COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 AVRIL 2022

N° RG 20/00662 – N° Portalis DBV3-V-B7E-TZKG

AFFAIRE :

K E J

C/

S.A.S. COFIDIM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Décembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 17/00188

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL ORVA-VACCARO & ASSOCIES

M^e Frédérique FARGUES

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur K E J

né le […] à […]

de nationalité Française […]

[…]

Représentant : M^e Chrystelle DESCHAMPS de la SELARL ORVA-VACCARO & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1019

APPELANT

****************

S.A.S. COFIDIM

N° SIRET : 388 867 426

[…]

[…]

Représentant : M^e Géraldine MELIN de la SCP GOSSARD BOLLIET MELIN, Plaidant, avocat au barreau de COMPIEGNE

Représentant : M^e Frédérique FARGUES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 138

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 Février 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCEDURE

M. E J a été engagé à compter du 4 juin 2012 en qualité de Responsable de travaux du Centre de Profit Cofidim Est, par la société Cofidim, selon contrat de travail à durée indéterminée.

L’entreprise commercialise et construit des maisons individuelles en Île de France, et plus largement dans un rayon de 150 kms autour de Paris, sous ses deux marques commerciales, Le Pavillon
Français et Maisons Sésame. Elle emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective de la Promotion immobilière.

Au cours de la relation contractuelle, M. E J a régulièrement participé aux réunions du

CHSCT.

Selon un avenant signé le 16 décembre 2014 et prenant effet au 1er janvier 2015, M. E J a été promu au poste de Responsable du Centre de Profit Pavillon Français.

M. E J a déclaré avoir été victime le 21 juillet 2016, sur son lieu de travail, d’un accident ischémique transitoire (AIT), dont la Caisse primaire d’assurance maladie a reconnu l’origine professionnelle, en date du 21 septembre 2016.

Placé continûment en arrêt de travail à compter du 22 juillet 2016, M. E J a été déclaré, à

l’issue d’une visite de reprise du 1er février 2018, inapte, le médecin du travail précisant que 'son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Convoqué le 15 février 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 28 février suivant, M. E J a été licencié par lettre datée du 5 mars 2018 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Dans l’intervalle, le salarié avait saisi, par requête en date du 12 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et sollicité sa condamnation à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Le salarié, qui conteste le bien fondé de son licenciement, a fait évoluer ses demandes devant le conseil de prud’hommes.

La société s’est opposée à ses demandes.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage des voix le 17 juin 2019.

Par jugement de départage rendu le 3 décembre 2019, notifié le 12 février 2020, le conseil a statué comme suit :

Dit que le licenciement pour inaptitude est fondé sur une cause réelle et sérieuse mais a une origine professionnelle,

Condamne par conséquent la société à verser à M. E J la somme de :

- 49 290 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1226-14 du code du travail, - 13 905,44 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude prévue à

l’article précité,

- 800 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la société à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du

15 juin 2017 date de réception par le défendeur de la convocation à l’audience du bureau de conciliation et du prononcé pour le surplus,

Rappelle que par application de l’article R1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixe pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de

16 430 euros bruts,

Condamne la société Cofidim aux dépens.

Le 4 mars 2020, M. E J a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 5 janvier 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 1er février 2022.

' Selon ses dernières conclusions du 16 octobre 2020, M. E J demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté des chefs de demandes suivants :

Juger qu’il a effectué 2 095,5 heures supplémentaires entre le 1er janvier 2015 et le 21 juillet 2016 qui ne lui ont jamais été payées ;

En conséquence

A titre principal

Fixer le salaire mensuel moyen brut sur la période d’avril à juin 2016 en tenant compte du rappel des heures supplémentaires à la somme de 26 655,96 euros brut ;

A titre subsidiaire

Fixer le salaire mensuel moyen brut sur la période de juillet 2015 à juin 2016 en tenant compte du rappel des heures supplémentaires à la somme de 20 170,94 euros ;

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :
- 173 873,45 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les 2 095,5 heures supplémentaires effectuées du 1er janvier 2015 et le 21 juillet 2016, outre 17 387,34 euros bruts de congés payés afférents;

- 159 935,76 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (6 mois de salaire) ;

Juger qu’il est recevable et bien-fondé dans sa demande de paiement des primes d’objectifs au titre des années 2015 et 2016 ;

En conséquence

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 20 000 euros au titre de la prime sur objectifs de l’année 2015, outre 2 000 euros de congés payés y afférents ;

- 20 000 euros au titre de la prime sur objectifs de l’année 2016, outre 2 000 euros de congés payés y afférents ;

Condamner la société à lui verser la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité ;

A titre principal :

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société ;

Dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement nul et condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 186 591,72 euros au titre de l’indemnité pour nullité du licenciement (7 mois de salaire)

- 213 655,96 euros au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur de membre du CHSCT

(8 mois de salaire)

Dire à titre subsidiaire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société à lui verser la somme de 190 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :
- 26 078,50 euros au titre du différentiel entre l’indemnité conventionnelle due et celle déjà versée par la société ;

- 79 967 88 euros d’indemnité de préavis tenant compte du salaire moyen avec le rappel des heures supplémentaires ;

- 7 996 euros de congés payés y afférent ;

- 79 967,88 euros au titre de l’indemnité spéciale en cas de licenciement pour inaptitude ;

A titre subsidiaire :

Dire le licenciement nul pour défaut d’autorisation de l’Inspection du travail,

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 187 591,72 euros au titre de l’indemnité pour nullité du licenciement (7 mois de salaire) ;

- 213 247,68 euros au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur de membre du CHSCT

(8 mois de salaire) ;

- 26 078,50 euros au titre du différentiel entre l’indemnité conventionnelle due et celle déjà versée par la société ;

- 79 967,88 euros d’indemnité de préavis, outre 7 996 euros de congés payés y afférents ;

- 79 967,88 euros au titre de l’indemnité spéciale en cas de licenciement pour inaptitude ;

A titre infiniment subsidiaire :

Juger que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

- 190 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 26 078,50 euros au titre du différentiel entre l’indemnité conventionnelle due et celle déjà versée par la société

- 79 967,88 euros d’indemnité de préavis, outre 7996 euros de congés payés y afférents.

- 79 967,88 euros au titre de l’indemnité spéciale en cas de licenciement pour inaptitude ;
A défaut de fixer le salaire tenant compte des heures supplémentaires,

Confirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire brut moyen à la somme de 16 340 euros,

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à un préavis de 49 290 euros

Y ajoutant,

Condamner la société à la somme de 4 929 euros de congés afférents,

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à l’indemnité spécifique de licenciement soit

13 905,44 euros ,

Condamner la société à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société aux entiers dépens de l’instance,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

' Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 17 février 2021, la société Cofidim demande à la cour de :

Débouter M. E J de l’ensemble de ses demandes,

A cette fin,

Infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement avait une origine professionnelle et l’a condamnée en conséquence à verser à M. E J les sommes de 13 905,44 euros au titre de

l’indemnité spéciale de licenciement et 49 290 euros au titre de l’indemnité de préavis,

Confirmer le jugement pour le surplus de ses dispositions,

Condamner M. E J à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur les heures supplémentaires :
I – a) Quant au statut de cadre dirigeant :

L’employeur soutient que le salarié ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dans la mesure où il a la qualité de cadre dirigeant, de sorte que les règles relatives à la durée du travail, ne lui sont pas applicables.

Le salarié conteste relever du statut de cadre dirigeant.

Aux termes de l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunérations pratiqués dans leur entreprise.

Il appartient à l’employeur, qui se prévaut de la qualité de cadre dirigeant de M. E J pour

s’opposer à la réclamation salariale de l’appelant, de démontrer que ce dernier remplit effectivement, par référence aux fonctions réellement exercées, l’ensemble des conditions légales pour se voir soumis à ce statut.

En l’espèce, rappel fait que la créance salariale invoquée par l’appelant porte sur la période postérieure au 1er janvier 2015, il est constant que :

- Selon avenant signé le 16 décembre 2014, M. E J a été nommé à compter du 1er janvier

2015 aux fonctions de Responsable du Centre de profit Pavillon Français, l’acte précisant qu’à ce titre, il deviendrait le responsable à la fois des ventes, du portefeuille de gestion des clients, du service travaux ainsi que de l’après-vente de ce centre de profit, qu’il serait placé sous l’autorité du président de la société et qu’il aurait autorité sur l’ensemble du personnel de son centre de profits, tout en renvoyant à une fiche de poste jointe, laquelle précise notamment qu’il assure l’organisation et

l’animation de l’ensemble de son équipe ainsi que le respect de la discipline, mais ne peut établir ni signer de lettre de licenciement (les avertissements étant en revanche autorisés), qu’il assure le recrutement de l’ensemble du personnel, mais qu’il ne signe pas les contrats de travail et soumet au siège les demandes d’embauche, qu’il définit les besoins en formation du personnel qu’il soumet à la direction pour accord, qu’il définit un budget annuel et mensuel avec la direction, qu’il détermine ses besoins en terme d’effectif, de moyens matériels et une fois accord de la direction, les met en oeuvre

[…].

Il était convenu qu’il percevrait une rémunération mensuelle brute de 9 360 euros sur douze mois,

'incluant la rémunération majorées des heures supplémentaires correspondant à l’horaire hebdomadaire (37 heures)', outre une prime sur objectif annuel de 20 000 euros en fonction d’un objectif arrêté entre la direction et le salarié.

- le 5 janvier 2015, M. X, président de la société Cofidim a confié à M. E J une délégation de pouvoirs (laquelle a été réitérée dans les mêmes termes pour l’année 2016), portant sur les actes suivants :

1) dans l’exercice de ses fonctions de direction du centre de profit proprement dites :

-négocier et engager la société pour tout contrat de construction de maison individuelle dont le montant des travaux reste inférieur à 300 000 euros,

- rechercher les collaborateurs nécessaires pour remplir ses objectifs et proposer leur embauche au président de la société,

- rechercher, sélectionner et contracter avec les fournisseurs et sous-traitants de son choix,

2) dans l’exercice de ses responsabilités en matière d’hygiène, de sécurité et de respect des lois sociales,

- faire appliquer l’ensemble des obligations légales en matière d’hygiène et de sécurité,

- veiller dans l’exercice de ses missions (management, commercial, travaux) au respect des règles propres au droit du travail […]

M. E J est investi de l’autorité nécessaire à l’exercice de sa délégation de pouvoirs et est habilité à prendre toutes mesures nécessaires en ce sens notamment toute disposition concernant les salariés sous sa hiérarchie, à titre conservatoire ou définitif, dans les domaines qui lui sont conférés

[…]

Il y est prévu que toute décision qu’il pourrait être amené à prendre et qui serait en contradiction avec le budget prévisionnel établi et convenu en début d’année, avec les normes habituelles de gestion de

l’entreprise ou de distorsion avec la politique générale de l’entreprise devra au préalable être soumise pour agrément exprès au président.

Il lui appartient de présenter au président les demandes d’investissement qu’il juge nécessaire à la bonne réalisation des objectifs du centre, la décision d’engager ces investissements restant sous la seule responsabilité du président.

M. E J ne dispose d’aucun pouvoir de signature auprès des banques de l’entreprise, des contrats de travail et des licenciements, ces prérogatives étant assumées par le président de la société.

A juste titre, le salarié souligne que contractuellement, il était tenu 'de respecter l’horaire habituel de

l’entreprise de 37 heures', son salaire de base 'incluant la rémunération majorées des heures supplémentaires correspondant à l’horaire hebdomadaire', ce qui est incompatible avec le statut de cadre dirigeant, et que le niveau de classification, V, qui lui était reconnu par l’employeur – ainsi qu’il ressort de ses bulletins de salaire – est d’un niveau inférieur à celui des cadres dirigeants tel que prévu par l’article 19 de la convention collective applicable :
'Niveau V

Ce niveau correspond à un niveau de cadre expérimenté.

C’est un cadre qui assume la responsabilité de l’organisation, de l’activité, de la discipline et en général du fonctionnement d’un service ou de plusieurs services.

Le coefficient 590, dont bénéficiait le salarié correspondant au 'Cadre très confirmé ayant la responsabilité d’un service important par son caractère stratégique ou éventuellement par son effectif, voire d’une direction'.

Niveau VI

Dans les entreprises disposant de structures importantes, collaborateur direct du chef d’entreprise qui participe à la direction générale de l’entreprise'.

Pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant, il convient d’examiner les fonctions que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères légaux qui sont cumulatifs.

Il n’est pas utilement discuté par le salarié que les fonctions de direction qui lui étaient ainsi confiées étaient éminentes et qu’il percevait l’une des rémunérations les plus élevées de l’entreprise et qu’il participait au CODIR avec ses deux collègues qui exerçaient les fonctions de responsable de centre de profit avec le président de la société.

Pour autant, force est de relever qu’il justifie par de nombreuses pièces que concrètement, au delà de son rôle d’animateur du centre de profit Pavillon Français, de responsable de l’activité commerciale et du pouvoir dont il disposait pour engager la société relativement à l’activité commerciale et la conclusion de contrats jusqu’à un montant de 300 000 euros, pour le surplus son autonomie était limitée. En effet, il est établi que l’intéressé sollicitait l’autorisation du président pour poser ses jours de congés (pièces 27 du salarié et pièces n°13 à 16 de la société intimée), déclarait des jours de récupération lorsqu’il travaillait les samedi et dimanche, ce qui est incompatible avec le statut de cadre dirigeant, sollicitait l’autorisation du président pour proposer une augmentation salariale,

l’engagement d’une procédure disciplinaire, le recrutement d’un collaborateur, pour accomplir des travaux dans son show-room, etc…

Il s’ensuit que le salarié qui était rémunéré pour 37 heures hebdomadaires, heures supplémentaires comprises, et récupérait des jours de repos lorsqu’il travaillait le samedi ou le dimanche, qui n’était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et ne bénéficiait pas concrètement

d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, ne relevait pas du statut de cadre dirigeant.

Aussi, le salarié était bien soumis aux règles relatives à la durée du travail et, à ce titre, fondé à se prévaloir d’heures supplémentaires au-delà des deux heures hebdomadaires rémunérées par la société.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté sur ce moyen M. E J de sa demande de rappel d’heures supplémentaires.

I – b) Quant au montant de la créance :

En l’espèce, au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 173 873,45 euros au titre des 2 095,50 heures supplémentaires qu’il indique avoir accomplies du 1er janvier 2015 au 21 juillet

2016, l’appelant expose avoir accompli sur cette période 5 055,50 heures de travail, n’avoir jamais eu la possibilité de bénéficier de repos compensateur, observant de surcroît que la société ne justifie pas de l’existence d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche l’autorisant à substituer au paiement des heures supplémentaires un tel repos.

La société Cofidim, qui oppose à titre principal le statut de cadre dirigeant, objecte, à titre subsidiaire, qu’en toute hypothèse les éléments communiqués par le salarié ne sont ni authentiques ni fiables, qu’il s’agit de documents établis a posteriori, pour les besoins de la cause, qu’elle critique de surcroît utilement en établissant que la 'copie de ses agendas’ n’est en rien comparable avec l’agenda réel contenu dans son ordinateur et récupéré sur la sauvegarde du serveur externe.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à

l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par

l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié.

M. E J souligne à juste titre avoir dû cumuler en 2015 les fonctions de Responsable du centre de profit Pavillon Français, marque qu’il convenait de relancer, l’avenant stipulant à ce titre que 'la montée en puissance de ce centre de profit se ferait sur plusieurs mois (environ 6 à 9 mois'), période pendant laquelle M. E J assurerait la formation nécessaire à son successeur au poste de

Responsable de Travaux qu’il occupait au sein de Cofidim Est, resterait responsable de l’activité travaux de Cofidim Est pendant cette période et prendrait en charge, dès le 1er janvier 2015, en priorité, la gestion des vendeurs et vente de Pavillon Français réalisées à compter de cette date'.

Il verse aux débats les éléments suivants :

- un tableau détaillé présentant les horaires quotidiens que le salarié indique avoir accompli précisant les heures de prise et de fin de service ainsi qu’une durée de pause méridienne d’une heure (pièce n°

5),

- un procès-verbal de constat d’huissier en date du 8 mars 2018 relatant les opérations de capture de pages d’écran de l’agenda figurant dans l’ordinateur 'Celine’ de marque Intel Nuke, qu’il présente comme son ordinateur personnel,

- des extraits de son agenda numérique sur lequel figurent des annotations avec des indications horaires de messages envoyés, (pièces n°28 et 29 de l’appelant)

- des messages adressés 'en dépassement de ses horaires de travail habituels',

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, l’employeur verse aux débats les éléments suivants :

- l’agenda du salarié tel qu’il figurait sur le serveur externe, récupéré par M. Y du cabinet Add On

- un audit des jours récupérés, tels que déclarés par le salarié avec son décompte horaire, (pièces

n°13 à15 & 43),
- les agendas du président à comparer aux heures de réunions déclarées par le salarié (pièce n°22),

- l’analyse de ses heures d’appel téléphonique et d’envoi de sms sur une période travaillée qui révèle que l’essentiel de ses conversations et échanges se faisaient entre 9 et 19H (pièce n° 59 de l’intimée),

- l’analyse des heures de péage et de prise d’essence en comparaison aux éléments mentionnés avec

l’agenda produit par le salarié, (pièce n° 60).

C’est à tort que le salarié soutient, en réponse à certaines incohérences horaires relevées par la société, qu’il conviendrait de prendre en compte le temps de trajet excédant le temps normal de trajet, alors que ce temps ne constitue pas du temps de travail effectif, et qu’il ne peut à ce titre être intégré dans le décompte des heures supplémentaires.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les pièces communiquées par le salarié au soutien de sa réclamation ne présentent pas de fiabilité ainsi que le démontrent les éléments de comparaison objectifs produits par l’employeur, sans que ce dernier ne soit toutefois en mesure d’établir les horaires effectivement accomplis par l’intéressé.

La réclamation du salarié, partiellement justifiée, sera accueillie à hauteur de 61 000 euros, outre

6 100 euros au titre des congés payés afférents.

I -c) Quant à l’indemnité pour travail dissimulé :

Compte tenu de l’ensemble des éléments de la cause, la preuve de l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations reprises à l’article L. 8221-5 du code du travail n’apparaissant pas suffisamment rapportée, la demande de ce chef sera rejetée.

II – Sur le rappel de primes d’objectifs :

Il résulte des dispositions contractuelles que M. E J pouvait prétendre à une rémunération variable ainsi définie : 'une prime sur objectif annuel de 20 000 euros en fonction d’un objectif arrêté entre la direction et le salarié'.

S’agissant de l’année 2015, la société Cofidim rapporte la preuve que M. E J a été rempli de ses droits par le versement de la somme de 20 000 euros suivant deux versements de 10 000 euros, en date d’avril et mai 2016, peu important l’intitulé mentionné sur les dits bulletins ('prime exceptionnelle'), l’employeur justifiant par les fiches de paye et les attestations de MM. Z et

A, qui occupaient les mêmes fonctions au sein des Centres de profit Sésame Ouest et Sésame

Est, (pièce n°9 et 82 à 90), que cet intitulé correspondait bien au paiement des primes sur objectifs.

En ce qui concerne l’année 2016, M. E J soutient que l’employeur ne lui aurait pas communiqué ses objectifs ou, plus précisément pas suffisamment tôt, le salarié exposant que ses objectifs ne lui ont été communiqués que le 4 mai 2016, ce qui ne correspond pas aux termes de l’avenant qui précisent qu’ils sont établis en début d’année.

Par les attestations concordantes de MM. Z, A et de M. B, directeur administratif et financier (pièce n°47 à 49 de la société intimée), et les échanges des parties par mails au cours du premier trimestre 2016 (pièces n° 2 à 8 de la société intimée), la société justifie avoir loyalement élaboré, en relations étroites et constantes avec les responsables de centre de profit, leurs budgets et leurs objectifs respectifs, de sorte que le salarié ne saurait légitimement se plaindre du caractère tardif des dits objectifs, ses demandes de corrections liées au nombre de vendeurs à sa disposition, ayant été prises en compte par l’employeur.

Alors que les informations communiquées par le salarié à sa direction en avril 2016, sont dépourvues de force probante, il ressort des éléments communiqués par l’employeur sur l’année 2016 et le premier semestre 2016, que seul l’objectif de ventes confirmées nettes a été atteint sur l’année 2016

(72 ventes/69), les autres objectifs fixés n’ayant pas été atteints en termes d’ouverture de chantiers, de livraisons, d’appels de fond, et aucun des objectifs n’ayant été atteints sur le semestre effectivement travaillé par le salarié (pièce n°10, 51, 97 et 53 de l’intimée).

En l’état de ces éléments, l’employeur a pu légitimement ne pas accorder au salarié la prime sur objectifs 2016.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E J de ces chefs.

III – Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Au soutien de sa demande indemnitaire formulée de ce chef à hauteur de 60 000 euros de dommages et intérêts, M. E J indique démontrer que les conditions de travail ont progressivement nui à sa santé physique et mentale ce qui a causé son accident ischémique transitoire le 21 juillet 2016.

À ce titre il fait valoir avoir dû déposer des mains-courantes suite à des agressions de deux fournisseurs, sans que l’employeur ne justifie d’aucune mesure de soutien ni de mesure de protection

à son profit, avoir subi une surcharge de travail et avoir été vivement interpellé le 24 juin 2016 par

l’un de ses collaborateurs, M. C sans que, là encore, l’employeur réagisse.

En premier lieu, alors que M. E J établit avoir signalé à sa direction les menaces dont il a fait

l’objet le 3 mai 2013 (pièces 49 et 50) et en octobre 2014 (pièce n°53), incidents au titre desquels il a déposé des main-courantes au commissariat, il n’est pas justifié de la part de la société Cofidim une quelconque réaction ou intervention tant auprès de son salarié que des auteurs présumés.

En deuxième lieu, s’il suit de ce qui précède que M. E J a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, pour un niveau moins important que celui déclaré, il n’en ressort pas pour autant une surcharge de travail susceptible d’avoir impacté sa santé, les éléments communiqués établissant que le salarié a pu très régulièrement poser des jours de récupération en compensation de son travail les week-end ou jour férié (pièces 13 à 16) et la dernière fois du 9 au 17 juillet 2016.

En troisième lieu, le salarié se plaint du comportement de M. C qui, le 24 juin 2016, l’aurait vivement interpellé en tenant à son égard des propos attentatoires à sa vie privée qu’il relaiera ensuite auprès de la direction, propos remettant en cause sa probité en affirmant qu’il avait dissimulé à son employeur la procédure de liquidation judiciaire dont il avait fait l’objet et la condamnation par le tribunal de commerce à une interdiction de gérer, sans que là encore l’employeur ne réagisse.

Toutefois, il ressort des propres pièces communiquées par M. E J que l’employeur l’a reçu à ce sujet, lui a annoncé que le président lui communiquerait les coordonnées de son avocat pour les éventuelles suites que M. E J souhaiterait réserver à ce qu’il considérait caractériser une atteinte à sa vie privée, et la société établit avoir adressé une lettre de recadrage le 3 août 2016 à M.

C, peu important que celle-ci ne constitue pas un avertissement, le caractère disciplinaire de la lettre étant constant (pièce n°44 de l’intimée).

Si le salarié exprime le sentiment de ne pas avoir été soutenu par l’employeur sur ce point, la société intimée justifie avoir pris en considération la réclamation de M. E J et avoir satisfait à son obligation de sécurité en sanctionnant le salarié mis en cause.

Si M. E J invoque également son état d’épuisement en juillet 2016 dont il affirme avoir alerté

M. X, M. D demandant à l’ancien président de la société de déjeuner avec le salarié pour évoquer son état de santé, l’employeur n’hésitant pas néanmoins à continuer de le solliciter le 21 juillet au soir alors qu’il venait de subir un accident ischémique transitoire, les échanges de messages communiqués n’établissent pas que l’employeur ait eu conscience de la gravité de l’état de santé du salarié lorsqu’il a envoyé son message le 21 juillet à 19h30, l’épouse de M. E J répondant simplement à ce moment là que son époux était au repos forcé, l’annonce de son hospitalisation et de

l’AVC n’étant faite que le lendemain.

Enfin, alors que le salarié avait été déclaré apte par le médecin du travail à l’occasion de la visite périodique en date du 4 février 2015, faisant suite à la signature de l’avenant, il ressort des pièces communiquées de part et d’autre que le 21 juillet 2016, M. E J a fait un malaise sur son lieu du travail alors qu’allait débuter une réunion professionnelle, qu’il est rentré à son domicile avant d’être hospitalisé dans la soirée pour une suspicion d’AVC.

Il ressort des certificats médicaux produits les éléments suivants :

- le compte-rendu d’hospitalisation au CH de Meaux, en date du 27 juillet énonce la 'survenue brutale en sortant de sa voiture d’un étourdissement bref avec vertiges, nausées plus ou moins des céphalées

(poids sur la tête) et déviation en marchant vers la gauche ; consulte son médecin traitant qui l’envoie au SAU de Jossigny : symptômes persistants avec marche latéralisée à gauche. Scanner cérébral sans injection réalisé aux urgences a priori sans particularité (pas d’images) ainsi que le bilan biologique.

[…] transféré ce jour en USNV Meaux pour suspicion d 'AIC. A noter l’ apparition d’une hypoesthésie de l’hémicorps gauche des trois étages dans la soirée du 21/07/2016. […] Dans l’hypothèse d’un AIT le patient est mis sous anticoagulant plaquettaire. […] Conclusions : malaise avec déficit sensitif de l’hémicorps gauche persistant sans étiologie vasculaire retrouvée.

Hypovitaminose D à supplémenter'.

- la lettre du professeur Samson, chef de service urgence cérébro vasculaire à la Pitié salpêtrière, adressée à son confrère le professeur Lévy du département de neurologie UNPC, ainsi libellée :

'dans un contexte de burn out majeur et de harcèlement professionnel (M. E J) a eu un épisode de vertige pendant 3 semaines en juillet suivi d’un épisode brutal où il partait du côté gauche et il avait une hypoesthésie. Il a été amené en neurologie à Meaux où l’ IRM et le bilan neurovasculaire étaient strictement normaux.

Depuis il a un ralentissement psychomoteur majeur. Il a fait un bilan neuropsychologique qu’il te montrera mais qui montre des altérations absolument majeures du 'trail making test’ et du 'Stroup’ en particulier ainsi que de la mémorisation. Il a un champ visuel qui montre une diminution concentrique majeure du champ visuel isolé de l’oeil gauche.

À l’examen ce jour (27/01/17) il a des ROT symétriques, une marche normale, une hypoesthésie et ne sent pas la douleur de tout le côté gauche, il ne voit pas ma main à gauche. À mon avis, il pourrait bénéficier d’une prise en charge dans l’unité Neuro Psychiatrie comportementale.'

- le compte-rendu d’hospitalisation de l’hôpital de la Salpêtrière au sein duquel il a été de nouveau hospitalisé du 26 juin 2017 au 30 juin 2017, évoque « un tableau neurologique d’apparition brutale dans un contexte de burn-out associant une amputation du champ visuel gauche monoculaire, des troubles sensitifs subjectifs et une amnésie antérograde d’allure dissociative » ; il est proposé à M. E

J la programmation d’une courte hospitalisation en psychiatrie en septembre 2017, le maintien de la prise en charge psychothérapeutique et une réévaluation en UNPC en novembre 2017.

- Si son médecin traitant, le docteur F a certifié le 19 juin 2018 qu’il avait subi « un accident vasculaire cérébral gauche avec séquelles cognitives persistantes et troublantes (trouble mnésique,

d’orientation, d’apprentissage, de concentration) mais probablement en rapport avec un état

d’épuisement professionnel » , suite à la plainte déposée par l’employeur devant l’ordre des médecins, ce même médecin a concédé n’avoir pas constaté par elle-même le 'contexte d’épuisement professionnel selon les dires du patient'.

Rappel fait que l’indemnisation de l’accident de travail, à proprement parlée, ne relève pas de la compétence du juge prud’homal, mais du juge de la sécurité sociale, il n’est établi, à la charge de

l’employeur, qu’un seul manquement à son obligation de sécurité, lié à l’absence de réponse appropriée apportée aux menaces dont le salarié a fait l’objet en 2013 et 2014, sans que pour autant, un préjudice indemnisable ne soit justifié sur ce point par le salarié.

Pour le surplus, la société Cofidim rapporte la preuve d’avoir satisfait à son obligation de sécurité.
Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E J de sa demande en paiement de dommages et intérêts à ce titre.

IV – Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Conformément aux dispositions de l’article 1184 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles.

Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il suit de ce qui précède que le salarié n’établit qu’un manquement ancien à l’obligation de sécurité de

l’employeur, se rapportant aux menaces dont le salarié avait été destinataire de la part de sous-traitants, ainsi qu’une créance d’heures supplémentaires dont il n’a sollicité le paiement qu’en mai 2017, quelques semaines avant la saisine de la juridiction prud’homale, dont l’employeur a pu considérer, à tort mais sans faute de sa part, qu’elle n’était pas fondée au regard des responsabilités confiées à son collaborateur et du niveau de sa rémunération.

Ces seuls manquements objectivés ne revêtant pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E J de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

V – Sur la demande de nullité du licenciement :

Dans sa rédaction applicable au litige, l’article L.4613-1 du code du travail prévoit que le comité

d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail comprend l’employeur et une délégation du personnel dont les membres sont désignés par un collège constitué par les membres élus du comité

d’entreprise et les délégués du personnel.

L’employeur transmet à l’inspecteur du travail le procès-verbal de la réunion de ce collège.

Selon les dispositions de l’article R.4613-6 de ce code, lorsque le mandat du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail vient à expiration, ou lorsqu’un siège de ce comité devient vacant et doit être pourvu dans les conditions prévues à l’article R. 4613-5, le collège chargé de désigner les membres de la représentation du personnel se réunit dans un délai de quinze jours à compter des dates d’expiration du mandat ou d’ouverture de la vacance.

Le procès-verbal de la réunion du collège renouvelant le comité ou palliant la vacance du siège est remis dès sa conclusion à l’employeur. Ce dernier l’adresse à l’inspecteur du travail, dans un délai de huit jours à compter de la réception.

Enfin, aux termes de l’article R. 4613-11, le tribunal d’instance statue en dernier ressort sur les contestations relatives à la délégation des représentants du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail prévues à l’article L. 4613-3. Le tribunal d’instance est saisi des contestations par voie de déclaration au greffe, laquelle n’est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant la désignation.

Il ressort de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation que la désignation des membres du CHSCT qui se fait par un vote du collège désignatif constitue une formalité substantielle.

La chambre en déduit que la procédure spéciale de licenciement ouverte par le code du travail aux membres du CHSCT ne concerne que les salariés dont la désignation résulte d’un vote du collège désignatif prévu par le 1er alinéa de l’article L.236-5 du code du travail (Soc. 28 novembre 2006,

Bull. V n 356 ; Soc. 12 février 2008, Bull. V n 35, et également 23 octobre 2008 n 07-40.857).

En l’espèce, alors que le salarié, qui ne fonde son argumentation que sur les seules mentions figurant sur les procès-verbaux de réunions et convocations, ne fournit aucun élément probant quant à sa désignation/élection par le collège désignatif, l’employeur démontre par les attestations concordantes de M. X, ancien président de la société et de plusieurs représentants du personnel, MM. G,

H, Silva, Ceresa, I, que le salarié n’a jamais été élu comme membre du CHSCT, certains de ces témoins précisant que le président souhaitait que M. E J y assiste ainsi que M. Z en leur qualité respective de responsable des travaux des entités Cofidim Est et Ouest.

À défaut d’avoir été élu et peu important l’appréciation de l’inspecteur du travail, qui repose sur les mentions erronées figurant sur les PV et s’avère contraire à la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, il sera jugé que M. E J ne peut se prévaloir de la protection attachée à la désignation/élection comme membre du CHSCT.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E J de ce chef et des demandes financières subséquentes.

VI – Sur la cause du licenciement :

VI – a) Sur le caractère professionnel de l’inaptitude :
Les articles L. 1226-6 à L. 1226-22 du code du travail énoncent des règles particulières aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

En cas de contestation sur l’application de ces dispositions, la chambre sociale juge de façon constante que les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

En vertu du principe d’autonomie du droit du travail et du droit de la sécurité sociale, le juge prud’homal n’est pas lié par la décision d’un organisme de sécurité sociale de prendre en charge, ou pas, l’arrêt de travail au titre d’un accident du travail, cette décision n’étant qu’un élément de preuve parmi d’autres, laissé à son appréciation, du lien de causalité entre l’inaptitude et un accident du travail.

Les juges du fond doivent donc rechercher eux-mêmes l’existence de ce lien de causalité.

En l’espèce, force est de constater que :

- en l’état de la déclaration d’ accident du travail et de correspondances (pièce n°26 et 29 de

l’intimée), l’employeur ne conteste pas que M. E J a fait un malaise au lieu et au temps du travail le 21 juillet 2016 dans l’après-midi, qui a précédé de quelques heures son hospitalisation pour une suspicion d’AVC,

- la Caisse primaire d’assurance maladie a reconnu le caractère professionnel de cet accident,

- consécutivement à ce malaise, M. E J a été placé continûment en arrêt maladie, au titre de

l’accident de travail du 22 juillet au 17 décembre 2016, puis à compter du 18 décembre 2016 et jusqu’à l’avis d’inaptitude pour maladie simple,

- les médecins traitant du salarié et du service de neurochirurgie de l’hôpital de la Pitié Salpêtrière ont émis l’hypothèse d’un lien entre la pathologie dont souffre le salarié et un 'burn out professionnel', même si, suite à la plainte de l’employeur auprès de l’ordre des médecins le docteur F, médecin généraliste du salarié, a concédé que le 'contexte d’épuisement professionnel’ ressortait des dires du patient qu’elle n’avait pas constaté,

- les soins liés à l’accident survenu le 21 juillet 2016 se sont poursuivis au-delà du 17 décembre

2016, terme de l’arrêt de travail professionnel,

- à l’issue de la visite de reprise du 1er février 2018, le salarié a été déclaré inapte, le médecin du travail précisant que 'son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Il résulte de ces éléments qu’au moins partiellement, il existe bien un lien entre l’accident de travail du 21 juillet 2016 et l’inaptitude.

Alors que dans le cadre de la saisine du conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié invoquait le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, de sorte que ce dernier ne pouvait ignorer, au jour du licenciement, la revendication de M. E J à ce titre, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu le caractère professionnel de l’inaptitude.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué une indemnité compensatrice équivalente à

l’indemnité de préavis et l’indemnité spéciale de licenciement dont le montant doit toutefois être revu afin de tenir compte du rappel d’heures supplémentaires.

VI – b Sur le montant des indemnités spéciale de licenciement et équivalente à l’indemnité de préavis :

Tenant compte du rappel d’heures supplémentaires le salaire mensuel brut de M. E J s’établit à la somme de 13 068,35 euros.

Le montant de l’indemnité de préavis est calculé sur la base des salaires et avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait travaillé et non sur celui du salaire de référence.

Rappel fait que l’indemnité équivalente prévue par l’article L. 1226-14 n’ouvre pas droit à congés payés, M. E J pouvait prétendre à ce titre au paiement de la somme de 39 205,05 euros.

Le montant sera réformé en ce sens.

Rappel fait qu’il convient de prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement la moyenne des trois ou des douze derniers mois effectivement travaillés avant l’arrêt de travail précédant le licenciement, ces moyennes s’établissent aux sommes suivantes :

- moyenne des trois derniers mois 13 068,35 euros,

- moyenne des douze derniers mois, laquelle doit tenir compte de la prime annuelle de 20 000 euros payée en 2016, soit 20 000 euros, la somme de 14 734,66 euros.

Sur la base de cette dernière moyenne, de l’ancienneté de six années, l’indemnité spéciale de licenciement s’établit à la somme de (1/4 x 6 x 14 734,66 euros) x 2 = 44 203,99 euros dont à déduire la somme de 13 905,44 euros versée au salarié à l’occasion du solde de tout compte.

Il sera donc alloué de ce chef, un rappel d’indemnité spéciale de licenciement de 30 298,55 euros.

VI – c) Sur le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement :

Il suit de ce qui précède qu’il n’est pas établi à la charge de l’employeur un manquement à ses obligations à l’origine de l’inaptitude du salarié, de sorte que la demande de ce dernier tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas justifiée.

Contrairement à ce que soutient M. E J, l’origine professionnelle, avérée, de l’inaptitude, laquelle repose sur un accident du travail, est sans lien avec un quelconque manquement de

l’employeur à ses obligations. En d’autres termes, le seul caractère professionnel de l’inaptitude

n’emporte pas une faute de l’employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnité pour licenciement injustifié.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement seulement en ce qu’il a débouté M. E J de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents et sur les montants des indemnités prévues par l’article

L. 1226-14 du code du travail,

Statuant de nouveau de ces chefs,

Condamne la société Cofidim à verser à M. E J les sommes suivantes :

- 61 000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 6 100 euros au titre des congés payés afférents,

- 39 205,05 euros au titre de l’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis,

- 30 298,55 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement.

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Condamne la société Cofidim à verser à M. E J la somme de 3 500 euros en application de

l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et à supporter les dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.