainsi préjudice à l’intérêt collectif de la profession.

M^me X considère que le conseil de prud’hommes, qui s’est cantonné à la période du début d’année 2010, n’a pas mesuré l’ampleur de la situation qui a entraîné la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

L’association les Quatre vents critique le jugement prud’homal en faisant valoir que les premiers juges ont fondé leur décision sur des faits intervenus en décembre 2006 et donc prescrits en application de l’article L1134-5 du code du travail ; réfute toute volonté d’entrave à l’exercice par M^me X de son mandat syndical à l’occasion des réunions de négociation du protocole d’accord préélectoral ; assure que les réunions dont s’agit étaient programmées avant que M^me X ne pose ses repos et qu’elle était, in fine, présente aux réunions ; que la direction a toujours régulièrement convoqué l’intéressée à chacune des réunions des instances représentatives du personnel et n’a jamais fait de difficulté pour que M^me X déprogramme ses repos ou modifie ses horaires. Par ailleurs elle estime que les anecdotes relatées par M^me X dans son « cahier de doléance » ne sont pas constitutives d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination syndicale, dès lors que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même. L’association les Quatre vents assure enfin que ses décisions sont étrangères à toute discrimination.

Sur le fondement des articles L. 1132-1 et suivants du code du travail (L. 122-45 et suivants avant le 1^er mai 2008), est prohibée toute mesure de discrimination d’un salarié, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, cela en raison de ses activités syndicales.

Sur le fondement de l’article L. 1134-1 (L. 122-45 alinéa 4 avant le 1^er mai 2008), lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, il convient en premier lieu de remarquer que l’employeur ne soulève pas l’irrecevabilité de l’action tendant à l’octroi de dommages et intérêts pour discrimination mais estime que les faits antérieurs de plus de 5 ans à la saisine du conseil de prud’hommes sont prescrits. Or sur le fondement de l’article L. 1134-5 du code du travail, si l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination, pour autant les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa

durée. Ainsi, la prescription vise l’action en justice et non les faits susceptibles de caractériser une discrimination. Dès lors, et étant rappelé qu’aucune irrecevabilité de l’action n’est soulevée, il n’y a pas lieu de limiter l’examen des faits à ceux qui sont compris dans la période de 5 ans précédant la saisine de la juridiction.

Dans ses écritures, M^me X invoque différents faits tels que :

— faits contenus dans son courrier du 6 octobre 2005 adressé à l’inspection du travail :

* divers faits d’entrave au fonctionnement des institutions représentatives du personnel

* divers faits d’entrave à l’exercice de son mandat

— convocation à une réunion des délégués du personnel le 22 décembre 2006 sans aucune prise en considération de son emploi du temps

— mise à l’écart à l’occasion du protocole préparatoire à la négociation annuelle obligatoire 2010

— refus systématique opposé à ses demandes d’absence pour les heures de délégation devant lui permettre de se rendre aux réunions du conseil syndical

— absence de versement par l’employeur des frais afférents à son mandat de conseiller du salarié

— obstacles empêchant sa participation aux réunions syndicales en mai 2015

— éviction du protocole des élections professionnelles en mars 2016

— absence de tenue des entretiens annuels d’évaluation et de l’entretien professionnel obligatoire à l’issue d’un arrêt maladie de longue durée

— obstacle à l’accès d’un poste d’éducateur spécialisé du foyer de vie en avril 2015

— accès limité à la formation externe en mars 2015

— demandes de congés régulièrement contestées et accordées aux collègues

— mise à l’écart des groupes de travail

— prime décentralisée réduite ou non versée

Un certain nombre de ces faits relèvent de l’entrave à l’exercice des fonctions syndicales ou de conseiller du salarié et non de la discrimination, qui se définit comme un traitement différencié et moins favorable par rapport à un autre salarié qui est ou aurait été dans une situation comparable. De même, les activités des institutions représentatives du personnel font l’objet d’une protection particulière via le délit d’entrave, elles ne sauraient donc relever aussi de la qualification de discrimination syndicale qui protège, quant à elle, la vie professionnelle du salarié.

S’agissant des autres faits allégués (éviction du protocole des élections professionnelles en mars 2016 ; absence de tenue des entretiens annuels d’évaluation et de l’entretien professionnel obligatoire à l’issue d’un arrêt maladie de longue durée ; obstacle à l’accès d’un poste d’éducateur spécialisé du foyer de vie en avril 2015 ; accès limité à la formation externe en mars 2015 ; demandes de congés régulièrement contestées et accordées aux collègues ; mise à l’écart des groupes de travail ; prime décentralisée réduite ou non versée), sont établis par les pièces produites :

— la tenue d’un seul entretien d’évaluation, en 2012, depuis son embauche en 1991;

— absence de réalisation de l’ « entretien professionnel » qui doit être proposé systématiquement au salarié qui reprend son activité à l’issue d’un arrêt longue maladie en application de l’article L. 324-1 du code de la sécurité sociale, ce qui était le cas de M^me X arrêtée plus de 6 mois entre le 14 juin 2014 et le 26 janvier 2015 ; si la salariée ne justifie pas avoir adressé à l’employeur sa première réclamation à ce sujet (la date de son courrier est postérieure aux dates figurant sur l’AR produit), elle justifie en revanche de l’envoi en courrier recommandé d’une deuxième réclamation datée du 6 décembre 2017 ;

— mise à l’écart de groupes de travail : M^me X justifie de ce qu’elle ne faisait partie ni du comité de pilotage relatif à l’évaluation interne de l’établissement créé en janvier 2010 ni du « groupe transversal » afférent. Elle justifie également du refus de la direction en novembre 2013 de l’intégrer dans le comité de pilotage créé dans la perspective de l’ouverture du Centre d’Habitat en raison du contentieux existant depuis plusieurs années entre elle et l’association.

— accès limité à la formation externe en mars 2015 : M^me X justifie d’un refus de l’employeur en février 2015 de lui accorder l’une et/ou l’autre de deux formations « relaxation sensorielle » et « le SAVS : outil flexible au service de l’insertion sociale » ; de l’émission, en réaction, en mars 2015, d’une nouvelle demande de formation « la démarche de bientraitance en institution » ; de l’acceptation, finalement, d’une demande de formation « atelier bien être ».

— obstacle posé à l’accès au poste d’éducateur spécialisé au foyer de vie : l’article 04.05.1 de la convention collective prévoit qu’en cas de vacance ou de création de poste, l’employeur ou son représentant conserve le choix du recrutement, sans préjudice des obligations légales et réglementaires en matière de priorité d’embauche. Toutefois, il en informera le personnel : les candidatures internes répondant aux conditions requises seront étudiées en priorité.

Or à cet égard, les procès-verbaux du conseil d’établissement des 28 avril, 20 août et 21 novembre 2014 mettent en évidence l’absence d’information des salariés sur les postes à pourvoir dans le cadre de l’ouverture d’une Centre d’Habitat avec création d’un foyer de vie s’ajoutant au foyer d’hébergement (dans lequel travaille M^me X) et au SAVS ; le procès-verbal de la « réunion du droit d’expression » du 2 avril 2015, signé de M^me X mais également de sa collègue ayant animé la réunion, constate que dans ce contexte de nouveaux postes ont été créés ou sont devenus vacants (dont un poste CDI ETP d’éducateur-coordinateur au foyer de vie), s’étonne de l’absence d’information commune et de diffusion de ces postes, permettant de donner à chacun les mêmes chances et d’évoluer professionnellement, se demande selon quels critères ces postes ont été confiés à tel salarié plutôt qu’à un autre, déplore l’annonce de la composition des équipes lors d’une réunion tenue le 26 février 2015, jour même de la tenue sans préparation aucune de quelques entretiens individuels.

— éviction du protocole des élections professionnelles en mars 2016 : M^me X établit que son employeur a fixé la date de la réunion pour signature du protocole préélectoral au 29 mars 2016, qui correspondait pour elle à un jour de repos hebdomadaire ; que cette information a été donnée à son syndicat par un courrier établi le 8 mars, soit la semaine précédant ses deux semaines de congés.

— prime décentralisée réduite ou non versée : ce fait est établi par les développements précédents.

En revanche, M^me X n’établit pas que ses demandes de congés sont régulièrement contestées et que ses collègues voient toujours leurs demandes de congé aboutir : les faits qu’elle détaille dans sa note explicative relative à la discrimination syndicale (pièce 167 de la salariée) portent sur une seule demande de congé, pour laquelle elle ne justifie pas d’un refus ; elle justifie certes d’une modification de ses demandes le 25 juin 2015 mais sans établir que sa demande modifiée aurait été signée sous la contrainte de M. Y.

Enfin, elle ne produit qu’un seul planning de collègue établissant la pose d’une journée de congé le week-end précédant une semaine de congé (pour bénéficier du maintien de l’indemnité du dimanche), ce qui est insuffisant pour établir une pratique régulière, y compris au regard du procès-verbal du conseil d’établissement du 13 avril 2016 évoquant la nécessité d’une clarification des règles en matière de prise de congés annuels. Par ailleurs elle ne justifie pas du rejet de ses demandes de congés par semaine entière en 2016 et 2017.

Pris dans leur ensemble, et bien que le grief relatif à l’accès au poste d’éducateur spécialisé au foyer de vie concerne la plupart des salariés et non M^me X spécifiquement, bien que le grief tenant à la prime décentralisée soit en lien avec une discrimination à raison de l’état de santé et non à raison des activités syndicales, les éléments établis laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison des activités syndicales de M^me X, et cela d’autant plus que le poste de la salariée n’a pas évolué depuis1999 en dépit de ses demandes renouvelées telles qu’elles apparaissent dans les différents documents produits.

En réponse, l’employeur apporte des éléments relatifs au protocole d’accord préelectoral de 2010, à la programmation des réunions syndicales, aux convocations de M^me X aux réunions des institutions représentatives du personnel, à la modification des conditions de travail de M^me X à la suite du déménagement du foyer, à l’absence d’avenant à l’issue de son mi-temps thérapeutique, points qui ne sont pas invoqués dans ses conclusions par M^me X à l’appui de son allégation de discrimination ou qui relèvent de l’entrave.

S’agissant de ses explications relatives aux seuls points établis et constituant dans leur ensemble une présomption de discrimination syndicale, il est relevé que l’employeur souligne à juste titre que l’invitation à la négociation du protocole préélectoral est faite aux organisations syndicales, ainsi qu’il résulte de l’article L. 2314-3 du code du travail, et que M^me X qui n’a plus la qualité de déléguée syndicale depuis 2010 n’est pas tenue d’y être présente.

En revanche, il ne peut justifier l’absence d’entretien professionnel à l’issue du long arrêt de travail de M^me X pour maladie en 2014-2015 en indiquant que celui-ci s’est tenu le 17 avril 2018, date tardive par rapport à l’obligation évoquée.

Il ne peut non plus objectiver le refus des formations demandées en 2014 par le fait qu’il a accédé aux demandes de formation de la salariée formulées en 2011, 2015 et 2018.

Enfin, il ne peut non plus justifier l’absence d’information du personnel sur le poste à pourvoir d’éducateur spécialisé au foyer de vie en arguant d’une « priorité » donnée à M. Z sur le poste en considération du fait qu’il était en attente d’un poste d’éducateur spécialisé ' ce qui au demeurant n’est pas établi. En effet, la convention collective impose bien cette information et l’attente d’un poste d’une catégorie professionnelle particulière n’est pas une « priorité d’embauche » au sens du code du travail.

En conséquence, l’employeur ne renverse pas la présomption de discrimination syndicale et doit être condamné à indemniser M^me X dont le préjudice est constitué, ainsi qu’elle l’allègue, de l’atteinte à sa personne, ce qui caractérise un préjudice moral certain, d’une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, ce dernier point étant étayé par les certificats médicaux produits. Ce préjudice est évalué à la somme de 7.000 euros.

11. Sur la demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral

M^me X fait valoir qu’elle est la cible d’agissements répétés qui constituent un harcèlement, tels que :

— pour les années 2009 à 2013 non couvertes par la prescription quinquennale, humiliations, refus de

congés, insultes, mise à l’écart de réunion, contestations abusives d’arrêts de travail, multiples sanctions disciplinaires injustifiées et toutes contestées par la salariée, modifications intempestives des consignes, discrimination, réprimandes faites devant les collègues de travail, refus de formation, refus de mutation, discriminations dans le versement de primes ;

— pour les années 2014 à 2017, le fait de la laisser seule plusieurs soirées à travailler avec un groupe de 24 personnes sans effectif supplémentaire, engendrant un arrêt maladie pour burn out et épuisement professionnel (6 janvier 2014), refus répété et injustifié de congés annuels (23 mai 2014), refus de formation puis changement de décision, sans remboursement total de ses frais alimentaires (2015), refus de changement de service (17 février 2015), attribution du poste d’éducateur spécialisé au foyer de vie à un collègue (26 février 2015), décompte horaire déficitaire, contesté et sans réponse de la direction, indifférence et agressivité dans le traitement, par la secrétaire de direction, de sa demande d’avenant au contrat de travail tenant compte de son temps partiel thérapeutique (mars 2015), gestion chaotique de ses indemnités journalières et de la prime annuelle de congés (16 mars 2015), accusation de la salariée et de ses collègues d’être responsable du cancer de la chef de service, de sa souffrance au travail et de sa démission (avril 2015), affectation à un poste seule sans doublure pour 16 personnes malgré son mi-temps thérapeutique impliquant surcharge de travail et absence de pause (20 et 21 avril 2015), '

M^me X estime qu’en dépit de ses condamnations au titre de ses manquements à l’exécution du contrat de travail, l’employeur a adopté vis-à-vis d’elle des méthodes managériales inadmissibles ; qu’elle a obtenu par le passé l’entier soutien de ses collègues de travail qui ont attesté du traitement qui lui été infligé ; qu’elle a établi un document synthétique de quinze pages listant les agissements subis de 2009 à 2018 ; précise que ces agissements continuent à ce jour. Elle soutient que ces agissements sont commis par le directeur, l’adjoint de direction, le cadre comptable et le chef de service ; que cette situation de harcèlement et de dégradation des conditions de travail a été reconnue par ses collègues de travail le 23 novembre 2017 lors d’une réunion d’analyse de pratique animée par une psychologue ; que ses collègues n’ont cependant pas souhaité attester contre l’employeur ; que le 11 janvier 2018, elle a « craqué émotionnellement » lors d’une réunion inter-services en dénonçant cette dégradation des conditions de travail ; que cependant aucune enquête n’a été menée. Elle se prévaut d’une dégradation de ses conditions de travail et des répercussions destructrices des agissements subis sur son état de santé, en évoquant ses nombreux arrêts de travail pour burn out et syndrome anxio-dépressif, en indiquant que ce harcèlement se répercute sur sa vie personnelle puisqu’elle n’a d’autre choix que d’occuper le peu de temps libre dont elle dispose pour se défendre encore et toujours de l’attitude inqualifiable

de son employeur. Elle soutient que l’association les Quatre vents sera bien en

peine de démontrer que ces manquements sont justifiés par des raisons objectives tenant à l’organisation de l’entreprise.

L’association les Quatre vents conteste tout harcèlement moral. Elle soutient qu’elle n’a jamais été condamnée pour des faits de harcèlement moral, malgré ce qu’affirme M^me X ; que l’inventaire d’anecdotes qui seraient intervenues sur les dix dernières années ne peut laisser supposer l’existence d’un harcèlement ; qu’il convient d’expurger du volume des documents produits ceux qui ne sont pas signés, ceux qui ont établis de la main même de la salariée, nul ne pouvant se procurer de preuve à lui-même, et les courriers que M^me X lui aurait fait parvenir sans le démontrer par un accusé de réception.

— S’agissant des demandes de congés refusées, l’employeur les justifie en indiquant que ces demandes concernent des jours isolés, notamment le jeudi où se tient la réunion hebdomadaire de service, qui nécessite la présence de tous ; que la demande de présence a été rappelée à M^me X par courrier et par une note de service du 22 septembre 2011 ; qu’il ne s’agit pas de nuire aux conditions de travail mais de solliciter sa participation à la bonne organisation du travail ;

— S’agissant des demandes de formation, l’association assure qu’elle a toujours essayé d’y répondre favorablement, comme en 2011 où c’est M^me X qui y a renoncé, puis en 2015 où une formation lui a été accordée par décision de juin 2015 ; que le refus de 2016 s’explique par le fait que chaque salarié peut accéder au plan de formation d’entreprise, que sa collègue a bénéficié d’une priorité chronologique sur l’antériorité de sa demande, mais qu’en 2018 M^me X a pu suivre à son tour cette formation ;

— s’agissant des demandes de remboursement de frais, l’employeur soutient ne pas avoir à prendre en charge les frais engagés à l’occasion des formation conseiller du salarié ;

— s’agissant des dépenses de caisse, l’employeur indique que M^me X a justifié tardivement de l’utilisation à hauteur de 6, 30 euros du fonds de caisse foyer ;

— s’agissant de la mutation de M. Z, l’employeur fait valoir que ce dernier a été recruté comme moniteur éducateur alors qu’il était diplômé éducateur spécialisé, et que le poste d’éducateur spécialisé ouvert au foyer de vie lui a dès lors été proposé en priorité ; que la mission de coordination endossée par M. Z est une compétence technique supplémentaire entrant dans le référentiel métier ES, qu’elle est préconisée par l’ANESM, et n’a pas donné lieu à une modification du contrat de travail ;

— que l’entretien professionnel de M^me X s’est déroulé le 17 avril 2018, dès que l’intéressée à recouvré son emploi après une période de maladie ;

L’employeur relève que M^me X, employée depuis plus de 27 ans au sein de l’association, n’a jamais souhaité la quitter et a récemment été déclarée apte par le médecin du travail à tenir son poste sans aucune restriction.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail (anciennement L. 122-46 et suivants), aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 (anciennement L. 122-52) du code du travail dans ses versions successivement en vigueur, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L1152-3, il appartient au salarié d’établir ou de présenter des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge devant ensuite apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral. Dans l’affirmative, il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me X argue dans ses conclusions de nombreux faits survenus de 2009 à début 2018 qui sont sensiblement les mêmes que ceux évoqués au titre de la discrimination syndicale, bien que leur présentation dans la note synthétique de la salariée (pièce 170) soit plus détaillée.

Si les obligations résultant des articles L. 1132-1 et L. 1152-1 du code du travail sont distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d’elles, lorsqu’elle entraîne des préjudices différents, ouvre droit à des réparations spécifiques, en l’espèce il convient de constater que tant au titre de la discrimination syndicale que du harcèlement moral, la salariée décrit son préjudice en évoquant la dégradation de ses conditions de travail et l’atteinte portée à son état de santé, justifiée par ses nombreux arrêts de travail.

Dès lors que le préjudice invoqué par M^me X comme résultant du harcèlement moral est identique à celui résultant de la discrimination syndicale, déjà réparé par l’allocation de dommages et intérêts, il convient de débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts en réparation du

préjudice résultant du harcèlement moral.

12. Sur la remise de bulletins de paie rectifiés

M^me X indique que, malgré l’article R. 3243-4 alinéa 1 du code du travail, l’association a mentionné sur son bulletin de paie du mois d’octobre 2010 « heures absences : grève » correspondant à la journée du 28 octobre 2010 pour laquelle elle a fait valoir son droit de grève ; que le conseil de prud’homme a ordonné la remise d’un bulletin rectifié, sans l’assortir d’une astreinte provisoire ; qu’après trois ans, ce bulletin de paie n’a toujours pas été rectifié ; que compte tenu de l’attitude de défiance de l’employeur, il convient d’assortir cette obligation d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, en application des articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution.

L’employeur ne développe aucun moyen à ce sujet.

L’article R. 3243-4 du code du travail interdit de faire mention sur le bulletin de paie de l’exercice du droit de grève ou de l’activité de représentation des salariés.

Or force est de constater que le bulletin de paie du mois d’octobre 2010 comporte la mention « heures absences : grève , etc…. », ce qui contrevient à l’article précité, et cela de manière d’autant plus évidente que sur les autres bulletins de paie, les absences ne sont mentionnés que par le terme « absences » sans plus de précision. L’employeur devra donc remettre à M^me X un bulletin de paie d’octobre 2010 rectifié, ne comportant pas le mot « grève ».

Par ailleurs, au regard des condamnations de l’employeur à payer diverses sommes à titre de salaire, primes et indemnité diverses, il y a lieu de faire droit à la demande de remise de bulletins de paie rectifiés du 17 janvier 2008 au 17 janvier 2013.

Afin d’assurer l’exécution effective de ces dispositions, il convient de laisser à l’employeur un délai de 2 mois à compter de la notification de la présente décision pour remettre à M^me X les bulletins de paie rectifiés et de prévoir une astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé ce délai, étant précisé que la cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte.

13. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile

L’association les Quatre vents fait valoir que la direction et les cadres de l’association ont su pacifier les relations ; que le directeur M. A, qui entretient d’excellentes relations avec les salariés élus et dotés de mandats désignatifs, vit d’autant plus mal la procédure qu’il n’a eu de cesse, avec M^me B (chef de service de M^me X, épuisée moralement par les assauts constants de celle-ci, arrêtée pour souffrance au travail avant de présenter sa démission le 13 mars 2013), de dialoguer avec la salariée et de répondre à ses multiples interrogations ; que l’association a toujours réglé ce qu’elle devait à M^me X, qui quant à elle a agi avec une légèreté blâmable.

M^me X ne développe aucun moyen à ce sujet.

En vertu de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

L’association les Quatre vents ne justifie aucunement du caractère abusif ou de la légèreté blâmable avec laquelle M^me X aurait intenté son action, dès lors que celle-ci voit aboutir certaines de ses demandes. La demande de dommages et intérêts est par conséquent rejetée.

14. Sur les intérêts

Les sommes ayant une nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du jour de la présente décision, et celles de nature salariale à compter de la première date certaine à laquelle la partie adverse a eu connaissance des demandes, soit le 6 octobre 2014, date de l’audience des débats devant le conseil de prud’hommes, à l’exception de la demande de rappel de prime décentralisée, nouvellement formulée en cause d’appel, qui porte intérêts à compter du 25 mai 2018, date de la communication des conclusions contenant cette demande.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’anatocisme présentée sur le fondement des dispositions de l’article 1343-2 du code civil (anciennement 1154).

III. Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante pour l’essentiel, l’association les Quatre vents est condamnée aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel.

Par suite, l’association les Quatre vents est condamnée à payer à M^me X, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2.000 euros au titre de la procédure de première instance et de 3.000 euros au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Dit que l’instance n’est pas périmée,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— débouté M^me X de sa demande au titre des indemnités pour travail de nuit et au titre des congés payés et primes décentralisée afférents,

— débouté M^me X de sa demande de rappel d’indemnité de congés payés,

— débouté M^me X de sa demande au titre du maintien de la rémunération pendant les formations,

— débouté M^me X de sa demande de remboursement des frais liés auxdites formations,

— débouté M^me X de sa demande de congés payés et prime décentralisée afférents à l’indemnisation des temps de pause non pris,

— débouté M^me X de sa demande d’indemnisation de l’absence d’information sur les droits à repos compensateurs,

— débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral,

— débouté l’association les Quatre vents de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus, et statuant à nouveau :

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 3.527, 77 euros brut à titre de rappel de salaire au titre du temps de travail effectif, outre 352, 77 euros brut au titre des congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2014,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 300 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 30 euros au titre des congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2014,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 1.487, 47 euros brut à titre de rappel d’indemnité au titre du travail les dimanches et jours fériés, outre 148, 75 euros brut au titre des congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2014,

Déclare recevable la demande de rappel de prime décentralisée,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 3.935, 60 euros brut à titre de rappel de prime décentralisée, outre les congés payés afférents à hauteur de 393, 56 euros brut, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2018,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X les sommes de :

—  176, 38 euros brut au titre de la prime décentralisée calculée sur le rappel de salaire au titre du travail effectif,

—  15 euros brut au titre de la prime décentralisée calculée sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  74, 37 euros brut au titre de la prime décentralisée calculée sur le rappel d’indemnité pour travail les dimanches et jours fériés,

chacune de ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2014,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour temps de pause non pris, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Condamne l’association les Quatre vents payer à M^me X la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Condamne l’association les Quatre vents à remettre à M^me X les bulletins de paie rectifiés du 17 janvier 2008 au 17 janvier 2013, et en supprimant de celui d’octobre 2010 la mention du mot « grève », le tout dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la présente décision et sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé ce délai, étant précisé que la cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte,

Déboute M^me X de sa demande d’anatocisme,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

Et y ajoutant,

Condamne l’association les Quatre vents aux dépens, tant de première instance que d’appel,

Condamne l’association les Quatre vents à payer à M^me X la somme de 3.000 euros sur le

fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,