COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 MARS 2021

N° RG 18/05088 – N° Portalis DBV3-V-B7C-S2XL

AFFAIRE :

E X

C/

SARL CAVE DU PORTUGAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Novembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes -

Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : F17/00493

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la ASSOCIATION LIOUBTCHANSKY GAUNET-LIOUBTCHANSKY

la SCP TORRE/VERNHET LANCTUIT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame E X

née le […] à […]

de nationalité Française

Chez madame X

[…]

[…]

Représentant : M^e Philippe LIOUBTCHANSKY de l’ASSOCIATION LIOUBTCHANSKY

GAUNET-LIOUBTCHANSKY, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R292

APPELANTE

****************

SARL CAVE DU PORTUGAL

N° SIRET : 392 919 908

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Nadine VERNHET-LANCTUIT de la SCP TORRE/VERNHET LANCTUIT,

Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 18

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à

l’audience publique du 12 Janvier 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant

Madame Valérie AMAND, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me X a été engagée à compter du 17 novembre 2015 en qualité d’employée de vente, par la société Cave du Portugal selon contrat de travail à durée indéterminée.

La société Cave du Portugal a pour objet la vente à emporter de tous produits alimentaires et de ceux intéressant la cuisine ou la décoration.

L’entreprise emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers.

M^me X a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie à compter du 18 novembre 2016,

prolongé à plusieurs reprises jusqu’à son licenciement.

Le 7 mars 2017, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 mars 2017 ; il était précisé dans cette lettre de convocation que son licenciement était envisagé dès lors qu’elle ne justifiait pas des motifs de son absence depuis le 11 février 2017 malgré un courrier AR du 16 février 2017.

Le 14 mars 2017, la société a adressé une seconde convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 23 mars 2017 pour tenir compte des horaires de sortie autorisés de la salariée ;

la société lui indiquait lors de cette seconde convocation avoir reçu son avis de prolongation du 10 mars au 10 avril 2017 mais n’avoir toujours aucune justification de son absence du 11 février au 9 mars 2017.

Le 5 avril 2017, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse avec dispense d’exécuter le préavis.

Par lettre recommandée du 26 mai 2017, le conseil de M^me X a rappelé à l’employeur l’absence de chèque au titre du solde de tout compte et l’absence de signature de l’attestation pôle emploi et a confirmé à l’employeur son intervention au soutien des intérêts de celle-ci en vue de contester en justice le bien-fondé du licenciement.

Par lettre recommandée du 2 juin 2017, la société Cave du Portugal a confirmé, notamment, l’envoi de ce chèque, précisé que les documents sociaux étaient bien signés et que le comptable avait procédé par télé-déclaration, l’envoi du chèque de solde de tout compte étant finalement adressé par lettre verte du 06 juin 2017.

Le 10 novembre 2017, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise d’une contestation de la rupture de son contrat de travail et a demandé au conseil de :

— dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement nul car discriminatoire à raison de son état de santé, subsidiairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société à lui verser :

9 128,00 euros brut au titre du licenciement nul (6 mois de salaire brut)

9 128,00 euros brut subsidiairement, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

5 570,00 euros brut au titre des heures supplémentaires impayées

557,00 euros brut de congés payés afférents

9 128,00 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— la remise du bulletin de paie du mois de conforme

3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— et les dépens.

La société s’est opposée aux demandes.

Par jugement rendu le 21 novembre 2018 notifié le 27 novembre 2018, le conseil (section commerce) a :

— dit le licenciement de M^me X justifié par une cause réelle et sérieuse ;

— l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Le 14 décembre 2018, M^me X a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 16 décembre 2020, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 12 janvier 2021.

Par dernières conclusions écrites du 6 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M^me X demande à la cour de dire qu’elle est recevable et fondée en son appel et d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 novembre 2018 par le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise et statuant à nouveau, de :

— dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement nul car discriminatoire à raison de son état de santé,

— condamner en conséquence la société à lui payer, à titre de dommages et intérêts, 9 128 euros représentant 6 mois de salaire brut, au titre du licenciement nul,

Subsidiairement, sur le bien fondé du licenciement :

— dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société à lui payer, à titre de dommages et intérêts, 9 128 euros représentant 6 mois de salaire brut.

En tout état de cause :

— condamner la société à lui payer :

5 570 euros bruts, outre les congés payés afférents du 10 ème , soit 557 euros au titre des heures supplémentaires impayées

9 128 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— ordonner la remise d’un bulletin de paie conforme

— débouter la société de toutes ses demandes

— condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens

— fixer et mentionner dans l’arrêt à intervenir la moyenne des trois dernières rémunérations brut mensuelles à la somme de 1 521,31 euros.

Par dernières conclusions écrites du 21 mai 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Cave du Portugal demande à la cour de :

— confirmer le jugement prononcé le 21 novembre 2018 par la section commerce du conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en ce qu’il a débouté M^me X de toutes ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence :

— condamner M^me X au paiement d’une somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner M^me X aux entiers dépens.

Malgré une ordonnance du 16 mai 2019 aux termes de laquelle le conseiller de la mise en état a désigné un médiateur pour envisager avec les parties une éventuelle médiation, les parties ne sont pas parvenues à régler leur litige par une solution amiable.

MOTIFS

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

' Je vous ai reçue le jeudi 23 mars 2017 pour l’entretien préalable au licenciement que j’envisageais de prononcer à votre encontre étant précisé que vous étiez accompagnée d’un Conseiller salarié.

Malgré les explications que vous m’avez fournies j’ai décidé de vous licencier.

Ainsi que je vous l’ai exposé lors de l’entretien et ce qui était d’ores et déjà visé dans la convocation à entretien préalable du 7 mars et celle du 14 mars 2017, vous n’avez toujours pas justifié de votre absence du 11 février au 9 mars 2017 et ce malgré mon courrier recommandé avec AR du 16 février 2017, ce alors que vous aviez largement le temps de faire diligence et au moins au cours de l’entretien préalable du 23 mars dernier et même après cet entretien.

Je considère que cette absence constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

J’ai décidé de vous dispenser de l’exécution de votre préavis d’un mois qui vous sera néanmoins réglé.

Je vous remercie de bien vouloir restituer, au plus tôt, les blouses de travail que je vous ai confiées. (') '.

La salariée qui produit son arrêt de travail initial du 18 novembre 2016 et les avis successifs de prolongation jusqu’au 13 juin 2017, y compris celui du 10 février au 11 mars 2017 prétend avoir envoyé ce dernier par lettre simple à son employeur et indique qu’il n’y a aucune raison pour qu’elle ait refusé de justifier de cet avis alors qu’elle a justifié des prolongations antérieures et postérieures. Elle ajoute que l’employeur n’a jamais cessé de savoir qu’elle était en arrêt maladie dès lors qu’il a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale au moins jusqu’au 16 février 2017, que le bulletin de paie de mars 2017 établi fin mars, début avril 2017 soit quelques jours avant son licenciement mentionne 151h67 d’absences pour maladie. Elle ajoute qu’au 23 mars 2017, l’employeur qui a reconnu avoir reçu l’avis de prolongation du 11 mars au 10 avril 2017, ne pouvait ignorer au jour du licenciement les raisons de son absence, alors que son conseiller lors de l’entretien préalable a, selon compte-rendu de ce dernier ' fait remarquer au jour de l’entretien préalable que s’il y a prolongation ça veut dire qu’il suit l’arrêt précédent. Et donc pas de coupure dans les arrêts.'

Elle en déduit que son licenciement a été en réalité fondé sur son état de santé, ce qui doit entraîner sa nullité en application de l’article L.1132-4 du code du travail et subsidiairement qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Elle ajoute enfin que son employeur a commis divers manquements, d’une part, en lui faisant subir des pressions , des mouvements de colère et des intimidations qui ont connu leur point culminant le 18 novembre 2016, date à laquelle elle dû quitter l’entreprise en pleurs après avoir été insultée après un banal oubli de tablier, d’autre part, en ne lui payant pas intégralement les heures supplémentaires qu’elle aurait accomplies à compter de janvier 2016 mais en lui versant chaque mois 100 euros en espèces, en troisième lieu en ne lui faisant pas passer une visite médicale d’embauche et en quatrième lieu, en ne lui envoyant pas de formulaire d’adhésion à une complémentaire santé d’entreprise. Elle conclut que ' il ressort de tout ce qui précède que le licenciement de M^me X est nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, que sa relation de travail a été émaillée de pressions et intimidations intolérables, la conduisant à solliciter, dans sa lettre du 23 janvier 2017, un accord pour mettre fin à cette relation de travail devenue insupportable, que de nombreuses heures supplémentaires n’ont pas été payées.'

La société s’oppose à ces demandes en objectant que la salariée n’avait toujours pas justifié de son absence entre le 11 février et le 9 mars 2017, malgré trois rappels des 11 février, 7 mars et 14 mars 2017 et pas davantage le jour même de l’entretien préalable et que ce faisant son licenciement pour cause réelle et sérieuse est justifié, sans qu’il puisse être retenu une quelconque discrimination en raison de son état de santé, le licenciement ne reposant pas sur ce motif.

Quant à la nullité pour licenciement discriminatoire

L’article L. 1132-1 du code du travail dispose notamment qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement et qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment de son origine, de son sexe, de sa grossesse, de son état de santé, ou encore de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie

ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race.

Il résulte de l’article L. 1134-1 qu’en cas de litige, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que :

— la salariée en arrêt maladie initial le 18 novembre 2016 prolongé à plusieurs reprises jusqu’au 10 décembre 2016, puis jusqu’au 10 janvier 2017, puis jusqu’au 10 février 2017, ce dont l’employeur était averti, n’a justifié de son avis de prolongation d’arrêt de travail du 11 février au 9 mars 2017 que par remise en mains propres le 11 avril 2017;

— l’employeur a continué à percevoir par subrogation les indemnités journalières jusqu’au 16 février 2017,

— l’employeur a établi un bulletin de paie en mars 2017 mentionnant 151h57 d’absences maladie alors que celui de février 2017 mentionne 87,50 heures d’absences injustifiées du 11 au 28 février 2017

— l’employeur en possession le 14 mars 2017 de l’avis de prolongation du 10 mars 2017 au 10 avril 2017 a licencié la salariée le 5 avril 2017 pour n’avoir toujours pas justifié, malgré trois demandes d’avoir à le faire, de son absence de l’entreprise entre le 11 février et le 9 mars 2017.

L’ensemble de ces éléments présentés par la salariée ne laissent pas supposer l’existence d'une quelconque discrimination à l’état de santé de la salariée dont le licenciement est explicitement fondé sur l’absence par la salariée de la justification de son absence pendant la période du 11 février au 9 mars 2017, ce qui est avéré (cf infra) et alors que l’employeur ignorait que son absence pour cette période fût en lien avec son état de santé (cf infra).

Par suite, il convient de rejeter la demande de nullité du licenciement qui n’est pas intervenu en raison de l’état de santé de la salariée.

Par ailleurs, il convient de dire qu’il n’est nul besoin de statuer sur les manquements reprochés à l’employeur (insultes et brimades de la salariée notamment le 18 novembre 2016, défaut d’envoi de formulaires d’adhésion à une mutuelle, défaut de visite médicale d’embauche), dès lors qu’il n’est tiré aucune conséquence juridique de ces manquements, que la nullité du licenciement n’est requise qu’au seul motif qu’il serait fondé sur l’état de santé de la salariée, sans qu’il soit à aucun moment invoqué que ce dernier serait en lien avec un quelconque manquement de l’employeur.

Seul le manquement relatif à l’absence de paiement des heures supplémentaires qui soutient une demande de rappel de salaire notamment sera examiné ( cf infra).

Quant à la cause réelle et sérieuse du licenciement

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du même code, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Le salarié doit informer son employeur de son absence et des motifs de celle-ci et en cas d’arrêt maladie, selon l’article 6-1de la convention collective des commerces de détail de fruits et légumes justifier de son arrêt maladie dans les deux jours ouvrables (pour bénéficier des garanties conventionnelles).

En l’espèce, il ressort des pièces produites par la salariée qu’elle n’a remis en mains propres à l’employeur un avis de prolongation de son arrêt de travail initial pour la période du 10 février au 11 mars 2017 que le 11 avril 2017 soit postérieurement au licenciement, en même temps qu’elle lui remettait l’avis de prolongation du 11 avril 2017 au 13 mai 2017.

La salariée qui prétend l’avoir envoyé préalablement n’en rapporte pas la preuve, ne produisant aucun document en ce sens, pas même la copie d’une lettre d’envoi. A cet égard, la salariée qui dans un premier temps a affirmé par la voix de son avocat par courrier du 26 mai 2017 avoir 'justifié par lettre RAR son arrêt de travail pour la période du 11 février au 9 mars 2017" concède dans ses conclusions que tel n’est pas le cas et évoque un courrier simple dont elle ne justifie pas.

Pourtant, l’employeur qui n’était en possession que de l’arrêt de travail initial du 18 novembre 2016 au 27 novembre 2016, puis des avis de prolongation jusqu’au 10 décembre 2016, puis jusqu’au 10 janvier 2017, puis jusqu’au 10 février 2017 envoyés en lettres recommandées pour les premiers, puis en lettre simple pour celui jusqu’au 10 janvier 2017 (avec production de l’enveloppe par l’employeur), avait alerté la salariée sur le fait qu’elle devait justifier de sa situation après le 10 février 2017.

Ainsi, par lettre recommandée du 16 février 2017 reçue par la salariée, l’employeur qui répondait à un courrier de reproches de cette dernière, lui précisait : 'enfin, je n’ai pas reçu de nouvel arrêt de travail de votre part depuis le 11 février dernier et je constate que vous êtes absente de votre part ( lire poste) depuis le 11 février dernier sans justification depuis cette date. Je vous serai obligé de bien vouloir justifier de votre absence dans les 48 h car à défaut, je serai dans l’obligation d’envisager une sanction.'

L’absence de justification de son absence était encore rappelée :

— dans la lettre de convocation du 7 mars 2017 envoyée en recommandée et reçue par la salariée, en ces termes : ' j’envisage de procéder à votre licenciement. Dès lors que vous n’avez toujours pas justifié de votre absence depuis le 11 février dernier et ce malgré mon dernier courrier RAR en date du 16 février 2017. Afin d’entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés, … nous vous convoquons à un entretien….';

— dans le nouveau courrier de convocation du 14 mars 2017, envoyé en recommandé et reçu par la salariée, qui précise: 'je viens de recevoir de votre part un arrêt maladie pour la période du 10 mars 2017 au 10 avril 2017 vous rappelant mon précédent courrier valant convocation à un entretien… visant l’absence de justificatifs s’agissant de votre absence du 11 février 2017 au 9 mars 2017 compte tenu de l’arrêt maladie reçu pour la période ultérieure. J’envisage de procéder à votre licenciement dès lors que vous n’avez toujours pas justifié de votre absence

pour la période du 11 février au 9 mars 2017 soit pendant presque un mois et ce depuis mon dernier courrier… en date du 16 février 2017 et la précédente de convocation à un entretien préalable…Afin d’entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés, … nous vous convoquons à un entretien…'.

Bien que destinataire de trois courriers, la salariée ne démontre pas avoir envoyé un justificatif à son employeur pour la période considérée alors qu’au vu de ces rappels, elle avait tout le loisir d’envoyer l’avis de prolongation, y compris par lettre recommandée avec avis de réception comme elle a pu le faire pour quelques précédents, pour s’assurer de sa réception par l’employeur qui indiquait n’avoir rien reçu ; il est en outre constant qu’elle ne l’a pas davantage fourni lors de l’entretien préalable auquel elle s’est rendue le 23 mars 2017, prévu précisément pour entendre ses explications sur ce défaut de justification de son absence.

Bien plus, il ressort de l’attestation du conseiller qui a assisté la salariée lors de l’entretien préalable que l’employeur a indiqué qu’il ' n’a toujours pas pris de décision et qu’il attend le justificatif de l’arrêt du mois de février. M. Z se retourne vers M. - lire en fait Mme- X et lui suggère de consulter son compte Ameli pour retrouver l’arrêt en question ou de retourner voir son médecin pour en avoir un duplicata. Elle est d’accord avec ses propositions…'.

Là encore, alors qu’il était loisible à la salariée de justifier de son avis de prolongation d’arrêt maladie en consultant son compte Ameli ou en obtenant un duplicata de son médecin traitant, elle n’a pas pris la peine de justifier de cet avis, sans aucunement en expliciter les raisons et l’éventuel empêchement, en sorte que l’employeur qui, onze jours après l’entretien n’était toujours pas en possession d’un quelconque justificatif pour la période litigieuse, était légitime à douter de son existence et à retenir que la salariée n’avait pas justifié de son absence de l’entreprise pendant presqu’un mois entre le 11 février et le 9 mars 2017 et qu’elle était en absence injustifiée.

Ces carences répétées, sans aucune explication, caractérisent la violation par la salariée de ses obligations d’informer et de justifier auprès de son employeur des raisons de son absence de l’entreprise pendant presqu’un mois, peu important qu’au jour du licenciement, il ait été en possession de la justification de son arrêt maladie pour la période du 10 mars au 10 avril 2017, cet élément ne dispensant pas la salariée de justifier de son absence pour le mois précédent.

Dans ce contexte, vainement la salariée affirme-t-elle que l’absence de justification au moment du licenciement de l’avis de prolongation litigieux ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que la société ne pouvait ignorer les raisons de l’absence de la salariée, dont

l’absence pour maladie depuis le 18 novembre 2016 était connue de l’employeur.

A cet égard, si l’employeur connaissait les raisons de l’absence de sa salariée pendant deux mois du 18 novembre 2016 au 10 février 2017, en l’absence de tout nouveau justificatif après cette dernière date, il ignorait les raisons de son absence persistante entre le 10 février et le 11 mars 2017 ; le fait que l’employeur ait continué à percevoir par subrogation les indemnités journalières jusqu’au 16 février 2017, et qu’il ait établi un bulletin de paie en mars 2017 mentionnant 151h57 d’absences maladie alors que celui de février 2017 mentionne 87,50 heures d’absences injustifiées du 11 au 28 février 2017 ne suffisent pas à démontrer que l’employeur savait avec certitude que l’absence de la salariée du 11 février au 10 mars 2017 était due à une nouvelle prolongation de son arrêt maladie ; de même, le fait que l’arrêt de travail pour la période du 10 mars au 10 avril 2017, dont l’employeur était en possession dès le 14 mars, porte la mention ' prolongation’ ne suffit pas à établir qu’il savait nécessairement que le mois précédent la salariée était également en arrêt maladie, en l’absence notamment de tout avis de prolongation pour la période litigieuse et alors que ce certificat du 11 mars 2017 ne suffit pas à objectiver une prolongation depuis le 11 février 2017 et une continuité des arrêts de travail.

Par suite, en l’état de ces éléments, il convient de considérer que la violation par la salariée de son obligation de justifier auprès de son employeur de son absence pendant plusieurs semaines entre le 11 février et le 9 mars 2017 et alors que l’employeur ne connaissait pas les raisons de cette absence pendant cette période, est constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires et l’indemnité pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Rappelant que son contrat de travail prévoit une durée de travail hebdomadaire de 38 heures (dont 3 heures d’équivalence), la salariée soutient que son employeur lui a imposé en janvier 2016 une durée de travail hebdomadaire de 48 heures réparties ainsi : mardi à vendredi 9h30- 14h et 15h-19h30, samedi 9h30-14h et 16h30-19h30, dimanche 9h30-14h. Affirmant avoir accompli en réalité au total 370h30 heures supplémentaires entre janvier et novembre 2016, elle réclame la somme de 5 570 euros de rappels de salaires outre les congés payés afférents, sur la base d’un taux horaire de base de 9,85 euros.

La salariée produit en l’espèce :

— son contrat de travail qui mentionne des 'horaires hebdomadaires de 38 heures (dont 3 heures d’équivalence en fonction des besoins de l’entreprise)' répartis ainsi :

'repos – 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 09h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 09h30-14h00" , étant précisé que 'l’employé accepte de travailler dimanche et jours fériés sans compensation salariale';

— un tableau contenant ses nouveaux horaires depuis le 1^er janvier 2016, à savoir lundi : congés – mardi : 9h30-14h00 et 15h-19h30 ; mercredi : 9h30-14h00 et 15h-19h30 ; jeudi 9h30-14h00 et 15h-19h30 ; vendredi : 9h30-14h00 et 15h-19h30 ; samedi : 09h30-14h00 et 16h30-19h30 ; dimanche : 09h30-14h00" , ce dont elle déduit qu’elle aurait accompli 10 heures supplémentaires par semaine ;

— un tableau mentionnant le nombre d’heures supplémentaires revendiquées par mois entre janvier et novembre 2016, les rappels de salaires dus selon les majorations à 25% et à 50% ;

— une attestation de M^me A qui indique s’être rendue le vendredi 18 novembre 2016 à 12 h sur le lieu de travail de M^me X, … plus tard avoir joint M. B ( le gérant de la société) afin de tenter de résoudre le problème des heures supplémentaires de E, afin qu’il puisse la payer, il m’a répondu qu’il lui versé 100 € (cent euros) en espèce tout les mois en espèce et qu’il ne lui donnerait rien en plus malgré le nombre d’heures que E a fait. Et qu’il n’accepterait aucun arrangement à l’amiable…';

- une attestation de M. D F qui précise que : '(…) Monsieur B au moment de la signature de mon contrat ma proposer 1250€ déclaré, plus 250€ au noir ainsi comme 100 € par mois à M^lle E X en compensation des 40 heures qu’elle fesait au noir'.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur qui conteste les heures supplémentaires accomplies par la salariée se prévaut des horaires prévus par le contrat de travail ; il dénie toute valeur probante aux attestations produites émanant l’une de la soeur du petit ami de la salariée et l’autre d’un ancien salarié de l’entreprise qui a démissionné sans aucune réserve en juillet 2016 sans formuler aucun reproche ; invoquant le caractère mensonger de ces deux attestations, il ajoute qu’elles sont en outre contredites par les attestations qu’il produit ; il ajoute que le tableau des horaires dont il s’est prévalu lors de sa lettre du 17 février 2017 n’est pas contradictoire avec le contrat de travail et que les heures accomplies par la salariée sont conformes à la convention collective qui prévoit des heures d’équivalence.

La cour observe que les bulletins de paie mentionnent une durée mensuelle de travail de 151h67 heures outre 13 heures mensuelles d’heures d’équivalence payées comme les heures effectives, conformément à l’article 4.1.1 de la convention collective qui prévoit que 'les spécificités du commerce de détail alimentaire obligent à maintenir le régime des heures d’équivalence qui ne concerne que le personnel affecté à la vente (….) . Les différentes étapes de réduction des équivalences dans la profession ont permis d’établir le rapport d’équivalence à 42 h 54 de présence pour 39 heures de travail effectif.

Les parties considèrent qu’une nouvelle étape doit être franchie : le rapport d’équivalence est fixé à 42 heures de présence par semaine pour 39 heures de travail effectif, toutes les heures de présence au travail jusqu’à la 42 eme heure incluse par semaine sont rémunérées au taux normal sans majoration et que les heures supplémentaires se décomptent à la semaine civile (lundi 0 heure-dimanche 24 heures). Elles sont majorées de 25 % de la 43^e à la 50^e heure incluse et de 50 % au-delà', étant précisé qu’il n’est pas contesté que pour une durée du travail hebdomadaire effectif de 35 heures, les heures d’équivalence sont de 3 heures par semaine.

Alors que la salariée revendique un changement d’horaire à compter de janvier 2016, avec un élargissement de ses plages horaires par rapport aux horaires contractuels, force est de constater que l’employeur reconnaît également un changement d’horaires à compter de janvier 2016 puisqu’il produit dans son courrier daté du 16 février 2017 copie du planning censémement affiché auquel la salariée aurait été assujettie, avec les horaires suivants :

repos – 10h30-14h00 et 17h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 17h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 10h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 09h30-14h00 et 16h30-19h30 ; 10h30-14h00".

Contrairement à ce qu’affirme l’employeur dans son courrier du 16 février 2017, ces horaires sont différents des horaires contractuels et le volume horaire hebdomadaire est moindre que celui prévu par le contrat alors qu’il est constant que l’employeur a payé la salariée sur la base de la durée contractuelle de travail, sans que l’employeur ne s’explique sur cette incohérence ; dans ce contexte et alors que le tableau invoqué par l’employeur n’est pas contresigné par la salariée qui revendique des

plages horaires bien plus étendues, et qu’aucune des attestations qu’il produit ne précisent selon quel horaire la salariée accomplissait ses heures de travail, il apparaît qu’en l’absence de production par l’employeur d’aucun élément de contrôle de la durée effective à laquelle la salariée était effectivement assujettie à compter de janvier 2016, la salariée a accompli des heures supplémentaires, mais pas dans la proportion revendiquée par cette dernière, dans la mesure où les horaires de ses deux autres collègues ne sont pas contestés et que l’amplitude d’ouverture du magasin était largement couverte par les horaires de l’ensemble des salariés ; au vu des éléments de la cause, la cour retient que la salariée a accompli des heures supplémentaires pour un montant de 2 500 euros.

La société sera donc condamnée à payer à sa salariée la somme de 2500 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 250 euros bruts de congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité pour travail dissimulé, la salariée la réclame à hauteur de six mois de salaire en faisant valoir qu’en la payant en espèces de certaines des heures supplémentaires réalisées, l’employeur s’est volontairement soustrait à son obligation de mentionner le nombre d’heures de travail réellement accomplies.

Selon l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : (…) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Mais en l’espèce, si les heures supplémentaires accomplies par la salariée telles que retenues par la cour d’appel ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie, la salariée n’établit pas que ce défaut de mention ait été intentionnel ; à cet égard, le paiement en espèces d’heures supplémentaires par l’employeur qui le conteste fermement n’est pas démontré.

Alors que la salariée ne conteste pas que M^me A est la soeur de son petit ami, la cour retient que son attestation n’est pas exclusive d’une certaine partialité ; elle est d’autant plus sujette à caution que son contenu est contredit par l’attestation de M^me G H, vendeuse collègue de la salariée, sur la relation de l’incident du 18 novembre 2016 notamment (pièce 18) ; par ailleurs, dans une attestation distincte (pièce 19), M^me F H, vendeuse, indique qu’elle est payée par chèque, à sa demande, qu’elle a des horaires assez flexibles et que le gérant lui accorde parfois une après-midi lorsqu’elle a besoin de la prendre et tout comme il a donné à E des matinées ou après-midi. M. C de Almeida témoigne notamment de ce que son salaire est payé par virement en temps et en heure, tandis que l’attestation de M^me I J K témoigne des qualités professionnelles et d’honnêteté du gérant.

M. D, bien que démissionnaire sans aucune réserve, fait un témoignage dont la partialité n’est pas à exclure ,dès lors qu’il formule de nombreux reproches à son employeur et son affirmation selon laquelle 'Monsieur B au moment de la signature de mon contrat ma proposer 1250€ déclaré, plus 250€ au noir ainsi comme 100 € par mois à M^lle E X en compensation des 40 heures qu’elle fesait au noir', est trop imprécise et insuffisante à établir que l’employeur aurait payé en espèces des heures accomplies par la salariée, en sus de ses horaires contractuels.

Par suite, il sera retenu que le caractère intentionnel du défaut de mention sur les bulletins de paie des heures supplémentaires accomplies par la salariée n’est pas établi.

Le jugement qui a débouté la salariée de sa demande en paiement d’indemnité pour travail dissimulé sera confirmé.

Sur la délivrance de bulletin de paie conforme

La salariée est fondée à obtenir un bulletin de paie récapitulatif mentionnant les heures supplémentaires et les congés payés accordés par la cour, en sorte que la société sera condamnée à lui délivrer un bulletin de paie conforme.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Partie perdante, la société doit être condamnée aux entiers dépens.

L’issue du litige conduit la cour à condamner la société à payer à la salariée la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la débouter de sa propre demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise le 21 novembre 2018 en ce qu’il a jugé que le licenciement de M^me X reposait sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de nullité du licenciement, d’indemnité au titre de la rupture du contrat de travail et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

L’infime sur les autres dispositions et y ajoutant

Condamne la société Cave du Portugal à payer à M^me X la somme de 2 500 euros bruts à titre d’heures supplémentaires, outre la somme de 250 euros bruts à titre de congés payés afférents,

Condamne la société Cave du Portugal à délivrer à M^me X un bulletin de paie conforme à l’arrêt

Condamne la société Cave du Portugal à payer à M^me X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa propre demande de ce chef

Condamne la société Cave du Portugal aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,