COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 DÉCEMBRE 2021

N° RG 19/01471

N° Portalis DBV3-V-B7D-TB7L

AFFAIRE :

D X

C/

M^e J K de la SCP K ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL MAINTENANCE BATIMENT INDUSTRIE

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 février 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

Section : I

N° RG : F 18/00127

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Faouzi Achraf EL MOUNTASSIR

M^e Nadine VERNHET-LANCTUIT

M^e Sophie CORMARY

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur D X

né le […] à VALENCIENNES

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Faouzi Achraf EL MOUNTASSIR, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0158

APPELANT

****************

M^e J K de la SCP K ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL MAINTENANCE BATIMENT INDUSTRIE (MBI)

[…]

[…]

Représentant : M^e Nadine VERNHET-LANCTUIT de la SCP TORRE/VERNHET LANCTUIT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 18

Association UNEDIC délération AGS CGEA IDFE

[…]

[…]

Représentant : M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, substitué à l’audience par M^e François GREGOIRE, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 12 février 2019, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise (section industrie) a :

— dit que la prise d’acte par M. D X de son contrat de travail aux torts de la société Maintenance Bâtiment Industrie est non fondée et qu’elle produit les effets d’une démission,

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SCP K ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Maintenance Bâtiment Industrie de sa demande reconventionnelle,

— condamné M. X aux éventuels dépens de l’instance.

Par déclaration adressée au greffe le 13 mars 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 7 septembre 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 13 mai 2019, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— dire que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement abusif,

— dire qu’il occupait le poste de « conducteur de travaux »,

en conséquence,

— fixer aux créances de la liquidation judiciaire de la société Maintenance Bâtiment Industrie les sommes suivantes :

. 9 913,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

. 3 965,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 396,52 euros pour indemnité de congés payés sur préavis,

. 5 000,00 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice moral,

. 25 483,86 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires,

. 2 548,38 euros pour congés payés y afférents,

. 13 026,44 euros à titre de rappel sur qualification « conducteur de travaux »,

. 1 302,64 euros pour congés payés y afférents,

. 17 329,00 euros à titre de rappel sur indemnité de grand déplacement,

. 11 895,60 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

. 500,00 euros de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale,

. 1 000,00 euros de dommages-intérêts pour défaut de remise des documents sociaux,

. 267,48 euros au titre du remboursement du matériel avancé par le salarié,

. 2 000,00 euros en application de l’article 700 code de procédure civile,

— ordonner la remise d’une attestation Po’le emploi, certificat de travail, bulletins de paie rectifiés, solde de tout compte,

— dire le jugement à intervenir opposable à l’AGS, notamment quant à la condamnation au titre du travail dissimulé.

Par dernières conclusions remises au greffe le 3 juillet 2019, la SCP K ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Maintenance Bâtiment Industrie, demande à la cour de :

— dire que la prise d’acte notifiée par M. X selon courrier du 6 octobre 2016 produit les effets d’une démission,

en conséquence,

— confirmer le jugement prononcé le 12 février 2019 par le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise dont appel en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes tendant à une fixation de créances au titre d’un licenciement abusif, indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis, dommages et intérêts pour préjudice moral,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses autres demandes, fins et conclusions au titre de rappel sur heures supplémentaires, congés payés y afférents, rappel sur qualification de conducteur de travaux, congés payés y afférents, rappel sur indemnité de grand déplacement et remboursement de frais de matériel avancés, y compris sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater que M. X a été rempli de ses droits, y compris au titre des documents sociaux suivant la rupture de son contrat de travail,

— condamner M. X à lui rembourser la somme de 500 euros nets au titre de trop perçu sur salaire mars 2016,

à titre infiniment subsidiaire et en cas de fixation de créances,

— déclarer opposable l’arrêt à intervenir à l’AGS CGEA,

en tout état de cause et dans ce cas,

— ordonner toute compensation de créances au titre de l’avance sur salaire de mars 2016 pour une somme de 500 euros nets,

si toutefois, d’autres documents sociaux devaient être délivrés du fait de l’arrêt à intervenir,

— lui donner acte de ce qu’elle se conformera à l’arrêt à intervenir,

— débouter, le cas échéant, M. X de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile qui n’est pas garantie par l’AGS,

— condamner M. X aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 1er août 2019, l’AGS CGEA IDF Est demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte de M. X doit produire les effets d’une démission et en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

subsidiairement,

— réduire dans de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive,

en tout état de cause,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article

L 622-28 du code du commerce,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et

L. 3253-17 du code du travail,

— dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

LA COUR,

La société Maintenance Bâtiment Industrie, ci-après la société MBI, exerçait les activités de plomberie-chauffagiste, couverture/charpente, maçonnerie, peinture, serrurerie, electricité, exécutées en direct ou données en sous-traitance.

M. D X a été engagé par la société MBI par contrat d’intérim du 16 novembre 2015 en qualité de plombier/chauffagiste chef d’équipe, ouvrier, niveau IV, position 1 au coefficient 250, pour une durée hebdomadaire de 35 heures.

La relation professionnelle entre la société MBI et M. X s’est poursuivie mais sans signature d’un contrat à durée indéterminée, et ce dans les mêmes conditions jusqu’au mois de mars 2016, le salaire de base ayant été alors augmenté.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective du bâtiment.

L’effectif de la société était de moins de 10 salariés.

Par lettre remise en main propre du 3 juin 2016, la société MBI a reproché à M. X d’avoir accordé au personnel de l’entreprise des congés sans en aviser le gérant.

Par lettre du 21 septembre 2016, la société MBI a notifié à M. X un avertissement lui reprochant plusieurs manquements.

Par lettre du 28 septembre 2016, la société Maintenance Bâtiment Industrie a mis en demeure le salarié de reprendre son travail après avoir constaté son absence depuis le 22 septembre 2016.

Par lettre du 3 octobre 2016, la société MBI s’est opposée à la demande de rupture conventionnelle du salarié et a constaté qu’il était en abandon de poste.

Par lettre du 6 octobre 2016, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, dans les termes suivants :

« Monsieur,

Je travaille pour le compte de votre entreprise, la SARL M. B.I, depuis le 3 août 2015, dans un premier temps en intérim puis en contrat à durée déterminée.

Comme vous ne pouvez l’ignorer, j’effectue et ce depuis mon embauche des heures supplémentaires qui vous n’avez jamais comptabilisées, fait figurer sur mes bulletins de paie et encore moins payées.

En effet, bien que ma durée de travail soit de 35 heures, j’effectue systématiquement 40 heures hebdomadaires auxquelles s’ajoutent mes innombrables interventions en fin de journée auprès des différents clients notamment pour gérer des urgences, sans parler du travail effectué le weekend.

Voilà donc des mois et des mois que je réclame le règlement de mes heures supplémentaires et que vous m’assurez régulariser la situation, en vain. Pire, en réclamant mes droits, la seule qui réponse qui m’est donnée est d’un mépris sans nom : « on ne fait pas du social » !

Cette situation ne peut perdurer puisqu’elle m’est particulièrement préjudiciable financièrement sans parler du stress, de l’anxiété et des insomnies que je vis au quotidien et qui affectent de plus en plus mon état de santé au point d’être arrêté par le médecin pour « stress lié au travail ».

Par ailleurs, je vous rappele demeurer dans l’attente du paiement des achats effectués sur mon compte bancaire alors que j’ai déjà énormément de frais de transport à supporter.

En raison de ces manquements graves et persistants dont vous avez la responsabilité et constatant que vous refusez de faire le nécessaire pour régulariser ma situation au regard du droit du travail, je suis contraint par ce courrier de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail.

Je vous demande en conséquence de m’adresser par voie postale un certificat de travail, un solde de tout compte ainsi qu’une attestation de fin d’emploi.

Recevez, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées. »

Par lettre du 21 octobre 2016, la société MBI a indiqué à M. X qu’il avait abandonné son poste le 22 septembre 2016 et lui a remis les documents de fin de contrat du fait de ' sa prise d’acte' qu’elle a qualifié de démission .

Par jugement du 15 mai 2017, le tribunal de commerce de Pontoise a prononcé la liquidation judiciaire de la société MBI et a désigné la SCP K en qualité de mandataire judiciaire.

Le 23 mars 2018, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise afin de voir dire que sa prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement abusif et solliciter le paiement de diverses sommes de nature indemnitaire.

Sur les heures supplémentaires :

M. X expose qu’il réalisait un nombre d’heures quotidien de 11,5 heures sur la base des horaires suivants : arrivée au dépôt de Bezons à 6h30, pause déjeuner entre 12h00 et 13h00, départ du chantier direction le dépôt à 17h00 et fin de journée à 18h30, ce qui correspond à 22,5 heures supplémentaires par semaine. Il ajoute avoir été rémunéré sur une base hebdomadaire de 35 heures et n’avoir jamais perçu les heures supplémentaires effectuées entre le 3 août 2015 et le 6 octobre 2016.

En réplique, la société MBI soutient que les heures supplémentaires donnaient lieu à récupération et non à paiement, M. X n’étant pas une exception à cette règle mise en place par la société. Elle explique que la note interne du 13 octobre 2016 visait la possibilité de récupération des heures supplémentaires en fonction du planning des travaux en cours avec obligation de remettre la feuille à la fin de chaque semaine, ce que n’a jamais fait le salarié qui n’a pas davantage réclamé le paiement d’heures supplémentaires avant la prise d’acte.

La société MBI ajoute qu’il ne suffit pas que M. X établisse un tableau pour réclamer des heures supplémentaires y compris pendant des absences injustifiées en septembre 2016 par exemple et ne peut se fonder sur un seul témoignage pour établir qu’il quittait le chantier à 19h.

L’AGS indique que M. X applique de manière forfaitaire un nombre de 11,5 heures de travail par jour sans apporter la moindre explication sur les horaires réalisés et la raison du dépassement et qu’en outre les attestations qu’il verse aux débats ne sauraient suffire à démontrer l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, le salarié produit un tableau qui reprend les horaires hebdomadaires qu''il prétend avoir effectués, soit soit 22,5 heures supplémentaires par semaine entre le 3 août 2015 et le 6 octobre 2016.

Il communique aussi plusieurs attestations de collègues :

— l’attestation de M. F G, plombier, qui témoigne que ' le reste de l’équipe, à la demande de l’employeur la SARL MBI doit se présenter chaque jour au dépôt de Bezons à 6h30, pour aller sur les chantiers à Paris jusqu’à la pause de 12h et à 13h et jusqu’à 15h30 pour la fin de chantier. Ils doivent se présenter au dépôt de Bezons pour faire le rapport de la journée, plus débriefing pour la journée suivante, déposer et décharger le camion pour charger le matériel pour le lendemain, ce qui fait qu’ils partent du dépôt au minimum « chaque jour » à la demande de l’employeur à 18h30.';

— l’attestation de M. Y, plombier à compter du 29 février 2016 dans la société MBI, qui témoigne que M. X travaillait de 6h30 à 18h30, avec une pause d’une heure pour le déjeuner et ajoute qu’il était de permanence téléphonique pendant les fins de semaine ;

— l’attestation de M. H I, plombier depuis le 4 avril 2016 qui confirme les horaires du

salarié.

Les trois témoins ajoutent que tous les salariés effectuaient des heures supplémentaires que l’employeur ne payait pas.

En outre, M. X communique le témoignage de M^me Z qui décrit l’intervention du salarié pour réparer une fuite d’eau survenue le 22 juillet 2016 dans un immeuble situé à Paris, ce dernier quittant les lieux à 19h.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments.

Celui-ci ne communique aucun élément relatif au contrôle du temps de travail du salarié.

La société MBI verse au dossier la note interne du 13 octobre 2016 détaillant les horaires de travail et précisant que les heures supplémentaires doivent faire l’objet d’une demande de récupération mais il convient de relever qu’elle a été affichée au sein de la société après la prise d’acte de M. X et qu’elle ne lui est donc pas opposable.

M. A, salarié, atteste que les heures supplémentaires ne donnaient pas lieu à paiement mais à récupération.

M. B, responsable technique et patrimoine d’Elogie, atteste que la société MBI n’a jamais effectué d’astreinte de nuit et de week-end entre 2010 et fin 2016.

M^me C, assistante de direction de la société MBI de septembre 2015 à juin 2017, en charge de la gestion de l’ensemble du personnel du chantier, atteste que M. X ne remplissait pas son tableau d’activité ou ne lui rendait pas ses fiches d’intervention pour justifier de ses heures, qu’il ne précisait pas les adresses de chantier de ses rendez-vous et ne donnait pas les motifs de ses absences. Elle ajoute que la société MBI n’avait pas de service d’astreinte et que toutes les heures supplémentaires étaient récupérées lors de 'ponts’ pour les jours fériés.

Il s’ensuit qu’il est établi que :

— M. X travaillait habituellement de longues journées de 11h – de 6h30 à 18h30 avec déduction d’une pause déjeuner d’une heure – et non de 11h50 comme il l’indique, son raisonnement à la semaine ne nécessitant pas qu’il produise un décompte journalier de ses heures supplémentaires,

— M. X n’effectuait pas des heures d’astreinte et de permanence la nuit et en fin de semaine,

— M. X ne produit ses bulletins de salaire qu’à compter du mois de novembre 2015,

— M. X ne justifie de l’amplitude journalière qu’à compter du mois de mars 2016 par des attestations concordantes,

— M. X n’a pas travaillé le 22 mars 2016, du 22 au 30 septembre 2016 (absences injustifiées), les jours fériés et lors des 'ponts'.

Au regard de l’ensemble des éléments précédemment examinés, il convient infirmant le jugement d’allouer à la salariée au titre des heures supplémentaires la somme de 11 097,81 euros outre les congés payés afférents.

Sur le remboursement du matériel avancé par le salarié :

M. X indique que pour assurer des interventions auprès des clients de la société MBI, il a été contraint d’avancer l’achat du matériel et notamment l’achat de « portes tubes » d’une valeur de 267,48 euros. Il précise qu’il a remis les factures à son employeur qui n’a pas procédé à leur remboursement.

La société MBI sollicite que la cour prenne connaissance de bons de commande dont il résulte que M. X a effectué des achats personnels pour un montant très important qui a été pris en charge par la société MBI, sans que celui-ci ne rembourse quoique ce soit, alors qu’il n’apporte aucun justificatif de son côté. Elle soutient, en outre, que le salarié a emporté du matériel dont elle a dressé la liste et que la demande du salarié est donc particulièrement incongrue.

L’AGS s’en rapporte aux explications du liquidateur sur ce point.

M. X ne produit aucune pièce au soutien de sa demande et ne rapporte pas la preuve que la société MBI ne lui a pas remboursé la somme de 267,48 euros.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur le rappel de salaire au titre de la qualification de conducteur de travaux :

M. X fait valoir qu’il a été débauché par la société MBI alors qu’il occupait le poste de chef d’équipe et qu’il a été convenu qu’à l’issue de la période d’essai, il allait être confirmé en son poste de conducteur de travaux, et rémunéré en conséquence, ce qui n’a pas été le cas alors qu’il a réalisé dès son embauche les tâches et la responsabilité afférentes, la société MBI lui versant la rémunération d’un plombier/chauffagiste comme cela a figuré, à tort, sur les bulletins de paie.

La société MBI affirme que M. X n’apporte aucun élément contractuel, preuve ou autre élément probant qui pourrait justifier de son activité de conducteur de travaux qui est contestée.

L’AGS expose, qu’excepté une carte de visite, il ressort des éléments versés aux dossiers que M. X n’a jamais exercé de fonctions de coordinateur de travaux et qu’il se garde bien de préciser les tâches accomplies à ce titre. L’AGS ajoute que, si M. X occupait des fonctions de chefs d’équipe comme cela ressort de son contrat de travail, il ne démontre nullement avoir eu pour fonction d’organiser et de coordonner l’exécution technique des chantiers, d’établir les plannings et le budget.

La convention collective des ouvriers du bâtiment précise qu’au niveau IV, les Maîtres-ouvriers ou chefs d’équipe occupent des emplois de haute technicité ou conduisent de manière habituelle une équipe dans leur spécialité.

Le chef de chantier soit accomplit les travaux complexes nécessitant une technicité affirmée, soit organise le travail des ouvriers constituant l’équipe appelée à les assister et en assure la conduite. Sous l’autorité de leur hiérarchie, il dispose d’autonomie dans son métier, peut prendre des initiatives relatives à la réalisation technique des tâches à effectuer et assurer, en fonction de ces dernières, des missions de représentation correspondantes.

La qualification revendiquée par M. X de conducteur de travaux correspond dans le domaine du bâtiment au statut 'ETAM', employés, techniciens et agents de maîtrise.

Le conducteur de travaux réalise des travaux d’exécution de contrôle, d’organisation d’études, de gestion, d’action commerciale portant sur un projet important ou complexe ou sur plusieurs projets où le salarié exerce un commandement sur plusieurs équipes de salariés [']. Il résout des problèmes variés avec choix de la solution la plus adaptée tenant compte des données et contraintes d’ordre économique, technique, administratif et commercial.

Il est établi que M. X a été recruté en qualité de plombier-chauffagiste- chef d’équipe en contrat à durée déterminée.

A compter du mois de mars 2016, il est fait mention sur les fiches de paye qu’il occupait l’emploi de plombier/chauffagiste selon la qualification de maître ouvrier niveau 4 au coefficient 250 avec un taux horaire légèrement augmenté, les relations contractuelles s’étant poursuivies en contrat à durée indéterminée sans signature d’un nouveau contrat de travail.

Le salarié justifie d’une carte de visite à l’enseigne de la société MBI et qui le qualifiait de

' conducteur de travaux', comme cela est également mentionné dans la lettre de notification de l’avertissement le 21 septembre 2016 en ce que ' Vous avez au sein de notre société un rôle de conducteur de travaux, vous devez donc être exemple pour vos collaborateurs..', l’employeur reprochant au salarié de se 'décharger sur le personnel de certaines de ses responsabilités tel que la préparation du matériel et des fournitures pour les chantiers' et que ' les OS prennent beaucoup de retard, ne sont pas traités car vous négligez l’organisation de l’entreprise '.

Par lettre du 3 octobre 2016, la société MBI a contesté la prise d’acte du salarié et a précisé notamment que M. X ' en tant que conducteur de travaux' était en charge de contrôler l’aménagement, l’équipement des chantiers et leur bon suivi.

M. Y, plombier, atteste que M. X a été présenté à son arrivée par la société MBI comme le nouveau ' conducteur de travaux'.

Il s’ensuit que le salarié gérait simultanément plusieurs chantiers et participait à l’organisation générale de l’entreprise, ayant également en charge le suivi des ouvriers.

Au regard des missions confiées au salarié par employeur, il convient de requalifier l’emploi de chef de chantier en conducteur de travaux.

Pour calculer le montant dû au titre du rappel de salaire, M. X a retenu le salaire moyen d’un conducteur de travaux entre le 3 août 2015 et le 6 octobre 2016, la société MBI indiquant que la demande n’a aucun fondement.

Le salarié indique qu’il a été recruté en qualité de chef d’équipe et qu’il était prévu qu’il devienne conducteur de travaux à l’issue de la période d’essai.

Aucune pièce, contrat de travail ou bulletin de salaire n’est produite aux débats entre le 3 août 2015 et le 15 novembre 2015.

Le contrat signé le 16 novembre 2015 prévoit une période d’essai de 14 jours de sorte que la période retenue pour le calcul du rappel de salaire sera comprise entre le 1er décembre 2015 et le 06 octobre 2016, déduction faite des jours d’absence à la fin du mois de septembre 2016.

Le salaire plombier/ chauffagiste versé à M. X s’élevait à 1 986,20 euros brut. M. X réclame un rappel de salaire sur la base de la rémunération 'moyenne’ perçue par un conducteur de travaux de 2 916,66 euros brut.

Dès lors que l’employeur ne discute pas utilement le montant sollicité, infirmant le jugement, la société MBI est condamnée à verser à M. X la somme de 13 026,44 euros outre les congés payés de 1 302,64 euros au titre du rappel de salaire pour requalification de son emploi.

Sur l’absence de visite médicale :

M. X a formé une demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale devant le conseil de prud’hommes lequel a noté qu’elle a été retirée le 27 novembre 2018, jour de l’audience.

La société MBI soutient que M. X est de mauvaise foi puisqu’il est justifié au dossier de la visite médicale, ce dont il a été parfaitement informé.

Dans ses conclusions, M. X ne soumet à la cour aucun moyen de fait et de droit relatif à la demande de défaut de visite médicale, la demande étant uniquement visée au dispositif.

Il convient, ajoutant au jugement, de le débouter de sa demande de ce chef.

Sur l’indemnité de grands déplacements :

M. X affirme qu’il est parfaitement établi qu’il résidait à Freines-sur-Escaut, dans le département du Nord de la France à 220 km de Paris et à plus de 2h en TGV de sorte qu’il ne retournait à son domicile qu’en fin de semaine. Il indique qu’aucun logement n’a été mis à sa disposition alors que l’entreprise était située à Bezons et qu’il était amené à intervenir dans toute la région parisienne. Il soutient qu’il remplissait pleinement les conditions établies par l’URSSAF et devait percevoir l’indemnité de grand déplacement.

La société MBI explique que, non seulement, M. X pouvait disposer d’un véhicule de service, mais encore, qu’il résulte tant des bulletins de salaire que du relevé de sa fiche individuelle qu’il a perçu des indemnités kilométriques pour l’année 2016 à hauteur de

7 622,13 euros. La société MBI ajoute que le salarié ne peut solliciter une quelconque indemnité de grand déplacement qui ne concerne que des chantiers à une distance particulière dont il ne justifie pas.

L’AGS soutient que l’indemnité de grand déplacement est destinée à couvrir les dépenses supplémentaires de nourriture et de logement du salarié en déplacement professionnel et que M. X a accepté lors de son embauche de venir travailler en région parisienne. Elle affirme qu’il ne peut donc pas sérieusement reprocher à l’employeur la distance existant entre le siège de la société et son domicile, rien ne démontrant que ce dernier ait dû faire quotidiennement un tel trajet, ou encore qu’il ait dû régler deux loyers.

Selon l’article 8.21 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1er mars 1962, c’est-à-dire occupant plus de 10 salariés, dans sa rédaction antérieure à l’avenant du 7 mars 2018, est réputé en grand déplacement l’ouvrier qui travaille sur un chantier métropolitain dont l’éloignement lui interdit – compte tenu des moyens de transport en commun utilisables – de regagner chaque soir le lieu de résidence, situé dans la métropole, qu’il a déclaré lors de son embauchage et qui figure sur sa lettre d’engagement, ou qu’il a fait rectifier en produisant les justifications nécessaires de son changement de résidence.

Selon les dispositions de l’article 8.22, l’indemnité de grand déplacement correspond aux dépenses journalières normales qu’engage le déplacé en sus des dépenses habituelles qu’il engagerait s’il n’était pas déplacé. Le montant de ces dépenses journalières, qui comprennent le coût d’un second logement pour l’intéressé et les dépenses supplémentaires de nourriture, qu’il vive à l’hôtel, chez des particuliers ou dans tout autre type de logement proposé par l’employeur et les autres dépenses supplémentaires qu’entraîne pour lui l’éloignement de son foyer.

L’indemnité a donc pour but de permettre aux salariés déplacés de faire face aux dépenses inhabituelles engendrées par leur déplacement et ne constitue pas un supplément de rémunération systématiquement déclenché du fait de l’éloignement du chantier sur lequel il exerce son activité professionnelle ponctuellement.

Il appartient au salarié qui revendique le paiement d’une telle prime d’apporter la preuve qu’il réunissait les conditions pour y prétendre.

Au cas présent, l’employeur a connu l’adresse du salarié lors de son embauche et il n’est pas contesté qu’il a toujours résidé dans le département du Nord sur toute la durée de la relation contractuelle, les bulletins de paye en attestant, ce qui l’empêchait ainsi, même en utilisant les transports en commun, de pouvoir rentrer chaque soir à son domicile et revenir le lendemain matin à son poste de travail.

Cette information était d’autant plus connue de l’employeur que le salarié a changé d’adresse à plusieurs reprises.

Dès lors, la société MBI a toujours été informée que l’adresse de la résidence principale de

M. X.

Il s’ensuit que M. X se trouvait donc en situation de grand déplacement n’étant pas en mesure d’effectuer les aller-retour entre la société MBI et son domicile compte tenu de la durée de trajet, soit quatre heures par jour en moyenne et de l’absence de transport en commun permettant l’embauche sur le site professionnel pour 6h30.

La société MBI indique qu’elle mettait à disposition du salarié un véhicule de fonction.

Toutefois, les dispositions règlementaires applicables visent uniquement « les moyens de transport en commun utilisables » comme critère d’octroi de l’indemnité de grand déplacement.

La société MBI est donc redevable d’une indemnité forfaitaire à ce titre et M. X n’a pas à justifier de ses dépenses liées au grand déplacement conformément aux dispositions conventionnelles.

Toutefois, il a perçu des indemnités kilométriques de petits déplacements qui ne se cumulent pas avec les indemnités de grands déplacements de sorte que la somme due se calcule comme suivant :

— base forfaitaire journalière région parisienne non contestée = 55,90 euros par jour,

— nombre de jours travaillés hors week-ends entre le 5 août 2015 et le 6 octobre 2016 = 310,

—  55,90 euros x 310 jours – 7 622,13 € à déduire au titre des petits déplacements indemnisés par la société MBI = 9 706,87 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef et la société MBI sera condamnée à payer à M. X la somme totale de 9 706,87 suros à titre d’indemnité de grands déplacements.

Sur la rupture :

M. X fait valoir que la société MBI n’a pas respecté son obligation principale, à savoir le paiement des nombreuses heures supplémentaires et que pendant toute la durée de la relation de travail qui a duré plus de 14 mois, il n’a été payé d’aucune heure supplémentaire.

M. X ajoute qu’il était 7 jours sur 7 et 24h sur 24h d’astreinte dans la mesure où l’employeur l’obligeait à conserver son téléphone personnel, mentionné sur la carte de visite de l’entreprise, allumé en permanence pour intervenir à toute heure en cas d’incident chez les clients.

Le salarié affirme avoir demandé à maintes reprises, en vain, à l’employeur la régularisation de sa situation, justifiant la prise d’acte en raison des manquements graves et répétés de l’employeur.

En réplique, la société MBI expose que M. X invoque des heures supplémentaires qui n’ont jamais été effectuées ou qu’il a récupérées le cas échéant. Elle expose n’avoir commis aucun manquement grave.

L’AGS retient une absence de manquements suffisamment graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d’acte doit être requalifiée en démission.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur.

L’absence de paiement des heures supplémentaires a été précédemment établie.

Le manquement de l’employeur à son obligation de paiement du temps de travail effectivement réalisé est suffisamment durable et important pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Il convient donc, infirmant le jugement, de dire que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

S’agissant du montant de l’indemnité pour rupture abusive, M. X réclame une indemnisation à hauteur de cinq mois de salaire pour réparer le préjudice subi résultant de la perte de son emploi qu’il a occupé plus d’une année et de l’absence de rémunération du jour au lendemain.

La société MBI ne développe aucun moyen à ce titre et l’AGS s’oppose à cette demande en indiquant que le salarié ne produit aucun justificatif permettant d’étayer sa demande.

En application de l’article L. 1235-5 dans sa version applicable à l’espèce, au regard de l’âge de M. X au moment du licenciement, 30 ans, de son ancienneté de moins de deux années, du montant de la rémunération moyenne qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu’il justifie avoir procédé à des recherches d’emploi seulement entre les mois d’avril et september 2017 sans donner davantage d’éléments sur sa situation actuelle, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 6 000 euros.

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, M. X sollicite le versement de la somme de 3 965,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de

396,52 euros au titre des congés payés afférents, sur la base du salaire de chef d’équipe.

Compte-tenu de la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera fait droit à sa demande.

La durée du préavis de 2 mois de M. X n’étant pas contestée et sa rémunération mensuelle brute étant fixée à 1 986,20 euros, il aurait dû percevoir les sommes réclamées.

Infirmant le jugement et statuant à nouveau, il sera alloué à M. X la somme de

3 965,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 396,52 euros à titre de congés payés sur préavis.

Sur le travail dissimulé :

M. X expose que les bulletins de salaire ne mentionnent pas les heures supplémentaires qu’il a réalisées et que l’employeur a omis délibérément de les mentionner.

L’AGS réplique que les heures supplémentaires ne sont pas dues et, qu’en outre, M. X ne rapporte pas la preuve d’une intention frauduleuse de l’employeur alors que le salarié n’a jamais formulé la moindre réclamation durant la relation de travail.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa dernière version applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, les éléments de faits ne caractérisant pas l’intention frauduleuse, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Sur le préjudice moral :

M. X explique qu’il a subi les manquements graves répétés de son employeur au point de prendre la décision grave et non sans conséquences de prendre acte de la rupture de son contrat de travail à durée indéterminée alors qu’il a exécuté sa tâche avec professionnalisme et dévouement. Il ajoute avoir multiplié les démarches et les candidatures mais n’avoir toujours pas retrouvé d’emploi et faire face à une situation financière dramatique.

La société MBI estime que la demande n’a aucun fondement, l’AGS précisant que le salarié ne produit aucun élément objectif de nature à prouver l’existence d’un tel préjudice.

Le salarié ne rapportant pas la preuve des circonstances alléguées dont il se prévaut, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle :

La société MBI sollicite la condamnation de M. X à lui verser un rappel de salaire de

500 euros pour acompte en espèces versée au mois de mars 2016, le conseil de prud’hommes ayant omis de statuer sur cette demande en première instance.

Pour sa part, M. X ne s’explique pas sur ce point.

Il est justifé au dossier que par lettre manuscrite du 22 avril 2016, M. X a attesté avoir reçu la somme de 500 euros nets en espèces de la société MBI pour acompte sur le salaire du mois de mars 2016. La somme est donc bien due par le salarié à employeur.

S’agissant d’un remboursement à effectuer alors que la relation salariale est rompue, il n’est pas soumis aux règles protectrices de saisie rémunération sur les salaires

Il convient donc, infirmant le jugement, d’ordonner la compensation des sommes dues par chacune des parties à l’autre.

Sur la remise des documents sociaux :

M. X prétend que malgré sa demande écrite, la société MBI ne lui a remis aucun document de fin de contrat justifiant l’octroi de dommages et intérêts pour compenser le préjudice subi.

Toutefois, la société MBI justifie avoir établi l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le bulletin de paye et le reçu pour solde de tout compte le 10 octobre 2016, le conseil de prud’hommes ajoutant que le mandataire judiciaire a versé aux débats l’avis de réception signé par M. X le 2 novembre 2016 de la lettre recommandée lui adressant les documents sociaux de fin de contrat.

Il convient donc de confirmer le jugement, en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

En revanche, il convient d’ordonner à la SCP K prise en la personne de Maître J K mandataire liquidateur de la société MBI, de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une Attestion Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

Sur la garantie de L’AGS :

En application des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce et L. 3253-8 du code du travail, s’agissant d’une créance due par l’employeur en raison de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, elle doit être fixée au passif de la société MBI et garantie par l’AGS.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais par lui exposés non compris dans les dépens. Il sera débouté de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. D X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

FIXE les créance de M. D X au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Maintenance Bâtiment Industrie comme suit :

—  11 097,81 euros au titre des heures supplémentaires,

—  1 109,78 euros au titre des congés payés afférents,

—  13 026,44 euros à titre de rappel de salaire pour requalification de l’emploi de chef de travaux en conducteur de travaux,

—  1 302,64 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 706,87 euros au titre de l’indemnité de grand déplacement,

—  3 965,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  396,52 euros à titre de congés payés sur préavis,

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

CONDAMNE M. D X à payer à la SCP K prise en la personne de Maître J K,ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Maintenance Bâtiment Industrie, la somme de somme de 500 euros nets au titre de l’acompte sur le salaire du mois de mars 2016,

ORDONNE la compensation des créances,

DÉBOUTE M. D X de ses demandes au titre de son préjudice moral, de l’outillage non récupéré, du travail dissimulé et du défaut de visite médicale,

ORDONNE à la société Maintenance Bâtiment Industrie représentée par son liquidateur, la SCP K prise en la personne de Maître J K, la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, de bulletins de paie récapitulatifs et d’un solde de tout compte conformes au présent arrêt,

DIT que le cours des intérêts est suspendu,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA IDF Est dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE M. D X de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

DIT que les dépens seront portés au passif de la société Maintenance Bâtiment Industrie.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Monsieur Tampreau Achille, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente

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