COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 MARS 2022

N° RG 19/00361

N° Portalis DBV3-V-B7D-S6BK

AFFAIRE :

C X

C/

SAS S’PRINT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Novembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Boulogne-Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : 17/00079

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Quilina VIZZAVONA MOULONGUET

- M^e Estelle FERNANDES

Copie numérique certifiée conforme délivrée à :

- Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX MARS DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 22 septembre 2021 puis prorogé au 27 octobre 2021 puis prorogé au 01 décembre 2021 puis prorogé au 12 janvier 2022 puis prorogé au 09 février 2022 puis prorogé au 02 mars 2022 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame C X

née le […] à […]

[…]

[…]

Comparante, assistée par M^e Quilina VIZZAVONA MOULONGUET, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0553

APPELANTE

****************

SAS S’PRINT

N° SIRET : 330 596 768

[…]

[…]

Représentée par M^e Estelle FERNANDES de la SELAS INSOLIDUM AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1907

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Juin 2021, Régine CAPRA, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL

FAITS ET PROCÉDURE,

M^me C X a été engagée à compter du 27 août 2014 par la société S’Print, en qualité d’ingénieur commercial expert, statut cadre, niveau V, coefficient 220, pour 35 heures de travail par semaine, moyennant une rémunération constituée d’une partie fixe d’un montant mensuel brut de 2 300 euros et d’une partie variable définie dans le cadre d’un plan de rémunération. Elle a été classée à compter du 1er juillet 2015 cadre VII, coefficient 300 et percevait en dernier lieu un salaire mensuel brut moyen de 5 332,97 euros.

Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale du commerce de détail, papeterie, fourniture de bureau, bureautique, informatique et librairie.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressé à la société S’Print le 21 décembre 2016, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en lui reprochant plusieurs manquements à ses obligations contractuelles.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 23 décembre 2016, la société S’Print a contesté avoir manqué à ses obligations contractuelles et a notifié à M^me X qu’elle la libérait de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail.

Soutenant que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt par requête reçue au greffe le 16 janvier 2017, afin de se voir allouer diverses sommes.

Soutenant que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par M^me X devait produire les effets d’une démission et que la salariée avait commis des actes de concurrence déloyale, la société S’Print a demandé au conseil de prud’hommes de débouter M^me X de ses demandes et de la condamner à lui payer diverses sommes.

P a r j u g e m e n t d e d é p a r t a g e d u 1 6 n o v e m b r e 2 0 1 8 , l e c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e Boulogne-Billancourt :

- s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Nanterre pour statuer sur les demandes formulées par la société S’Print au titre de la concurrence déloyale ;

- dit que la prise d’acte de M^me X en date du 21 décembre 2016 produit les effets d’une démission ;

- condamné M^me X à payer à la société S’Print les sommes suivantes :

- 15 998,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter de la présentation de la lettre convoquant l’employeur devant le bureau de conciliation ;

- 2 000 euros à titre d’indemnité pour rupture brutale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M^me X aux entiers dépens.

M^me X a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 6 février 2019.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 25 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, M^me X demande à la cour :

Sur la concurrence déloyale :
in limine litis, sur l’incompétence de la cour pour connaître de la demande de la société S’Print relative à la concurrence déloyale, de :

- confirmer le jugement entrepris,

- juger l’exception d’incompétence qu’elle a soulevée en première instance recevable,

- juger le conseil de prud’hommes incompétent pour connaître de la demande de la société S’Print et dire que seul le tribunal de grande instance de Nanterre l’est,

- débouter la société S’Print de sa demande d’application de l’article 88 du code de procédure civile,

- débouter la société S’Print de l’intégralité de ses demandes au titre de la concurrence déloyale ;

À titre subsidiaire, si la cour devait rejeter l’exception d’incompétence ou se déclarer compétente en application de l’article 88 du code de procédure civile :

- juger la demande de la société S’Print au titre de la concurrence déloyale infondée ;

- débouter la société de l’intégralité de ses demandes au titre de la concurrence déloyale ;

Sur les autres dispositions du jugement :

- infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

- juger recevables les demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- juger que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul ou, subsidiairement, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société S’Print à lui payer :

- 3 964,29 au titre des heures supplémentaires non rémunérées ;

- 396,42 euros au titre des congés payés afférents ;

- 528 euros au titre du remboursement des frais de stockage ;

- 238,72 euros au titre du remboursement des différentiels des taux de mark up pour décembre 2016 ;

- 31 997,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 15 998,91 euros à titre d’indemnité de préavis ;

- 1 599,89 euros à titre de congés payés afférents ;

- 2 745,52 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

- 31 997,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

- 15 998,91 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- juger que les sommes seront dues avec intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

En tout état de cause :

- débouter la société S’Print de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles, fins et prétentions ;

- condamner la société S’Print à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 10 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société S’Print demande à la cour de :

- déclarer irrecevables les demandes nouvelles d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail formées en appel par M^me X;

- confirmer le jugement entrepris, sauf en ses dispositions relatives aux agissements de concurrence déloyale de M^me X et au montant de l’indemnité pour brusque rupture ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

- à titre principal, déclarer irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par M^me X pour la p r e m i è r e f o i s d e v a n t l a f o r m a t i o n d e d é p a r t a g e d u c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e Boulogne-Billancourt ;

- à titre subsidiaire, se déclarer compétente pour statuer sur sa demande reconventionnelle au titre de la concurrence déloyale ;

- à titre infiniment subsidiaire, évoquer le fond du dossier et statuer sur sa demande reconventionnelle au titre de la concurrence déloyale ;

- condamner M^me X à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ;

- ordonner à M^me X la cessation de ses actes de concurrence déloyale préjudiciables à la société S’Print sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

- condamner M^me X à lui payer la somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour brusque rupture ;

- en tout état de cause :

- débouter M^me X de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

- condamner M^me X à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 26 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande en remboursement de frais de stockage prélevés sur ses commissions en mars 2016 M^me X sollicite le remboursement de la somme de 528 euros comme ayant été indûment prélevée par la société S’Print sur ses commissions du mois de février 2016 payées avec son salaire du mois de mars 2016, pour des frais de stockage.

La société S’Print s’y oppose, faisant valoir que le plan de rémunération variable accepté par la salariée précise que la commission mensuelle est calculée sur la marge nette HT, basée sur la différence entre le prix de vente et le prix plancher des MFP Office-AJO-Fax-Printer-Solutions et périphériques (mark-up inclus), déduit des options d’achats, valeur de reprise, participation aux indemnités de résiliation, frais et prestations annexes (frais de transport, livraison, mise en service etc…) et que les frais de stockage constituant des frais et prestations annexes, elle était en droit de les lui imputer.

Les frais de stockage imputés par la société S’Print à M^me X correspondent aux frais de stockage des machines récupérées chez les clients lors du rachat d’un contrat de location-vente en cours auprès d’un concurrent et conservées par la société S’Print sur une plate-forme logistique dans l’attente de leur restitution au concurrent dont le contrat a été résilié.

Par mail du 18 novembre 2015, M. Y, président de la société S’Print, a informé les commerciaux de sa décision de refacturer à compter du 1er décembre 2015 le montant forfaitaire mensuel de 8 euros par MFP/Printer que le prestataire DTSI facture à l’entreprise pour le stockage de ces machines, en leur indiquant que ce forfait sera déduit chaque mois de leur marge et en leur demandant de mener une action pour restituer au plus vite ces machines et de lui indiquer le temps de stockage restant à prévoir.

Par mail du 8 mars 2016, M. Y, a informé les commerciaux que, pour faire suite au mail d’information du 18 novembre 2015, il va procéder à la régularisation de la facturation des MFP/Printer de leurs clients stockées sur la plate-forme logistique, à raison d’une somme forfaitaire de 8 euros par MFP/Printer avec effet rétroactif au 1er décembre 2015 et que le montant facturé sera déduit de la marge réalisée au mois de février 2016 et leur en a adressé la liste arrêtée au 29 février 2016 et a précisé concernant M^me X que le montant facturé sera de 528 euros (22 MFP/Printer x 3 mois x 8 euros).

Par mail du 24 mars 2016, M. Y a précisé aux commerciaux que la facturation des coûts de stockage était déduite de leur rémunération marge et non de la marge produite sur le mois.

La société S’Print a déduit des commissions sur les ventes réalisées en février 2016 par M^me X payées avec le salaire du mois de mars 2016 des frais de stockage de 528 euros.

Par mail du 17 novembre 2016, M. Y, estimant que l’entreprise ne devait pas avoir à supporter le coût du stockage des matériels pour lesquels la résiliation des contrats concurrents n’avait pas été traitée par les commerciaux, a demandé à M^me X de gérer au plus vite ses dossiers afin de libérer l’entreprise de cette charge financière.

Par mail du 28 novembre 2016, il a adressé à M^me X pour validation ce qu’il indiquait être 'le contenu de nos accords relatifs à la facturation des frais de stockage des MFP/Printer sur notre plate-forme logistique', soit une facturation totale de 4 112 euros pour la période du 1er décembre 2015 au 31 octobre 2016, qui sera déduite de la marge réalisée par la salariée sur les ventes de décembre 2016, tandis que la somme de 928 euros, initialement prélevée sur la feuille de commissionnement du mois de février 2016, sera recréditée sur celle du mois de décembre 2016.

Par mail du 29 novembre 2016, il a pris note du refus de M^me X d’accepter 'notre proposition amiable pour solutionner ton problème de frais de stockage' et lui a demandé de lui faire 'une proposition pour sortir de cette impasse'.
La société S’Print est mal fondée à se prévaloir de ce que les plans de rémunération variable acceptés par la salariée en 2015 et 2016 prévoient que la commission mensuelle est calculée sur la marge nette H T , b a s é e s u r l a d i f f é r e n c e e n t r e l e p r i x d e v e n t e e t l e p r i x p l a n c h e r d e s M F P Office-AJO-Fax-Printer-Solutions et périphériques (mark-up inclus), déduit des options d’achats, valeur de reprise, participation aux indemnités de résiliation, frais et prestations annexes (frais de transport, livraison, mise en service etc…), alors qu’il est établi qu’en février 2016 la somme de 528 euros n’a pas été prise en compte par l’employeur au titre des frais et prestations annexes pour calculer la marge nette constituant l’assiette de calcul des commissions de M^me X mais déduite du montant des commissions dues.

Il sera relevé au surplus que, comme en atteste M. Z, ingénieur commercial expert au sein de l’entreprise, la restitution à leurs propriétaires des machines retirées aux clients ne dépendait pas des commerciaux. Il apparaît qu’il appartenait à M^me A, responsable de l’administration commerciale de l’entreprise, de prendre les initiatives nécessaires pour leur déménagement.

En l’absence de disposition contractuelle autorisant l’employeur à faire supporter au salarié les frais de stockage des machines entreposées, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société S’Print à payer à M^me X la somme de 528 euros à titre de remboursement du prélèvement indu effectué sur le montant de ses commissions.

Sur la demande en paiement de rappel de commission sur la vente de produits Konica

Le plan de rémunération variable convenu pour l’année 2016 précise que la commission mensuelle est calculée sur la marge nette HT, basée sur la différence entre le prix de vente et le prix plancher des MFP Office-AJO-Fax-Printer-Solutions et périphériques (mark-up inclus), déduit des options d’achats, valeur de reprise, participation aux indemnités de résiliation, frais et prestations annexes (frais de transport, livraison, mise en service etc…).

Il s’en déduit que le prix plancher (mark-up inclus) est le prix minimum auquel les commerciaux peuvent vendre le produit pour permettre à l’entreprise, compte-tenu des frais annexes, de dégager un profit correspondant au mark-up.

M^me X sollicite le paiement de la somme de 238,72 euros au titre d’un rappel de commission correspondant à la différence entre la commission due en application du plan de rémunération variable 2016 et la commission versée après décision unilatérale de l’employeur de modifier le taux de mark-up sur la vente des produits Konica.

La société S’Print s’y oppose en faisant valoir que le mark-up, dont le principe est prévu par le plan de rémunération variable et dont le taux n’est pas contractualisé, dépend naturellement des tarifs appliqués par les partenaires, que l’augmentation de ce taux décidée pour les seuls produits Konica Minolta est consécutive à l’augmentation des tarifs de ces produits de 5% annoncée par Konica Minolta par note du 13 septembre 2016 et que, comme l’a retenu le juge départiteur, l’adoption d’une nouvelle politique commerciale de l’entreprise ne constitue pas une modification du contrat de travail.

Si le plan de rémunération variable prévoit le principe d’un mark-up, il n’en fixe pas le taux.

Par mail du 19 septembre 2016, M. Y a transmis aux commerciaux la note de la société Konica Minolta Business Solutions France annonçant une hausse tarifaire de l’ensemble des matériels et consommables, hors produits de la gamme en cours de lancement à compter du 1er octobre 2016 et les a invités à répercuter cette hausse tarifaire dans leurs propositions commerciales.

Par mail du 27 septembre 2016, il a informé les commerciaux que le mark-up applicable sur le prix de cession des produits Konica Minolta sera de 15% à compter du 1er octobre 2016.
Il est établi qu’alors que le mark-up pour le calcul de la marge sur la vente des produits Konica Minolta constituant l’assiette des commissions de M^me X était fixé par la société S’Print à 10% lorsque le plan de rémunération variable 2016 a été signé par le salarié, (prix plancher = prix de cession Konica + 10%), la société S’Print, invoquant une augmentation de 5% du prix fournisseur de ces produits, a porté unilatéralement le mark-up à 15 % à compter du 1er octobre 2016 (prix plancher

- prix de cession Konica + 15%), ce qui a eu pour effet que M^me X a perçu une commission de 238,72 euros inférieure à celle qu’elle aurait perçue si le mark-up avait été maintenu à 10%.

En l’absence de clause du contrat de travail ou du plan de rémunération variable prévoyant une variation du taux de mark-up fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, le seul fait que le plan de rémunération variable prévoit que dans le calcul de la marge nette sur laquelle la commission du salarié est assise, il sera appliqué un taux de mark-up sur le prix de cession sans le déterminer ne saurait autoriser l’employeur à modifier unilatéralement ce taux en cours d’exercice et à modifier ainsi discrétionnairement l’un des paramètres de calcul de la rémunération variable du salarié.

La salariée produit en pièce 25 un décompte précis satisfaisant de la perte de rémunération subie liée au changement du taux du mark-up. L’employeur ne produit pas, en vue d’un débat contradictoire, les éléments d’un calcul contraire.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société S’Print à payer à M^me X la somme de 238,72 euros à titre de rappel de commission pour différentiel de taux de mark-up pour le mois de décembre 2016.

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires pour les mois de septembre et octobre 2016

M^me X sollicite le paiement de la somme de 3 964,29 euros pour les 87 heures supplémentaires qu’elle prétend avoir accomplies en septembre et octobre 2016, dont 71 heures au taux majoré de 25% et 16 heures au taux majoré de 50%.

L’article 4- Horaires de travail du contrat de travail stipule que la salariée est engagée pour un horaire de travail de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine, du lundi au vendredi de 9h00 à 12h30 et de 14h00 à 17h30. Il précise que pour des raisons liées au bon fonctionnement de la société, celle-ci pourra toujours procéder à une réorganisation tant de l’horaire que de la répartition journalière ou hebdomadaire du temps de travail, ajoutant que cette disposition s’inscrit dans le cadre fondamental du droit de l’entreprise à organiser le travail selon ses besoins et le fonctionnement de l’entreprise.

M^me X soutient que durant les mois de septembre et octobre 2016, son employeur lui a imposé de nouveaux horaires, exigeant qu’elle se présente dans les locaux de la société à 8h30 pour faire le point en début de journée, à 12h30 et en fin de journée, de sorte qu’elle travaillait de 8h30 à 13h00/13h30 et de 14h00/14h30 à 18h30/19h00 sans avoir été rémunérée pour les 2 heures par jour au moins qu’elle accomplissait ainsi en sus de son horaire de travail habituel, soit 10 heures supplémentaires par semaine.

La société S’Print soutient que M^me X n’a pas effectué d’heures supplémentaires, qu 'elle n’a jamais modifié la durée de travail de celle-ci mais qu’elle a simplement décalé, dans le cadre de son pouvoir de direction, rappelé expressément dans le contrat de travail, pour les besoins d’une 'opération commando', les horaires de travail de tous les commerciaux d’une demi-heure durant les mois de septembre et octobre 2016, la prise de fonction ayant lieu le matin, sauf le lundi, à 8h30 au lieu de 9h00 et l’horaire de travail étant décalé d’autant pour la suite de la journée, y compris le soir et fait valoir que M^me X ne démontre pas que sa durée de travail a augmenté, encore plus que celle-ci aurait augmenté de 10 heures par semaine alors que l''opération commando’ n’avait pas lieu le lundi, et que l’intéressée n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires avant sa lettre de prise d’acte de la rupture le 21 décembre 2016, réclamant seulement dans son courrier du 5 octobre 2016 la signature d’un avenant et une contrepartie financière pour l’augmentation de ses horaires.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M^me X produit :

- le mail de M. B du vendredi 2 septembre 2016 relatif à la mise en place des commandos de prospection physique en équipe tous les matins sauf le lundi jusque fin septembre, selon le déroulement suivant : rendez-vous à 8h30 au bureau, départ des binômes du bureau avec une seule voiture à 9h45, retour du bureau à 12h30 pour faire le point, l’objectif étant de 40 sociétés visitées par session (pièce 37) ;

- le mail de M. B de septembre 2016 lui demandant de repasser par le bureau tous les soirs de la semaine afin de faire un point business ;

- le SMS qu’elle a adressé à M. B le 13 septembre à 12h55 : 'On vient de renter au bureau' ;

- le SMS reçu de M. B le 14 septembre à 17h04 : 'C, D et I J-vous svp que nous faisons un point au bureau l’après-midi avant que vous rentriez chez vous' ;

- le mail de M. B du lundi 19 septembre 2016 confirmant la poursuite des commandos de prospection physique en équipe jusqu’au vendredi 28 octobre ;

La salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies, tandis que l’employeur, tenu d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celle-ci.

Selon les mentions non contestées relatives à ses absences portées sur le bulletin de paie du mois d’octobre 2016 qu’elle produit, elle a été en arrêt de travail pour maladie u 29 septembre au 3 octobre 2016 et du 21 au 31 octobre 2016.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation, la cour retient que M^me X a effectivement accompli des heures supplémentaires lui ouvrant droit à un rappel de salaire de 2 285,40 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société S’Print à payer à la salariée la somme de 2 285,40 euros à titre de paiement d’heures supplémentaires ainsi que la somme de 228, 54 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

La société S’Print soutient que la demande d’indemnité pour travail dissimulé n’ayant pas été formée en première instance, est irrecevable comme nouvelle en appel. M^me X soutient que la demande d’indemnité pour travail dissimulé est recevable en appel comme étant l’accessoire de la demande en paiement d’heures supplémentaires formée en première instance.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé étant l’accessoire de la demande en paiement d’heures supplémentaires est recevable.

Il n’est pas établi en l’espèce que la société S’Print a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par la salariée. Cette dernière sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En vertu de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable aux faits commis à compter de son entrée en vigueur, le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l’appui du harcèlement moral qu’elle prétend avoir subi, M^me X invoque les faits et éléments suivants :

- la modification unilatérale du mode de remboursement de ses frais de déplacement à compter de novembre 2014 ;

- la refacturation aux commerciaux des frais de stockage des machines récupérées chez les clients lors du rachat d’un contrat de location-vente en cours et conservées dans l’attente de leur restitution ;

- la modification du calcul de la marge sur la vente de produits de la marque Konica entraînant automatiquement une baisse de rémunération ;

- la modification de son secteur de prospection ;
- son éviction progressive du business, comme celle des commerciaux en général, au profit de M. B, directeur commercial, ce qui a eu des répercussions sur le montant de sa rémunération variable ;

- l’instauration d’un compte-rendu journalier d’activité et la directive donnée d’inscrire de manière très détaillée, dans l’agenda Outlook, accessible à tous, les informations concernant ses clients et prospects permettant de contrôler son activité commerciale et de connaître avec précision son portefeuille commercial pour que M. B, directeur commercial, puisse progressivement le reprendre en charge directement ;

- les livraisons de consommables qui lui étaient demandées ;

- sa mise à l’écart et l’interdiction de contact direct avec les clients ;

- l’obligation faite aux commerciaux de rester au bureau la semaine du 21 décembre 2016, sans pouvoir se rendre chez des clients ;

- la suppression des leads ;

- les heures supplémentaires imposées en septembre et octobre 2016 et non rémunérées ;

- le non-respect par la société S’Print de ses engagements financiers envers ses clients dont il faisait supporter les conséquences à ses commerciaux ;

- le paiement tardif des salaires ;

- la dégradation de son état de santé.

Le contrat de travail de M^me X stipule qu’elle exercera la fonction d’ingénieur commercial expert, reportera hiérarchiquement au directeur commercial et à la direction générale et devra répondre aux attributions suivantes :

- suivre les objectifs stratégiques de l’entreprise ;

- visiter et entretenir la relation commerciale existante avec la clientèle qui lui sera confiée ;

- développer la clientèle qui lui sera confiée avec la recherche de nouveaux clients ;

- respecter l’organisation commerciale mise en place au sein de l’entreprise et plus précisément le secteur géographique qui lui aura été confié ;

- présenter aux clients et prospects l’ensemble de l’offre commerciale proposée par l’entreprise ;

- transmettre systématiquement à sa hiérarchie toutes les informations relatives à son activité commerciale ;

- utiliser tous les outils de 'reporting’ mis à sa disposition par l’entreprise ;

- respecter les règles de déontologie, d’éthique, de droits et devoirs que l’entreprise et la clientèle de l’entreprise (client et prospect) doivent être en mesure d’attendre.

La société S’Print employait en 2016 trois ingénieurs commerciaux experts : M. E, engagé à compter du 2 décembre 2013, qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 décembre 2016, M^me X engagée à compter du 27 août 2014 qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 décembre 2016 et M. Z engagé à compter du 5 janvier 2015 qui a quitté l’entreprise le 29 juillet 2017, placés sous l’autorité du directeur commercial, M. B et du gérant, M. Y.

S’il a été donné pour directive à M^me X, comme aux autres ingénieurs commerciaux, d’inscrire de manière très détaillée, dans l’agenda Outlook, accessible à tous, les informations concernant ses clients et prospects permettant à la société S’Print de contrôler son activité commerciale et de connaître avec précision son portefeuille commercial, cette mesure s’inscrivait dans le cadre de l’exécution normale de ses obligations contractuelles.

M^me X n’établit pas s’être vue interdire d’entrer directement en contact avec les clients et de se rendre chez les clients en dehors de la présence de M. B à compter du 30 novembre 2016. Elle n’établit pas non plus qu’il a été fait obligation aux commerciaux de rester au bureau la semaine du 21 décembre 2016, sans prendre aucun rendez-vous chez leurs clients, en l’absence d’élément probant venant corroborer ses allégations.

M^me X établit en revanche par les mails qu’elle produit que la société S’Print ne respectait pas ses engagements financiers envers ses clients, faute d’effectuer immédiatement, comme elle s’y était engagée auprès d’eux par son intermédiaire, lors de la signature des contrats, les remboursements aux sociétés de leasing des mensualités liées aux contrats antérieurement conclus avec des concurrents, ce qui lui faisait perdre de la crédibilité, rendant son travail plus difficile.

Elle établit également que la société S’Print ne respectait pas sa qualification, lui demandant d’effectuer des livraisons ou des reprises de consommables chez les clients (mails des 20 septembre et 17 octobre 2016).

Elle établit aussi que la société S’Print lui a imposé en septembre et octobre 2016 des heures supplémentaires non rémunérées, qu’elle lui a fait supporter en mars 2016 des frais de stockage de machines qu’il incombait à l’entreprise de conserver à sa charge et qu’elle a tenté de nouveau en novembre 2016 de les lui imputer, qu’elle a modifié en septembre 2016 le taux du mark-up dans les modalités de calcul de la marge nette sur la vente de produits de la marque Konica, ce qui était de nature à entraîner une baisse de sa rémunération.

Il résulte des pièces produites que :

- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 5 octobre 2016, M^me X, soutenant que pour des raisons qui ne lui ont pas été exposées, il lui a interdit de prospecter sur le département 91 et imposé de prospecter uniquement sur le 16ème arrondissement de Paris, alors qu’il avait été convenu initialement qu’elle pouvait prospecter sur le département 91, compte-tenu de son expérience sur cette zone, qu’elle y a ainsi réalisé 70% de son chiffre d’affaires entre septembre 2014 et août 2016 et que la décision prise affaiblirait ses résultats, a demandé à M. Y de bien vouloir revoir sa position sur ce point ;

- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 13 octobre 2013, M. Y lui a répondu en termes équivoques :

'La stratégie de l’entreprise prévoyant depuis 5 ans le développement de son activité sur Paris intra muros et en proche banlieue (dans la mesure du possible sur les départements des Hauts-de-Seine 92 et du Val-de-Marne 94), nous vous avons confié le développement commercial du secteur du 16ème arrondissement de Paris sur les numéros pairs.

Forte de votre expérience passée avec la marque Xerox sur le département de l’Essonne, nous avons également validé votre demande de poursuivre le suivi de vos ex-clients Xerox sur ce même département. Bien que depuis plus de 2 ans maintenant, nous ne vous ayons jamais formellement interdit de prospecter, pour ne pas dire visiter vos ex-clients Xerox sur le département de l’Essonne, nous vous demandons expressément de poursuivre le développement de votre clientèle sur le secteur du 16ème arrondissement de Paris sur les numéros pairs.

Surpris par votre remarque qui consiste subitement à prétendre que nous recherchons un motif pour affaiblir vos résultats, au regard de votre rémunération actuelle (un salaire mensuel brut moyen de 5 288,88 € depuis le début d’année 2016), il paraît difficile de faire croire à quiconque que nous tentons de trouver un motif pour vous affaiblir, puisque ni votre secteur commercial, ni votre liste clients S’Print et encore moins nos accords passés au sujet de votre activté commerciale n’ont changé depuis votre arrivée chez S’Print.' ;

- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 3 novembre 2016, M^me X,

soulignant l’ambiguïté de cette réponse, a maintenu qu’il avait été convenu initialement qu’elle pouvait prospecter sur le département 91, qu’elle découvrait ainsi que ses collègues l’existence d’une stratégie prévoyant depuis 5 ans le développement de l’activité de l’entreprise sur Paris intra-muros et sa proche banlieue et apprend qu’elle serait personnellement affectée sur le secteur du 16ème arrondissement de Paris depuis le 1er septembre 2016 alors que son contrat de travail prévoit qu’elle se déplace sur l’ensemble de l’Ile-de-France et occasionnellement en Province ;

- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 30 novembre 2013, M. Y lui a répondu :

'Il paraît difficile de vous voir refuser une stratégie commerciale répondant aux intérêts économiques de notre entreprise.

Votre contrat de travail prévoit en effet des déplacements sur l’ensemble de l’Ile-de-France et occasionnellement en Province, cependant nous souhaitons vous voir développer en priorité notre clientèle sur le 16ème arrondissement de Paris.

Même si occasionnellement, nous tolérons de vous voir tenter de refaire du business avec vos anciens clients Xerox se trouvant sur le département de l’Essonne, il est beaucoup plus confortable pour vous de travailler sur le 16ème arrondissement de Paris qui se situe seulement à quelques minutes de votre bureau.'

M. Z atteste que le secteur de prospection de M^me X et le sien ont été modifié unilatéralement par la société S’Print au mois de septembre 2016, le président de la société S’Print les obligeant désormais à démarcher exclusivement les entreprises du 16ème arrondissement de Paris, alors même qu’ils réalisaient une importante part de leur chiffre d’affaires dans le département de l’Essonne.

M^me X établit ainsi qu’à compter de septembre 2016, deux ans après son embauche, son employeur lui a soudainement donné instruction de développer la clientèle des numéros pairs du 16ème arrondissement de Paris, la prospection de clients dans l’Essonne où elle réalisait jusqu’alors la majeure partie des affaires, comme en attestent ses résultats, n’étant plus désormais que tolérée occasionnellement, ce qui réduisait notablement la possibilité pour elle conclure de nouveaux contrats et par suite de réaliser les objectifs assignés et de maintenir son niveau de rémunération variable.

Elle établit en outre :

- que la société S’Print a mis nouvellement en place en 2016 un point business journalier, exigeant désormais l’envoi d’un compte-rendu d’activité journalier des commerciaux, qui étaient relancés à cette fin par M. B par des messages pressants, comme en témoigne le mail adressé à la salariée le 8 juin 2016 à 6h08 et les mails dont elle a été destinataire avec les autres commerciaux le 9 juin 2016 à 18h32, le 14 juin 2016 à 20h17 et le 15 juin 2016 à 19h53) et a imposé, à titre temporaire, un point business journalier physique en mars 2016 (mail de M. B du 8 mars 2016 à 18h10) et durant les mois de septembre et octobre 2016 (mail de M. B du 2 septembre 2016) ;

- que par mail du 25 novembre 2016, elle a informé les commerciaux qu’ils n’auront désormais plus accès aux archives mais devront formuler leurs demandes d’information au directeur commercial qui leur fournira lors des entretiens business les informations demandées.

La société S’Print établit par le document Infogreffe qu’elle produit que, de 2013 à 2016, son chiffre d’affaires a évolué comme suit : 3 537 407 euros en 2013, 3 583 674 en 2014, 4 270 264 euros en 2015 et 4 319 518 euros en 2016. Il apparaît ainsi qu’après une forte hausse entre 2014 et 2015, son chiffre d’affaires est resté relativement stable entre 2015 et 2016 (+ 1,15%). L’examen comparé de l’évolution au cours de l’année 2016 du chiffre d’affaires attribué à la direction et du chiffre d’affaires attribué aux commerciaux montre que le chiffre d’affaires des commerciaux baissait, tandis que, dans le même temps, celui réalisé par la direction augmentait très fortement, ce qui corrobore les allégations de la salariée selon lesquelles les commerciaux, dont elle, ont été progressivement évincés au profit de M. B, directeur commercial, et ont été écartés des leads, ce qui ne pouvait qu’avoir des répercussions négatives sur sa conclusion de nouveaux contrats.

La dégradation de l’état de santé de M^me X est établie par les pièces suivantes :

- le certificat de son médecin traitant du 26 avril 2017, qui indique qu’elle a présenté un burn out important ayant débuté début 2016 et un syndrome anxio-dépressif, qu’il se battait pour qu’elle s’arrête, qu’elle a été en arrêt de travail du 1er au 4 avril 2016, qu’elle a été hospitalisée pour une bouffée d’angoisse du 16 au 17 juin 2016 et en arrêt de travail du 18 au 26 juin 2016 et qu’elle a été en arrêt de travail ensuite du 29 septembre au 3 octobre 2016, du 21 octobre au 4 novembre 2016 et du 5 novembre au 14 novembre 2016 ;

- un certificat du médecin du travail qui précise que le 7 avril 2016 elle s’est plainte de souffrance au travail, due, selon ses dires, à une surcharge de travail récente et à de très mauvaises relations avec sa hiérarchie, que ses responsables lui demandaient toujours plus de résultats, sans aucun respect, ni reconnaissance en retour, que ces mauvaises conditions de travail provoquent chez elle de l’anxiété et des difficultés à travailler ;

- un extrait de son dossier médical du service de médecine au travail, dans lequel le médecin du travail conclut le 7 avril 2016 à son aptitude, tout en relevant qu’elle fait part de beaucoup de difficultés relationnelles avec M. B et de sa volonté de quitter l’entreprise.

M^me X établit pour la période antérieure au 10 août 2016 des faits et présente pour la période du 10 août au 21 décembre 2016 des éléments de fait qui, pris en leur ensemble, font présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe dès lors à la société S’Print de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’exercice par l’employeur du pouvoir de direction ne constitue pas en soi un élément objectif étranger à tout harcèlement moral.

Il n’est pas établi que, comme l’a prétendu M. Y, pour justifier l’instruction donnée à la salariée à compter de septembre 2016 de prospecter la clientèle des numéros pairs du 16ème arrondissement de Paris et de ne plus prospecter le département de l’Essonne, où elle réalisait jusqu’alors la majeure partie des affaires, lui faisant savoir que celle-ci ne serait désormais que tolérée occasionnellement, qu’il ait existé une stratégie ancienne de l’entreprise visant à développer sa clientèle sur Paris intra-muros et la proche banlieue ou qu’elle ait effectivement été décidée pour répondre aux intérêts économiques de l’entreprise, en l’absence de tout élément autre que le nombre d’établissements actifs dans cet arrondissement venant étayer cette allégation, contredite par l’attestation de M. F, salarié de la société S’Print de novembre 2015 à août 2017, comme ingénieur système avant-vente solution et commercial IT, qui souligne que dans le 16ème arrondissement de Paris, la concurrence était forte et le marché fermé.

Il n’est pas établi non plus, comme l’a prétendu M. Y pour interdire désormais aux commerciaux un accès direct aux archives, que certains d’entre eux mélangeaient, déchiraient voire détruisaient les dossiers clients papiers archivés qu’ils consultaient.

Le durcissement des conditions de travail imposées à M^me X tenant à la fois à la pression managériale exercée, aux limitations de son secteur de prospection, à la volonté de l’employeur de répercuter les charges de l’entreprise sur sa rémunération et au non-paiement des heures supplémentaires qu’elle a effectuées ne sont justifiés par aucun élément étranger à tout harcèlement moral. Il s’ensuit que le harcèlement moral dénoncé par la salariée est établi.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par M^me X est justifiée par le harcèlement moral dont elle a été victime. Cette prise d’acte produit en conséquence les effets d’un licenciement nul. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a dit qu’elle produisait les effets d’une démission et a condamné la salariée à payer à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité pour rupture brutale du contrat de travail et la société S’Print sera déboutée de ses demandes de ces chefs.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit d’une part, aux indemnités de rupture, et d’autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant doit être au moins égal à celui prévu par L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date de la rupture, soit un montant égal aux salaires des six derniers mois auquel la salariée pouvait prétendre.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner S’Print à payer à M^me X les sommes suivantes qu’elle revendique, qui, non discutées en leur montant, sont justifiées par les pièces produites :

- 31 997,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 15 998,91 euros à titre d’indemnité de préavis ;

- 1 599,89 euros à titre de congés payés afférents ;

- 2 745,52 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La société S’Print soutient que la demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail n’ayant pas été formée en première instance, est irrecevable comme nouvelle en appel.

M^me X soutient que cette demande est recevable en appel comme étant l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des manquements de l’employeur invoqués en première instance à l’appui de la demande tendant à faire produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail de M^me X étant l’accessoire de la demande tendant à faire produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse est recevable.

Les manquements de l’employeur ci-dessus constatés caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Ce comportement fautif a causé à la salariée un préjudice moral que la cour fixe à la somme de 5 000 euros. Il convient en conséquence de condamner S’Print à payer ladite somme à M^me X.

Sur les intérêts

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation.

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par S’Print à Pôle emploi, partie au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’il a versées le cas échéant à M^me X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois.

Sur les demandes reconventionnelles au titre de la concurrence déloyale

Le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Nanterre pour statuer sur les demandes formées par la société S’Print à l’encontre de M^me X au titre de la concurrence déloyale.

La société S’Print demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de déclarer l’exception d’incompétence soulevée par M^me X devant le conseil de prud’hommes irrecevable pour ne pas avoir été soulevée in limine litis, mais pour la première fois devant la formation de départage, lors de l’audience du 14 septembre 2018 et, à supposer qu’elle ait été soulevée lors de l’audience du bureau de jugement du 20 juillet 2017, pour ne pas y avoir été soulevée in limine litis.

M^me X soutient que son exception d’incompétence était recevable, pour avoir été soulevée in limine litis lors de l’audience du bureau de jugement du 20 juillet 2017 qui a donné lieu à procès-verbal de départage.

Selon l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Il résulte en l’espèce du dossier de la procédure prud’homale que le conseil de prud’hommes transmet à la cour en cas d’appel que M^me X, qui a déposé devant le bureau de jugement le 20 juillet 2017 des conclusions visées par le greffier à cette date dont la partie 'discussion' commence par 'in limine litis : sur l’incompétence du conseil de prud’hommes s’agissant de l’appréciation des prétendus agissemments de concurrence déloyale postérieure à la rupture du contrat de travail de M^me C X : il est patent qu’en l’absence de toute clause de non-concurrence, le conseil de prud’hommes sera incompétent pour connaître des litiges relatifs à la concurrence déloyale intervenue postérieurement à la rupture du contrat de travail.', a soutenu cette exception de procédure oralement avant toute défense au fond, le 20 juillet 2017, devant le bureau de jugement de la section encadrement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, la note d’audience établie par le greffier de la juridiction mentionnant que l’avocat de la salariée a déclaré en premier lieu 'levée de la clause de non-concurrence, je réitère mes observations', se référant ainsi à l’exception d’incompétence qu’il avait soulevée par écrit dans ses écritures et aux observations présentées oralement dans l’affaire similaire opposant M. E à la société S’Print qui venait d’être plaidée. La société S’Print est dès lors mal fondée à prétendre que la salariée a soulevé tardivement cette exception d’incompétence.

C’est dès lors à juste titre que cette exception d’incompétence a été jugée recevable par les premiers juges.

L’article L. 1411-1 du code du travail donne compétence à la juridiction prud’homale pour connaître des différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail conclu entre un employeur et les salariés qu’il emploie. L’existence d’agissements de concurrence déloyale de M^me X pendant l’exécution du contrat de travail n’étant pas démontrée et les agissements de concurrence déloyale postérieurs à la rupture de son contrat de travail imputés au salarié, à les supposer établis, ne pouvant être considérés comme un manquement à une obligation contractuelle en l’absence de clause de non-concurrence applicable, c’est également à juste titre que le conseil de prud’hommes s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Nanterre pour statuer sur les demandes formulées par la société S’Print au titre de la concurrence déloyale.

Toutefois, l’article 88 du code de procédure civile dispose que lorsque la cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même le cas échéant une mesure d’instruction.

M^me X est mal fondée à soutenir que l’application des dispositions de l’article 88 du code de procédure civile le priverait d’un droit procédural fondamental. En effet, les dispositions de l’article 6, 1°, de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’impliquent pas un droit au double degré de juridiction en matière civile et l’exercice de ce droit, lorsqu’il est prévu, est régi par la loi de chaque Etat.

La cour, juridiction d’appel tant du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt que du tribunal de grande instance de Nanterre devenu le tribunal judiciaire de Nanterre, qui eût été compétent, estime en l’espèce de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive en évoquant au fond les demandes formées par la société S’Print à l’encontre de M^me X au titre de la concurrence déloyale.

La société S’Print allègue que M^me X et M. E ont utilisé au profit de leur nouvel employeur, la société Abysse, les informations qu’ils détenaient de par leurs fonctions quant à la liste des clients de la société S’Print et aux prix qu’elle pratique, ont tenu des propos dénigrants et même diffamatoires à son encontre et ont créé une confusion dans l’esprit de la clientèle, qui a eu pour conséquence la perte de 12 clients lui causant un préjudice qu’elle évalue à 100 000 euros, dont elle sollicite la réparation pour moitié à chacun d’eux et demande à la cour de leur ordonner en outre la cessation de tout acte de concurrence déloyale sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir.

Elle fait valoir que la concomitance entre le départ des salariés de l’entreprise et la perte de clientèle suffit à caractériser la concurrence déloyale.

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de la clientèle d’autrui par un ancien salarié est libre dès lors que celui-ci n’est pas lié par une clause de non-concurrence et que ce démarchage ne s’accompagne pas d’un acte déloyal.

Des actes constitutifs de concurrence déloyale ne sauraient se déduire de simples présomptions. Le seul fait d’avoir, en quittant un employeur pour un autre, causé un déplacement de la clientèle du premier vers le second, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une concurrence déloyale.

Il n’y a concurrence déloyale de la part de l’ancien salarié non tenu par une clause de non-concurrence que si la preuve est rapportée que le déplacement de clientèle trouve son origine dans la mise en oeuvre d’un procédé déloyal. Tel est notamment le cas du démarchage systématique et ciblé des clients de l’ancien employeur, de la tenue de propos le dénigrant auprès de la clientèle, de l’utilisation d’informations confidentielles détenues sur lui ou de la création d’une confusion au détriment de celui-ci.

S’il est établi par l’attestation de son expert-comptable que le chiffre d’affaires net de la société S’Print, qui était de 4 319 517 euros en 2016, n’a été que de 2 676 025 euros en 2017, aucun élément ne permet d’imputer cette baisse d’environ 38% à des agissements déloyaux de ses anciens salariés.

Les mises en demeure adressées par la société S’Print à M^me X, à M. E et à la société Abysse ne sont pas probantes comme se bornant à avancer des faits, qui ne sont pas corroborés par les pièces produites et sont expressément démentis par plusieurs clients, comme La ligue de l’enseignement de l’Essonne ou la société Taklit, qui atteste le 15 mars 2017 que le suivi de son contrat avec la société S’Print était assuré par M. B, que son dernier contact avec M^me X datait de février 2016 et que celle-ci ne l’a jamais contactée pour lui proposer un autre contrat de location, ni n’a jamais prononcé de propos diffamatoires à l’encontre de la société S’Print.

La société S’Print produit une liste de douze clients dont elle affirme qu’ils ont été détournés par M^me X et M. E, lui causant ainsi un préjudice de 100 000 euros (107 139,41 euros sur la base du chiffre d’affaires des 12 derniers mois selon le décompte qu’elle produit en pièce 65) : les sociétés Halles Paris Sud (2 609,75 euros), Institut Chuzhen (629,69 euros), Taklit (1 248,93 euros), Melun Val de Seine Aménagement (15 801,85 euros), les sociétés Espace Architecture International et DEGW (20 746,82 euros et 502,96 euros), les sociétés RNK Façade (26 178,67 euros), ACA management (14 940,46 euros), K L nettoyage (6 876,42 euros), Maîtrise Hygiène Propreté (11386,69 euros), Ypsomed (5 396,77 euros) et SR Pharma (820,40 euros).

La société Taklit atteste ne pas avoir été démarchée par M^me X.

La responsable administrative et comptable de la société Halles Paris Sud, qui a résilié en juin 2017 le contrat de maintenance qui liait celle-ci à la société S’Print, atteste que c’est avec M. E, le commercial qui la suit depuis 10 ans et avec lequel elle souhaite continuer à travailler, qu’elle a signé le contrat conclu avec la société Abysse. Il n’est établi ni que M^me X soit intervenue dans cette opération, ni d’ailleurs que M. E ait utilisé des procédés déloyaux pour obtenir ce contrat.

L’institut Chuzhen a attesté le 8 mars 2017 que M^me X ne l’a jamais contacté, ne lui a pas proposé de contrat avec une autre société que S’Print, ni n’a eu de propos diffamatoires au sujet de cette dernière. Après avoir résilié, le 26 juin 2017, le contrat de maintenance qui le liait à la société S’Print, il a attesté le 29 mai 2017, que c’est de son plein gré qu’il a contacté la société Abysse pour obtenir une proposition commerciale, qu’il a acceptée parce qu’elle correspondait à ses nouveaux besoins. Il a d’ailleurs adressé à M. Y le 30 juin 2017 un mail le lui confirmant. Il n’est pas établi dès lors que M^me X ait démarché ce client, dont elle assurait antérieurement le suivi commercial au sein de la société S’Print.
Si la société Espace Architecture International a résilié le 23 novembre 2017 le contrat de maintenance qui la liait ainsi que la société DEGW, située dans les mêmes locaux, à la société S’Print et conclu un contrat avec la société Abysse, il n’est pas établi que M^me X ait utilisé des moyens déloyaux pour obtenir la signature d’un nouveau contrat.

Si la société Ypsomed, dont M. E assurait le suivi commercial au sein de la société S’Print, a résilié le 19 février 2018 le contrat de maintenance qui la liait à cette dernière et a conclu un contrat avec la société Abysse, il n’est pas établi que M^me X soit intervenue dans cette opération ni d’ailleurs que M. E ait utilisé des procédés déloyaux pour obtenir ce contrat.

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S’agissant des autres clients ayant résilié le contrat que les liaient à la société S’Print :

-la société RNK façade, qui a résilié le 8 janvier 2018 le contrat de maintenance à échéance au 30 novembre 2018, qui la liait à la société S’Print, atteste avoir lancé un appel d’offre en janvier 2018 pour répondre à ses nouveaux besoins bureautiques et informatiques sans consulter la société S’Print, volontairement, car elle n’était pas satisfaite de ses prestations et que c’est dans le cadre d’une libre concurrence qu’elle a sélectionné la société Abysse pour la partie bureautique et la société Axido pour la partie informatique ;

-la société Melun Val de Seine Aménagement, qui a résilié le 18 janvier 2018 le contrat de maintenance qui la liait à la société S’Print, atteste avoir librement fait le choix d’un nouveau prestataire pour la location et la maintenance de leurs copieurs en vue de faire évoluer leur installation pour intégrer une GED ;

-la société Maitrise Hygiène et Propreté et la société K L Nettoyage du groupe Puissance 5, qui ont résilié le 18 janvier 2018 le contrat de maintenance qui liait chacune d’elles à la société S’Print, attestent que lorsque, suite à l’extension de leur activité et de leurs locaux, elles ont contacté plusieurs fournisseurs pour mettre en place une solution bureautique plus adaptée à leurs nouveaux besoins, elles se sont abstenues de contacter la société S’Print en raison des problèmes rencontrés avec elle au sujet de la réparation d’un copieur en panne et de l’approvisionnement en consommables, que deux sociétés ont établi des devis pour leurs futurs matériels et qu’elles ont finalement choisi celui de la société Abysse ;

-la société SR Pharma, qui a résilié le 1er mars 2018 à effet à l’échéance du terme, en novembre 2018, le contrat de maintenance qui la liait à la société S’Print, pour en éviter le renouvellement par tacite reconduction, atteste ne pas avoir à la date de l’attestation, le 30 mai 2018, conclu un autre contrat pour renouveler son photocopieur ;

-la société Aca management, qui a résilié le 20 mars 2018 le contrat de maintenance qui la liait à la société S’Print, atteste le 26 mars 2018 qu’elle a décidé de revoir complètement son organisation informatique et sa bureautique, qu’elle a pris langue avec 4 sociétés spécialisées et que les sociétés Abysse et Axido lui ont paru être en mesure de répondre à leurs besoins.

La société S’Print produit en outre :

-l’invitation adressée à la société Acibla par M^me X au nom de la société Abysse au salon du jeudi 8 juin 2017 au showroom Canon France ;

-le mail du 6 mars 2018 de la société Aca management adressant à M^me X la facture de la participation de la société Abysse aux indemnités de résiliation du contrat conclu avec la société S’Print, qu’elle a envoyée par erreur sur l’adresse de messagerie de celle-ci au sein de la société S’Print ;
-un mail adressé à son gérant, M. Y, le 5 avril 2018 par M. G, de l’école de La Source, faisant état de ce que M. E l’a contacté par téléphone vers le 28 mars 2018 pour lui exposer les difficultés de la société S’Print en ces termes : 'Plus de toner, de pièces de rechange, la société plonge…' et lui proposer un rendez-vous pour conclure un nouveau contrat évidemment moins coûteux, et indiquant qu’il a pris contact le 4 avril avec M. Y qui l’a mis en garde contre ce commercial ;

-une proposition de contrat de location et d’entretien qui lui a été transmise le 29 octobre 2019 par la société Jen Flo, dont le suivi commercial était assuré avant son départ de l’entreprise par M. E, mentionnant qu’il s’agit d’une proposition faite par M^me X pour la société Abysse pour remplacer le contrat de location et d’entretien du matériel installé par la société S’Print le 16 décembre 2016 et que sur les 21 échéances trimestrielles dues à la société S’Print, le client a déjà payé 12 trimestres du 1 janvier 2017 au 1er octobre 2019 et qu’il lui reste 9 trimestres à honorer.

L’envoi par M^me X d’une invitation à un salon à la société Acibla, dont elle assurait auparavant le suivi commercial au sein de la société S’Print, ne constitue pas un procédé déloyaI.

L’erreur d’adresse commise par la société Aca management dans l’envoi d’un mail ne démontre aucune confusion créée par M^me X dans l’esprit du client.

La démarche de M. E dont M. G, de l’école de La Source, fait état dans son mail n’est pas imputable à M^me X. Ce mail, qui n’est pas confirmé par une attestation engageant son auteur, ne présente en outre pas suffisamment de garantie de fiabilité pour emporter la conviction de la cour.

Il n’est pas démontré non plus que pour faire une proposition de contrat de location et d’entretien de matériel la société Jen Flo en octobre 2019, en remplacement du contrat conclu par celle-ci avec la société S’Print, ait utilisé des informations qui lui auraient été communiquées par M. E et non des informations communiquées par le client lui-même. Le seul démarchage de ce client, près de trois ans après le départ de la salariée de la société S’Print, ne caractérise aucun acte de concurrence déloyale.

Les éléments produits ne suffisent pas non plus à caractériser un démarchage systématique de la clientèle de la société S’Print par M^me X.

La société S’Print ne démontre pas dès lors que M^me X a, par des procédés déloyaux, détourné partie de sa clientèle.

La concurrence déloyale imputée à M^me X n’étant pas établie, il convient de débouter la société S’Print de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et de sa demande tendant à ce que soit ordonné à l’intéressée la cessation de ses actes de concurrence déloyale sous astreinte.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

S’Print qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de la condamner à payer à M^me X la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,
Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 16 novembre 2018 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M^me C X en date du 21 décembre 2016 produit les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE S’Print à payer à M^me C X les sommes suivantes :

- 528 euros au titre du remboursement des frais de stockage,

- 2 285,40 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

- 228,54 euros au titre des congés payés afférents,

- 238,72 euros au titre du remboursement des différentiels des taux de mark up pour décembre 2016,

- 31 997,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 15 998,91 euros à titre d’indemnité de préavis,

- 1 599,89 euros à titre de congés payés afférents,

- 2 745,52 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

DÉBOUTE S’Print de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de sa demande d’indemnité pour rupture brutale du contrat de travail ;

DIT que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation,

DIT que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE le remboursement par S’Print à Pôle emploi des indemnités de chômage qu’il a versées le cas échéant à M^me C X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois d’indemnités,

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

DÉCLARE la demande d’indemnité pour travail dissimulé et la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail formées par M^me C X recevables,

DÉBOUTE M^me C X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

CONDAMNE S’Print à payer à M^me C X la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

SE DÉCLARE compétente pour statuer sur les demandes formées par S’Print au titre de la concurrence déloyale,

DÉBOUTE S’Print de sa demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ainsi que de sa demande tendant à ce qu’il soit ordonné à M^me C X la cessation de ses actes de concurrence déloyale sous astreinte ;

CONDAMNE la société S’Print à payer à M^me C X la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE S’Print de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE S’Print aux dépens de première instance et d’appel.

- Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.